Decisión nº S-N de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de marzo de 2009

198º y 150º

Visto el escrito presentado en fecha 30 de mayo de 2008, por los ciudadanos M.M.S., B.A.R. y Y.D.S.d.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 13.511.463, 11.044.81 y 12.544.578, abogados, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 79.506, 66275 y 124.589, respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “HUAWEI TECHNOLOGIES DE VENEZUELA, S.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de octubre de 2.002, bajo el No.2, Tomo 708AQTO, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-30954572-8, mediante el cual, con fundamento en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, interpone Recurso Contencioso Tributario, contra el administrativo contenido en la Resolución No. GGSJ-GR-DRAAT-1932008, de fecha 17-04-2.008, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y solicita la suspensión de efectos de dicha Resolución, cuya causa ríela en el Asunto No. AP41-U-2008-0000346, el Tribunal, a los fines de pronunciarse sobre dicho pedimento, observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, invocado por el apoderado judicial de la recurrente, establece la posibilidad, por parte de los Tribunales Contenciosos Tributario, de suspender en forma parcial o totalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular impugnado. Ahora bien, esta discrecionalidad, por constituir una derogatoria legal al principio general de la ejecución inmediata de los actos administrativos, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es de naturaleza excepcional y, por lo tanto, sujeta a la existencia de estos dos requisitos: que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado (Periculum in Damni) o si la Impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (Fumus B.I.).

En efecto, el condicionamiento de la norma para la procedencia de esta medida de excepción, en los casos en que ella sea indispensable, para evitar al recurrente afectado por el acto administrativo perjuicios irreparables o de difícil reparación por la ejecución del acto, obliga a este Órgano Jurisdiccional a examinar las circunstancias y hechos expuestos, a objeto de determinar sí, en el caso de autos, los supuestos se corresponden con la exigencia legal.

En el caso subjúdice, encuentra el Tribunal elementos favorables a la petición de los apoderados de la recurrente, que se traducen en los siguientes hechos:

Omissis

Con relación al Fumus B.I., señala, lo siguiente:

Con respecto a la presunción de buen derecho o al fumus bonis iuis, esta condición se desprende del simple análisis de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA. En efecto, esta resolución es nula de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 240 del COT, en concordancia con el numeral 4 del artículo de la LOPA, por cuanto a través de ella se pretende la aplicación de una sanción a un supuesto no considerado como punible en la normativa aduanera, tal y como lo ha reconocido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la citada decisión de 14 de diciembre de 2005, caso Plásticos PR, C.A., contrariando de esta forma la Administración Tributaria los principios de legalidad penal y de seguridad jurídica de NUESTRA REPRESENTADA. De allí se evidencia la necesidad de HUWAEI de obtener una tutela judicial apropiada que le impida a la Administración obtener el cobro de sanciones indebidamente impuestas por eventos no sancionados ene l ordenamiento jurídico.

…, Sobre esta base, es posible acreditar la existencia de este extremo por el simple análisis de los argumentos expuestos ene l texto del presente Recurso Contencioso Tributario, sin que sea necesaria la producción de pruebas en este sentido. En efecto, como hemos indicado a través de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA se pretende imponer a NUESTRA REPRESENTADA una sanción por un hecho no considerado como punible en la normativa, ya que no se establece un plazo para que el administrado consigne la garantid correspondiente, so pena de la aplicación de sanciones a dicho administrado. Igualmente, como hemos podido evidenciar, la consignación de la fianza dentro del plazo otorgado para la admisión temporal impide que pueda afectarse en bien jurídico tutelado por la norma sancionatoria, por cuanto en la medida en la cual la Administración disponga de la fianza antes del vencimiento del plazo de la admisión temporal, permitiría a la República hacerse de los montos causados con ocasión de la nacionalización de la mercancía. Cabe resaltar que le presente caso no se hizo necesaria la ejecución de la fianza debido a que NUESTRA REPRESENTADA nacionalizó debidamente las mercancías importadas bajo el régimen de admisión temporal, materia que no es controvertida en la presente causa….”

