Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 18 de Julio de 2011
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito |
| Ponente | Juan Antonio Mostafa Perez |
| Procedimiento | Regimen De Convivencia Familiar |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO,
DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Valencia, 18 de julio de 2011
201º y 152º
EXPEDIENTE Nº: 13.201
SENTENCIA: DEFINITIVA
MATERIA: NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PARTE DEMANDANTE: H.B.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.847.506
DEFENSORA PÚBLICA DE LA PARTE DEMANDANTE: I.F.D.A., Defensora Pública Quinta, adscrita a la Defensa Pública del Estado Carabobo, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PARTE DEMANDADA: A.A.G.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.671.876
APODERADAS DE LA PARTE DEMANDADA: ODRIANA AVENDAÑO, C.E.D., C.A.S., F.M.T. V. y S.F.D., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 149.906, 69.644, 8.127, 10.394 y 57.555, respectivamente
Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación interpuesto por la abogada S.F.D., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 11 de agosto de 2010, por la Jueza Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el juicio por fijación de régimen de convivencia familiar seguido por el ciudadano H.B.T. contra la ciudadana A.A.G.P..
I
Comenzó la presente causa mediante libelo de demanda presentado el 24 de marzo de 2010, correspondiéndole conocer de la misma, previa su distribución, a la Jueza Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quien por auto de fecha 26 de marzo de 2010, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, la notificación del Ministerio Público y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia conciliatoria.
Mediante diligencia presentada el 4 de mayo de 2010, el Alguacil adscrito a Tribunal de Primera Instancia, deja constancia de haber practicado la notificación de la representación fiscal.
En fecha 21 de junio de 2010, el Alguacil del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dejó constancia de la práctica de la notificación de la parte demandada.
En fecha 29 de junio de 2010, tuvo lugar la audiencia conciliatoria, dejando constancia el Tribunal de Primera Instancia de que las partes manifestaron no llegar a conciliación alguna.
La parte demandada presentó escrito de alegatos y de promoción de pruebas, consignando instrumentales.
El 11 de agosto de 2010, el Tribunal de Primera Instancia dicta sentencia declarando con lugar la demanda de régimen de convivencia familiar intentada por el ciudadano H.B.T. contra la ciudadana A.A.G.P..
Mediante diligencia presentada el 20 de septiembre de 2010, la parte demandada ejerce recurso de apelación en contra de la sentencia dictada, siendo escuchado dicho recurso en un solo efecto por auto del 23 de septiembre de 2010.
Por auto de fecha 6 de junio de 2011, este Juzgado Superior da por recibido el presente expediente, y le da entrada en los libros respectivos.
En fecha 14 de junio de 2011, se dictó auto fijando la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de apelación en la presente causa, asimismo se dejo expresamente entendido que la parte recurrente deberá presentar escrito de formalización dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha, y que presentado el escrito de formalización, la contraparte podrá presentar escrito de contestación a la formalización dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso anterior; finalmente, se advirtió a las partes que los escritos de formalización y contestación a la formalización no podrán exceder de tres (3) folios y sus respectivos vueltos, asimismo se advirtió que en caso que el escrito de formalización sea presentado fuera del lapso establecido o no cumpla con requisitos señalados, se declarará perecido el recurso, y en caso que el escrito de contestación a la formalización sea presentado fuera del lapso establecido o no reúna los requisitos señalados, la parte contrarecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.
El 20 de junio de 2011, la parte demandada presentó escrito de formalización con anexos.
En fecha 11 de julio de 2011, tuvo lugar la audiencia de apelación ante este Juzgado Superior, levantándose el acta respectiva.
Cumplidas como han sido las formalidades legales, pasa esta alzada a dictar su fallo previas las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
ALEGATOS DEL CIUDADANO H.B.T.:
La parte demandante alega en su libelo de demanda que es progenitor del niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), producto de la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana A.A.G.P., cuya relación se vio interrumpida por desavenencias entre ambos lo que colmó los ánimos, y en aras de mantener contacto directo con su hijo(omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), solicita que se fije un régimen de convivencia familiar, toda vez que tiene muchas dificultades para ver y disfrutar a su hijo.