(…)

Con relación al Periculum in Damni, esgrimen, lo siguiente:

Como elementos justificadores del periculum in damni señalados por el recurrente, encuentra el Tribunal la siguiente exposición:

De esta forma, de acuerdo lo establecido por la SALA CONSTITUCIONAL, la verificación del pericumlum in mora se acredita por el solo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con sólo fallo de la definitiva . Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes deberían iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la Sala Constitucional

.

Así las cosas, la percepción por el Fisco de créditos cuya existencia se encuentra cuestionada resulta a la afectación del flujo de caja del contribuyente, lo cual incide ene l ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar todo o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, contribuciones sociales, cumplimientos de deudas u otros fines similares. Asimismo, puede afectar la capacidad de crédito de la empresa, en la medida en que se refleje en sus estados financieros una situación económica debilitada como consecuencia de la inhabilitación de ciertos activos o del pago anticipado de las supuestas deudas, cuya existencia es cuestionada. Por su parte, en el supuesto de que se decrete el embargo de bienes de la empresa, es posible que dichos bienes se encuentren incorporados a su actividad productiva, por lo cual dicho embargo incidirían en el desarrollo de sus actividades normales. Asimismo, ene l supuesto de que el embrago decretado fuese sustituido por una fianza, su mantenimiento genera altos costos para la empresa que deberían ser sufragadas durante todo el período ene l cual dure el juicio correspondiente. En este sentido, caben también las consideraciones anteriores con respecto a las acciones patrimoniales contra el Estado.

(…)

.

Para decidir este Tribunal, observa:

Previamente, antes de proceder a pronunciarse sobre la suspensión de los efectos del acto impugnado, considera necesario el Tribunal pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicha medida cuando los actos impugnados a través del Recurso Contencioso Tributario de nulidad, envuelven una diferencia de criterios sobre la procedencia de la inclusión de Ingresos declarados No Gravables como parte de la Base imponible del tributo, entre otras, que grava los ingresos brutos del ejercicio reparado, todo ello como consecuencia de los principios y derechos constitucionales de la protección jurisdiccional y de la tutela judicial consagrados en los Artículo 259 y 26 de la Constitución y la obligación que tienen los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar esos principios y proteger esos derechos.

En ese sentido, establece el Artículo 259 eiusdem:

"La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños, perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa".

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela colectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles".

Las transcritas disposiciones constitucionales las interpreta el Tribunal en el sentido de que la protección jurisdiccional y la tutela judicial no aparecen en forma alguna incompatible con la existencia del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, así como también aprecia el Tribunal que esa protección jurisdiccional y tutela judicial no puede ser generalizada con respecto a la suspensión de los efectos del acto administrativo individual, como consecuencia de la interposición del Recurso Contencioso Tributario de nulidad, sino que corresponderá al juez aplicar su propio criterio; pero, no a su libre arbitrio, sino analizando los requisitos exigibles y necesarios, cuya existencia motivan la suspensión de los efectos del acto; así, tratándose de la suspensión de los efectos del acto, pedida dentro del proceso de un Recurso Contencioso Tributario de nulidad de un acto administrativo de efecto particular o individual, se hace necesario que esa protección jurisdiccional y esa tutela judicial esté orientada a un efectivo régimen que descarte la tendencia de desestimar Ipso Iure la medida de suspensión por el sólo hecho de que la misma sea solicitada dentro de un proceso de nulidad contenciosa de un acto administrativo.

La medida de suspensión de los efectos del acto, al igual que cualquiera otra medida de esta naturaleza, contra actos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos de liquidación de tributo o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida y no al hecho de sí el acto contra el cual se pida la medida es un acto de liquidación de tributo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la tutela judicial señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución, no hacen esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procedente contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, sí así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida que suspenda los efectos del acto, dentro de ese proceso de nulidad, para lo cual el órgano jurisdiccional deberá apreciar y tener la convicción de que la decisión definitiva o sobre la cuestión de fondo, podría ser estimatoria de la pretensión planteada en la acción interpuesta.

La reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar causar un daño a una de las partes del proceso, por lo cual puede el órgano jurisdiccional dictarla en función de garantizar el debido equilibrio en el proceso.