Solicita que se admita la presente solicitud y se le fije un régimen de convivencia familiar provisional durante el curso del presente juicio, y a tal efecto sugiere que pueda compartir con su hijo en forma mas amplia, especialmente cuando se encuentra en el tiempo libre que le concede su actividad profesional, pudiendo llevar a su hijo y pernoctar con él, viajar a la casa de sus familiares tanto en Caracas, como en el resto del país.
Solicita compartir en partes iguales los asuetos de carnaval, semana santa, vacaciones escolares, asueto decembrino, día del padre y el cumpleaños de su hijo, asimismo compartir en algunos días de semana, después de sus actividades escolares e inclusive poder cuidar a su hijo días de semana durante todo el día, en virtud del tiempo que le permite su profesión a diferencia de otras profesiones que poseen horario preestablecido.
Que puede compartir con su hijo sin ningún tipo de contratiempo y de esta forma cuidarlo, y no necesariamente sea cuidado en la Institución en la que se encuentra actualmente y asiste en un horario comprendido desde las 7:30 a.m. a las 5:30 p.m., por lo que alega es difícil comprender que el cariño, amor y atención personalizada que le puede dar a su hijo sea de menor calidad al que le dan en estos momentos en la guardería donde convive con muchos otros niños.
Que este horario de cuidado entre semana, se establecería hasta que su hijo comience sus estudios escolares de preparatoria, en cuanto a los fines de semana desea compartir con su hijo cada quince días, basados en el siguiente horario: Buscarlo los días viernes, a partir de las doce del mediodía (12:00 p.m.), retornándolo los días domingos a las seis de la tarde (6:00 p.m.), con pernocta, en virtud que su domicilio se encuentra en Caracas, donde posee vivienda propia, o en su defecto poder pernoctar en la casa de sus familiares aquí en Valencia.
Fundamenta su solicitud de conformidad con los artículos 27, 385, 386, 387, 388 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
ALEGATOS DE LA CIUDADANA A.A.G.P.:
En su escrito de contestación la parte demandada rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda de fijación de régimen de visitas intentada por el ciudadano H.B.T., tanto en los hechos como en el derecho en que pretende fundamentarlo.
Que el ciudadano H.B.T., siempre ha tenido contacto con su hijo, de compartir y pernoctar con él, los últimos días que compartió con el niño fueron los días 16, 17 y 18 de junio de 2010.
Que desde que su hijo nació, nunca se ha establecido límites para que su padre tenga contacto y comparta con él, relación en la que nunca ha intervenido.
Que el demandante plantea esta situación incomoda ya que como él sabe el niño desde que nació ha presentado, alergia a la proteína de vaca, reflujo gastro-esofágico fisiológico e intolerancia a la lactosa.
Que cuando el niño se ha quedado con su padre ha conseguido que no ha tomado su tetero completo, asimismo señala que con ello no quiere decir que el demandante sea mal padre, sino que no puede por su trabajo y desconocimiento, mantener la dieta adecuada para que su hijo se mantenga estable, desconocimiento que de forma progresiva, alega, irá desapareciendo en cuanto a la dieta de (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA).
Que su convivencia en estos primeros años de vida debería establecerse bajo los siguientes parámetros:
• Un fin de semana cada 15 días, donde el padre lo busque el sábado, para que así el niño ya salga comido, devolverlo a las 7 de la noche, el domingo igual.
• Con respecto al día del padre que el niño permanezca ese día con él padre dentro de los parámetros que de mutuo acuerdo llegásemos.
• El día del cumpleaños de su hijo compartirlo, medio día con cada uno o ambos si le hacen alguna reunión, todo en busca del interés superior del niño.
• El primer año que quede establecido judicialmente estos parámetros el 24 de Diciembre con su padre, sin pernoctar hasta que su hijo tenga una edad suficiente para que el mismo con la ayuda de su padre se controle la comida. El 31 de Diciembre de ese año con ella.
• Carnaval y Semana Santa se establecerá en su momento, cuando el niño tenga conocimiento de su salud, por supuesto siempre tratando de llegar a un acuerdo en beneficio de (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA).
Que ha venido lidiando con el padre de su hijo, para que entienda lo delicado de salud en que se encuentra, de ello da fe ya que es médico, y conoce todo el panorama médico, pero lamentablemente no comprende la situación, sin embargo nunca se ha negado a su convivencia.
Solicita la prueba de informes, oficiando a los siguientes entes:
• Se oficie a la Pediatra Gastroenterólogo Infantil Dra. C.C.d.K., para que indique si (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), desde que nació ha presentado, alergia a la proteína de vaca, reflujo gastro-esofálico fisiológico e intolerancia a la lactosa.
• Se oficie al Pediatra Neonatólogo C.H.M.A., donde indica el haberlo referido a un gastroenterólogo pediatra por intolerancia a la lactosa y reflujo gastroesofagico persistente.
Por último solicita que su escrito de contestación sea admitido y sustanciado conforme a derecho.
III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El tribunal que conoció del proceso en primera instancia dicta sentencia definitiva el 11 de agosto de 2010, declarando con lugar la solicitud de régimen de convivencia familiar interpuesta por el ciudadano H.B.T., contra la ciudadana A.A.G.P., y en tal sentido se expresa en el referido fallo lo siguiente:
…PRIMERO: Se declara CON LUGAR CON LUGAR, la demanda de Régimen de Convivencia Familiar incoada por el ciudadano H.B.T., ya identificado, contra la ciudadana A.A.G.P., ya identificada, en beneficio del niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA). SEGUNDO: Se fija al padre no guardador el siguiente régimen de visitas: 1. El padre podrá buscar a su hijo (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), casa 15 días los días Sábados a las 10:00 a.m. en el hogar materno y reintegrarlo el domingo al mismo sitio, a las 6:00 p.m. 2. DE LAS VACACIONES NAVIDEÑAS: Las vacaciones navideñas serán compartidas por los progenitores, de por mitad, es decir, el primer período del día 24 y 25 de Diciembre, en el horario de 10:00 a.m. del 24 de Diciembre hasta las 4:00 p.m. del 25 del mismo mes, le corresponderá al padre y el segundo período del día 31 y 01 de enero, le corresponderá a la madre. Entendiéndose que se intercambiarán las fechas para el año siguiente y así sucesivamente 3. El día del Padre, si no le correspondiese período de visitas, el progenitor lo pasará con el niño desde las 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. Igualmente, el día de la Madre, el niño lo pasará con su progenitora con independencia de a quien le corresponda, 4. El cumpleaños del padre, lo pasará con el padre, desde las 12:00 m. hasta las 6:00 p.m., si fuese día no laborable y no le corresponda el Régimen de Visitas. En caso de ser día laborable, el niño pasará con su padre desde las 3:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. 5. El cumpleaños de la madre, lo pasará de igual manera el niño con la madre. 6. El cumpleaños del niño, deberá ser objeto de acuerdo entre el grupo familiar, permitiendo de manera equitativa compartir el día con la presencia de ambos en el lugar de reunión y en caso de no existir acuerdo, el padre tendrá derecho a estar con su hijo en un período que no exceda de cuatro horas. 7. La madre guardadora ciudadana A.A.G., estará obligada a coadyuvar en el Cumplimiento del presente Régimen de Convivencia Familiar, con el objeto de no entorpecer el contacto directo del niño con su progenitor no guardador e impidiendo todo tipo de dificultades para su pleno desenvolvimiento. 8. DE LAS VACACIONES ESCOLARES: Se dividirá en dos lapsos iguales, es decir, desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto, el niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), vacacionará con la madre en el lugar que ésta decida, previa participación al padre sobre el lugar y la fecha de salida, así como de los números telefónicos donde éste pueda contactarse con su menor hijo durante este período. Igualmente desde el 15 de agosto, hasta el 15 de septiembre, el niño, vacacionará con su padre en el lugar que éste decida, previa participación a la madre sobre el lugar objeto de vacaciones y la fecha de salida, así como de los números telefónicos donde ésta pueda contactarse con su menor hijo durante el período vacacional. 9. DE LAS VACACIONES DE CARNAVAL Y SEMANA SANTA: El período de Vacaciones de Carnaval, desde el sábado a las 9:00 a.m. hasta el martes a las 6:00 p.m., el niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), vacacionará con su padre, y en el período de vacaciones de Semana Santa vacacionará el niño con su madre, alternándose en los años sucesivos. Debe entenderse que la Semana Santa comienza el denominado Viernes de Concilio y termina el d.d.R., y el Régimen se hará a las horas y en el sitio, a que se contrae el numeral primero. 10. La madre guardadora, deberá permitir la comunicación entre su hijo y su progenitor no guardador, a través de la vía telefónica, cartas o misivas, teléfonos celulares, Internet y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral del niño. 11. El ciudadano H.B.T., debe comprometerse a cumplir determinadas obligaciones al momento de tener bajo su custodia al niño, tales como: retirar y devolver personalmente al niño del hogar materno respetando el horario establecido en las normas anteriores, así como mantenerlo bajo su vigilancia, cuido y protección sin que de ninguna forma pueda atribuir su responsabilidad a terceros ajenos a la relación filial...