En ese sentido, independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este órgano jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios jurídicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, a fin de determinar si el acto impugnado se ajusta a derecho o; por el contrario, lo contraría, hasta el extremo de hacer dicho acto anulable; es lo cierto, que de ejecutarse el acto administrativo impugnado, se limita gravemente la actividad económica de la recurrente, lo cual a la larga, puede ocasionarle daño, no solo derivado de un pago que, posteriormente, deberá ser objeto de repetición, en caso de ser favorecido con la decisión contenciosa, sino que, en caso de embargo ejecutivo, ello involucra mantener al recurrente desposeído de sus bienes, todo lo cual limita e impide el desenvolvimiento de su actividad económica, a la cual tiene derecho, hasta tanto sea decidido el recurso contencioso tributario de nulidad.

En aras de impartir esa protección jurisdiccional y esa tutela judicial consagradas en los artículos 259 y 26 de la Constitución, a lo cual está obligado este órgano jurisdiccional contencioso tributario, se observa que la legislación tributaria aplicable implica que tales disposiciones deben ser interpretadas de manera de no perjudicar la propiedad y la actividad económica del particular y; a la vez, no ocasione lesión al interés general, a las buenas costumbres o a los intereses pecuniarios de la República.

Por lo tanto, en situaciones como en el caso de autos en la que se discute, como cuestión de fondo, si la multa impuesta a la contribuyente, en materia de Aduana, está ajustada al principio de la legalidad tributaria, este Tribunal estima procedente apreciar los elementos o requisitos que hacen posible o no acordar la medida.

A ese respecto, por cuanto la solicitud de medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de ser acordada, tendrá un carácter provisional, al estar condicionada y subordinada al pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso de anulación contencioso tributario; con la intención de que dicho fallo sea ejecutable, cualquiera fuese la decisión que se adopte, este Tribunal considera necesario a.s.l.r. necesarios y exigibles para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos, están contenidos en los hechos alegados y expuestos por el apoderado de la contribuyente.

En ese sentido, se observa que el Código Orgánico Tributario, señala:

Articulo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.”

De acuerdo con la transcrita disposición, la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

El primer requisito "El Fumus B.I." o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos, que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda.

Esta Presunción, la aprecia el Tribunal en el sentido de que los criterios fiscales aplicados para la aplicación de la multa deviene de una interpretación legal de la normativa correspondiente, acertada o no, por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, todo lo cual hace presumir, sin que esto indique un pronunciamiento sobre la improcedencia de esa Sanción, un buen derecho, por parte del solicitante de la medida. Así se declara.

El Segundo Requisito, "El Periculum In Damni", está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que le va a causar un daño la ejecución del acto.

Ahora bien, haciendo aplicación de las normas del Código Orgánico Tributario; en razón de la solicitud efectuada por la recurrente, el Tribunal estima que la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, lo que permite al recurrente accionar para lograr la no ejecución del acto respecto al cual plantea el recurso contencioso; y que tal pedimento o accionar está condicionado a la existencia de las circunstancias establecidas en el articulo 263 del Código de Procedimiento Civil, de manera que éstas preexistan de forma concurrente (Fumus B.I. y Periculum in Damni).

En Sentencia recientemente, dictada en fecha 03 de Junio del 2004, la Sala Político Administrativa, ha señalado:

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente

. Así se declara.

Apreciando el Tribunal, la existencia de esos dos elementos o requisitos en el contexto de la solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Impugnado interpuesto y sus efectos, en la forma expuesta, considera procedente la suspensión de sus efectos.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, en los siguientes términos:

1. Se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se abstenga de ejecutar el acto administrativo recurrido, denominado Resolución bajo el N° Resolución No. GGSJ-GR-DRAAT-1932008, de fecha 17-04-2.008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT y suspender, inmediatamente, a su notificación, cualquier procedimiento de ejecución ya iniciado, hasta sentencia definitivamente firme.

2. Se ordena la remisión de la presente decisión copia certificada a los ciudadanos Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Contralor General y a la ciudadana Procuradora General de la República. Líbrense oficios.-

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el Articulo 263 del Código Orgánico Tributario, y una vez consignada en el Expediente la última de las notificaciones supra descritas, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 278 eiusdem. Líbrense Oficios.-

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria.

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las nueve y treinta (9:30 .m.) horas de la mañana.

La Secretaria.

H.E.R.E..

Asunto No: AF42-X-2008-000010/ AP41-U-2008-0000346

RCJ/ep.