. (SIC).
IV
FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el acto de formalización del recurso, así como del escrito consignado por la parte demandante recurrente ante esta alzada, señaló que en el procedimiento llevado por el Tribunal de Primera Instancia y en la decisión recurrida se violaron los principios establecidos en las leyes respecto a la apreciación de las pruebas y su libre valoración, que asimismo se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso.
Indica que se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa, al no celebrar formalmente la audiencia conciliatoria, al no fijar la audiencia para ser oída, al no ordenarse la práctica del estudio social, al no pronunciarse sobre el escrito de alegatos de fecha 29 de junio de 2010, al no pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas en fecha 12 de julio de 2010, y guardar silencio sobre ellas en la sentencia.
Que en el presente caso conversaron previamente sobre la posible conciliación en los pasillos del tribunal, y el día del acto conciliatorio, no fijó la Jueza de Protección la oportunidad de oírla como guardadora, tal como lo establecía el artículo 387 de la LOPNA, lo que le motivó a consignar un escrito contentivo de los hechos y las razones de derecho, así como las pruebas que motivan su petición, que el régimen de convivencia se debe continuar disfrutando por el progenitor como lo venía haciendo hasta la fecha de la interposición de la presente acción, en forma progresiva, que una vez concluido el presente motivo, pretende sea oída su opinión como guardadora.
Que en ningún momento del proceso se ordenó el informe psico-social al equipo multidisciplinario adscrito al tribunal, tal como se establece en el artículo 387 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescentes, resalta lo importante que son éstos informes en un proceso donde los progenitores no llegan a un acuerdo.
Que en los meses de mayo y junio, el demandante solicita al tribunal de la causa, que se le notifique sobre la ejecución voluntaria de la sentencia, hecho que antes de ser notificada formalmente por el tribunal, se introdujo un escrito el día 25 de mayo de 2011, donde está indicándole al tribunal que nunca ha incumplido con lo establecido en la sentencia, señala que acompaño dicho escrito con elementos que prueban su cumplimiento, y ante lo mencionado el tribunal hizo caso omiso, en virtud que el día 16 de junio de 2011, se ordenó la ejecución forzosa.
Que se ejecuto la sentencia, actuando el tribunal en forma contradictoria, y a su criterio parcializada, indica que la conciliación entre las partes para el cumplimiento de la decisión, pidiéndole en el escruto que fue consignado la notificación una audiencia especial de ejecución, en busca de la conciliación, y no realizando acto alguno de conciliación, no se tomo en cuenta su defensa, y se llevó a cabo la petición realizada por el demandante.
Solicita que se declare con lugar la apelación que interpuso, y se ordene la reposición de la causa al estado de que la Juez de la causa, fije la oportunidad de oírle como guardadora, ordene la evacuación de las pruebas promovidas el análisis de las mismas y acuerde el estudio psicosocial respectivo.
V
PRELIMINARES
La recurrente sostiene en su formalización que el Tribunal de Primera Instancia no se pronunció sobre el escrito de alegatos de fecha 29 de junio de 2010 y guardó silencio, al no pronunciarse sobre las pruebas promovidas en fecha 12 de julio de 2010.
Ciertamente, como argumenta la demandada, la sentencia recurrida silencia en forma total los alegatos por ella expuestos, mediante escrito presentado ante el a quo, así como las pruebas por ella promovidas, lo que acarrea la nulidad de la sentencia al no haberse resuelto la controversia conforme a los alegatos de las partes, lo que vulnera la garantía de la tutela judicial efectiva, de rango constitucional y de ineludible observancia, ASI SE DECIDE.
Indica la recurrente que se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa, al no celebrarse formalmente la audiencia conciliatoria, al no fijarse la audiencia para ser oída y al no ordenarse la práctica del estudio social y en tal sentido, solicita se ordene la reposición de la causa.
Es obligación de los jueces examinar, si la violación de la legalidad o de las formas procesales, produce menoscabo en el derecho de defensa, para concluir si la reposición cumple un fin procesalmente útil. Estos postulados han adquirido rango constitucional de acuerdo al mandamiento contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
Por ello, es deber de este juzgador analizar primeramente si hubo violación de la legalidad o de las formas procesales y posteriormente, en caso afirmativo dilucidar si se produjo un menoscabo en el derecho de defensa de alguna de las partes, para que de esta manera la reposición solicitada cumpla con una finalidad útil.
En este sentido, se observa que la demandada sostiene que no se celebró formalmente la audiencia conciliatoria, siendo que al folio 13 del presente expediente, se constata que en fecha 29 de junio de 2010 ambas partes comparecieron personalmente a un acto conciliatorio, en el cual no llegaron a ningún acuerdo, por lo que se desestima el alegato de la demandada en ese sentido.
Asimismo, sostiene que no se fijó la audiencia para ser oída. No obstante, se aprecia que mediante escritos que cursa a los folios 14 al 16 y 27 al 29, la demandada presentó alegatos en la presente causa, dándose de esta manera cumplimiento a lo previsto en el artículo 387 de la vigente para esa época en su parte procesal, Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece que debe ser oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño, niña o adolescente.
También asevera la recurrente que no se ordenó la práctica del estudio social a que alude el artículo 387 de la vigente para esa época en su parte procesal, Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:
El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto.
De la norma trascrita, queda de relieve que el ahora denominado régimen de convivencia familiar se sustanciaba mediante un procedimiento sumario, en donde el Juez puede ordenar la elaboración de los informes técnicos que considere convenientes, vale decir, no es requisito para la validez del proceso la realización de los mismos. Abona este criterio, el hecho que los referidos informes una vez realizados, no son de carácter vinculante para el Juez, por lo que en criterio de esta alzada mal pueden ser un requisito que condicione la validez del juicio.
Como quiera que la recurrente durante el proceso en primera instancia tuvo la oportunidad de presentar alegatos y de promover pruebas, sin que aprecie esta alzada que se vulneró el ejercicio de algún medio de defensa, resulta forzoso desestimar la solicitud de reposición de la causa, Y ASI SE DECIDE.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Los medios de pruebas aportados durante la secuela del proceso son:
1) Cursante al folio 6 del expediente, produjo la parte actora junto al libelo de demanda acta de nacimiento, la cual se aprecia de conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando plenamente evidenciado que el niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), es hijo de los ciudadanos H.B.T. y A.A.G.P..
2) Cursante a los folios 19 al 25 del expediente marcadas con la letra “A”, promovió la parte demandada junto a su escrito de alegatos catorce copias de reproducciones fotográficas las cuales no pueden ser apreciadas por no poderse identificar las personas que en ellas aparecen, aunado a que no fue indicado por la promovente lugar y fecha en que las mismas fueron tomadas, así como tampoco la persona que las tomó.
3) Cursante a los folio 26 y 30 del expediente, promovió la parte demandada copias fotostáticas de Informes Médicos del niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), de fecha 26 de abril de 2010 y 8 de julio de 2010, suscrito por la Dra. C.E.C.d.K., Médico Gastroenterólogo Pediatra, los cuales se aprecian en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y del mismo se desprende que el niño es alérgico a la proteína de vaca, padece reflujo gastro- esofálico fisiológico y es intolerante a la lactosa.
4) Cursante al folio 27 del expediente, promovió la parte demandada junto a su escrito de alegatos, marcada con la letra “C”, copia de C.M. del niño(omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), de fecha 17 de junio de 2010, suscrito por el Dr. C.M.A., Médico Pediatra Neonatólogo, el cual se aprecia en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando plenamente evidenciado que el niño asiste en forma regular al médico y ha recibido las inmunizaciones adecuadas a su edad, las cuales han sido sufragadas por su madre.
5) Cursante al folio 28 del expediente, promovió la parte demandada junto a su escrito de alegatos, marcada con la letra “D”, copia fotostática de C.d.T., de fecha 4 de junio de 2010, suscrita por la Jefa de la Unidad de Recursos Humanos del Hospital Materno Infantil “Dr. José María Vargas”; la cual se aprecia en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de la misma se desprende que la ciudadana A.A.G.P. presta sus servicios a la institución antes mencionada como Médico Especialista Internista, devengando Bsf. 1.961,00.
6) Cursante del folio 31 al 34 del expediente, promovió la parte demandada, copia fotostática de evaluación y esquema nutricional, del niño(omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), realizado por la Dra. M.P.A., Pediatra Puericultor Neurólogo, la cual se aprecia en conformidad con el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se establecen recomendaciones dietéticas para el niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA).
7) En la formalización del recurso de apelación en esta instancia la parte actora consigna marcada con la letra “C”, del folio 104 al 128 del expediente, copias simples de expediente Nº 66.249, que lleva el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, quien ordenó mediante decisión dictada el 6 de mayo de 2011, que la ciudadana A.A.G.P., proceda a dar cumplimiento voluntario a la sentencia proferida el 11 de agosto de 2010, por la cual debe permitir al ciudadano H.B.T., que tenga contacto físico y espiritual con su hijo(omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), en cumplimiento del régimen de convivencia establecido, ya que su negativa le haría incurrir en el delito de desacato, asimismo se evidencian actas de entrega en fechas 11 de junio de 2011, 14 de junio de 2011.
8) La demandada, promovió prueba de informes dirigida a los profesionales de la medicina Dra. C.E.C.d.K. y Dr. C.M.A., siendo que el Tribunal de Primera Instancia nada dijo sobre estos medios de prueba, tal como delata la recurrente. No obstante, es necesario resaltar que la prueba de informes no puede ser dirigida a personas naturales como pretende la recurrente, sino a personas jurídicas, aunado a que los informes médicos que cursan a los autos fueron emitidos por los mismos profesionales de la medicina antes mencionados y los mismos ya fueron objeto de análisis en esta sentencia,
Examinadas las actas procesales, se observa que la causa está referida a la solicitud efectuada por el ciudadano H.B.T., donde pretende se establezca un régimen de convivencia familiar a favor del niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), cuya relación se vio interrumpida por desavenencias con su madre ciudadana A.A.G.P..
En este sentido, es importante destacar que el régimen de convivencia familiar, es una institución familiar que está protegida por la jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en base a ella tanto los Niños, Niñas y Adolescentes, así como sus padres y aún otros parientes, tienen el derecho de conservar y favorecer los nexos de la familia de origen, lo que es un factor que coadyuva al desarrollo integral del menor.
Por consiguiente, la convivencia familiar es un derecho bilateral, que corresponde por una parte al Niño, Niña o Adolescente y por otra parte también corresponde al padre o madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia.
El artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:
Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior
.
Por su parte, el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
Derecho de convivencia familiar
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada con el acta de nacimiento que fue debidamente valorada por este juzgador, la relación paterno-filial entre el solicitante del régimen de convivencia familiar y el niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), sin que existan en los autos elementos de descalifiquen al ciudadano H.B.T. para que tenga acceso al niño, lo traslade a lugares distintos a su residencia y que pernocte con él, lo que determina que la solicitud para que se establezca un régimen de convivencia familiar debe prosperar, ante la falta de un acuerdo entre el padre y la madre, tal como lo establece el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, la ciudadana A.A.G.P., durante el decurso del proceso alegó y demostró con los informes emitidos por los médicos, que fueron debidamente valorados por este juzgador, que el niño tiene intolerancia algunos alimentos y que le fue indicado un régimen dietético, sin embargo, esta circunstancia no puede convertirse en un impedimento para que el niño tenga contacto con su padre o que haya que restringir el régimen de convivencia familiar, habida cuenta que de las actas procesales no se evidencian elementos que demuestren que el padre ponga en riesgo o bajo amenaza la salud o integridad del niño, siendo necesario en este caso imponer al ciudadano H.B.T. la obligación de retirar y devolver personalmente al niño del hogar materno respetando los horarios que serán establecidos en esta sentencia, así como mantenerlo bajo su vigilancia, cuido y protección, con especial atención a sus limitaciones alimenticias y estricto cumplimiento al régimen dietético sugerido por sus pediatras. ASI SE ESTABLECE.
Estas circunstancias determinan que sea desestimado el recurso de apelación, tal como expresamente se establecerá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
VII
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 11 DE AGOSTO DE 2010, POR EL POR EL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, JUEZA UNIPERSONAL N° 4; SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA A.G.; TERCERO: Se fija al padre no guardador el siguiente régimen de visitas: 1. El padre podrá buscar a su hijo(omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), cada 15 días los días Sábados a las 10:00 a.m. en el hogar materno y reintegrarlo el domingo al mismo sitio, a las 6:00 p.m. 2. DE LAS VACACIONES NAVIDEÑAS: Las vacaciones navideñas serán compartidas por los progenitores, de por mitad, es decir, el primer período del día 24 y 25 de Diciembre, en el horario de 10:00 a.m. del 24 de Diciembre hasta las 4:00 p.m. del 25 del mismo mes, le corresponderá al padre y el segundo período del día 31 y 01 de enero, le corresponderá a la madre. Entendiéndose que se intercambiarán las fechas para el año siguiente y así sucesivamente 3. El día del Padre, si no le correspondiese período de visitas, el progenitor lo pasará con el niño desde las 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. Igualmente, el día de la Madre, el niño lo pasará con su progenitora con independencia de a quien le corresponda, 4. El cumpleaños del padre, lo pasará con el padre, desde las 12:00 m. hasta las 6:00 p.m., si fuese día no laborable y no le corresponda el Régimen de Visitas. En caso de ser día laborable, el niño pasará con su padre desde las 3:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. 5. El cumpleaños de la madre, lo pasará de igual manera el niño con la madre. 6. El cumpleaños del niño, deberá ser objeto de acuerdo entre el grupo familiar, permitiendo de manera equitativa compartir el día con la presencia de ambos en el lugar de reunión y en caso de no existir acuerdo, el padre tendrá derecho a estar con su hijo en un período que no exceda de cuatro horas. 7. La madre guardadora ciudadana A.A.G., estará obligada a coadyuvar en el Cumplimiento del presente Régimen de Convivencia Familiar, con el objeto de no entorpecer el contacto directo del niño con su progenitor no guardador e impidiendo todo tipo de dificultades para su pleno desenvolvimiento. 8. DE LAS VACACIONES ESCOLARES: Se dividirá en dos lapsos iguales, es decir, desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto, el niño (omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), vacacionará con la madre en el lugar que ésta decida, previa participación al padre sobre el lugar y la fecha de salida, así como de los números telefónicos donde éste pueda contactarse con su menor hijo durante este período. Igualmente desde el 15 de agosto, hasta el 15 de septiembre, el niño, vacacionará con su padre en el lugar que éste decida, previa participación a la madre sobre el lugar objeto de vacaciones y la fecha de salida, así como de los números telefónicos donde ésta pueda contactarse con su menor hijo durante el período vacacional. 9. DE LAS VACACIONES DE CARNAVAL Y SEMANA SANTA: El período de Vacaciones de Carnaval, desde el sábado a las 9:00 a.m. hasta el martes a las 6:00 p.m., el niño(omitido el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), vacacionará con su padre, y en el período de vacaciones de Semana Santa vacacionará el niño con su madre, alternándose en los años sucesivos. Debe entenderse que la Semana Santa comienza el denominado Viernes de Concilio y termina el d.d.R., y el Régimen se hará a las horas y en el sitio, a que se contrae el numeral primero. 10. La madre guardadora, deberá permitir la comunicación entre su hijo y su progenitor no guardador, a través de la vía telefónica, cartas o misivas, teléfonos celulares, Internet y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral del niño. 11. El ciudadano H.B.T., debe comprometerse a cumplir determinadas obligaciones al momento de tener bajo su custodia al niño, tales como: retirar y devolver personalmente al niño del hogar materno respetando el horario establecido en las normas anteriores, así como mantenerlo bajo su vigilancia, cuido y protección, con especial atención a sus limitaciones alimenticias y estricto cumplimiento al régimen dietético sugerido por sus pediatras.
No hay condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Publíquese, regístrese y déjese copia
Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil diez (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
J.A.M.
EL JUEZ TEMPORAL
Y.V.
LA SECRETARIA TEMPORAL
En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 2:30 p.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.
Y.V.
LA SECRETARIA TEMPORAL
Exp. 13.201
JAM/DE/MDC.-
