Decisión nº 0615 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 18 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

ASUNTO: EP11-R-2007-000078

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE H.C.G.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.

APODERADO

J.H.C. inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 37.011

DEMANDADAS

MAERSK DRILLING VENEZUELA S.A. Inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el número 15, Tomo 5-A, de fecha 26 de junio de 1.991

APODERADOS

I.Y.G., MARA COROMOTO RIVAS, MIRIHAN HERRERA DE ESPAÑA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los números 23.747, 20.780 y 18.775

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta Alzada la presente causa, por apelación ejercida por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado de Segundo de Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de fecha 01 de Junio de 2007, en la cual se declaro parcialmente con lugar la demanda y se ordeno el pago de Bs.40.000.000,00 por concepto de daño de moral.

Oídos como fueron los recursos de apelación interpuestos y después de celebrada la audiencia oral y pública esta alzada profirió su sentencia y siendo la oportunidad procesal para publicar el texto integro del fallo el mismo se efectua en los siguientes terminos:

En la demanda interpuesta por el ciudadano H.G., asistido por el abogado J.H.C., en fecha 01 de junio de 2005, alegando la parte actora que inicio relación laboral el día 18 de mayo de 1.997con la empresa MAERSK DRLLING VENEZUELA S.A., desempeñándose como encuellador de taladro petrolero, laborando en la industria petrolera en diferentes lugares del país hasta el día 16 de julio de 2.002.

Expresa que su trabajo consistía en sacar tuberías del taladro en la parte alta del mismo y bajar la tubería del taladro para la perforación realizando gran esfuerzo físico.

De igual manera, señala que el día 14 de junio de 2.000 sufrió un accidente cuando se encontraba desempeñando sus labores habituales en el Pozo Victoria I en la victoria del Estado Apure, sufrió un accidente de trabajo, dado que encontrándose montado en el encuelladero y en condiciones de lluvia se resbalo -a pesar de tener las botas de seguridad y guantes,- perdió el equilibrio y se fue hacia atrás generándose de inmediato un gran dolor en la espalda, que luego de terminada la jornada de trabajo le manifestó al supervisor del taladro de guardia lo que le había sucedido, haciendo caso omiso a la ocurrencia de tal accidente.

Señala que al finalizar el turno se dirigió al médico de la empresa y le manifestó su dolencia generada por el accidente sufrido en el taladro y se limitó a recetarle unos analgésicos, que debido a que la dolencia en la espalda continuaba y no se le aliviaban con los medicamentos recetados por el medico de la empresa y aunado a ello se le dormían las piernas acudió voluntariamente a la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, el 11 de septiembre del año 2.000 para realizarse una resonancia magnética de columna lumbosacra, arrojando como resultado la presencia de defecto extradural ventrolateral izquierdo a nivel del espacio discal L5-S1, en relación con una hernia discal ventrolateral izquierda L5-S1, con signos de extrusión caudal tal como se evidencia del informe.

Agrega que en fecha 13 de septiembre de 2.000, se dirigió a la consulta con el Dr. Geberth Tamayo el cual mediante informe medico deja constancia del tipo de lesión que presentaba para ese momento, que el día 14 de septiembre de 2.000 entregó a la empresa los referidos informes.

Asi mismo expresa que en el mes de octubre la empresa le solicitó que se trasladara a Caracas a examinarse con el Dr. A.C., y que posteriormente el coordinador medico de la empresa ordeno su hospitalización para que fuera intervenido quirúrgicamente por el Dr. Gerberth Tamayo, operación efectuada el día 05 de febrero de 2.001, en la cual se realizo artrodesis transpedicular con sistema varifix desde L4 a S1, permaneciendo en reposo laboral con tratamiento sintomático y fisiátrico complementario por tres meses a partir de esa fecha según constancia de fecha 09 de febrero de 2.001 expedida por el Dr. Gerberth Tamayo.

Que a pesar de la operación continuaban los fuertes dolores, hormigueo y adormecimiento de las piernas, por lo que se realizó resonancia magnética en fecha 09 de julio de 2.001 donde indica según informe levantado por el Dr. Tamayo que presenta una fibrosis en la columna recomendando infiltración, efectuándose esta en fecha 10 y 21 de julio del 2.001, que durante todo el tiempo transcurrido desde la fecha del accidente y hasta aproximadamente el mes de septiembre de 2.001 la empresa le canceló continuamente lo que corresponde al sueldo y que disfrutaba de todos los beneficios laborales, incluyendo el servicio médico, que a partir de ese momento no le fue cancelado mas el sueldo mensual y le suspendieron todos los beneficios laborales, incurriendo en un despido.

Que nuevamente fue atendido por el Dr. Cartolano y después de una evaluación medica recomienda una nueva intervención quirúrgica para el retiro de material de síntesis por vía posterior, liberación de canal y artrodesis L4-S1, operación ésta que se realiza el día 14 de diciembre de 2.001, ameritando un reposo laboral de ocho semanas, que seguidamente y después de operado continuaron los fuertes dolores en la espalda y adormecimiento de las piernas, por lo que optó por realizarse una resonancia magnética de columna dorso lumbar que arrojó degeneración discal con hipertrofia concéntrica de anillo fibroso a nivel de L5-S1.

Mas adelante, el día 14 de mayo de 2.002 se realizó radiografías de la columna vertebral, en las cuales se evidencio que padecía escoliosis lumbar según informe de la misma fecha, y en razon de ello se presentó en la empresa reclamando, en consecuencia la empresa lo citó a la Inspectoría del Trabajo para informarle que debía realizarse el examen médico antes del retiro, a lo cual se nego. Es de resaltar que la demandada en fecha 16 de julio de 2.002, lo retira como trabajador pagándole la liquidación pero que no le cancelaron las indemnizaciones por daños y perjuicios por el accidente laboral, que transcurrido el tiempo y no le cancelaron ninguna indemnización acudió a la Inspectoría del Trabajo para que citara a las empresas Maersk Drilling y PDVSA, S.A. para que resolvieran el problema, comprometiéndose tales empresas a tramitar la situación por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales según acta de fecha 30 de enero de 2.004, que en fechas 04 de agosto y 10 de mayo del año 2.004 se levantaron informes médico ocupacional por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales del Ministerio del Trabajo con sede en San Cristóbal en los que se le exige a la empresa a mantener en control y vigilancia médica especializada estricta al trabajador, que se dirigió a consulta con el Dr. C.A., especialista en materia laboral quien levantó un informe en el que describe las lesiones que padece, incapacidades, secuelas, deficiencias y minusvalías, que la acción por indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del accidente laboral no ha prescrito porque desde el mismo momento del accidente y hasta la presente fecha ha interrumpido la misma con un sin fin de reclamos y citaciones del patrono por ante diferentes organismos y por la misma empresa, que la causalidad de los hechos prejuiciosos que le fueron ocasionados tiene su origen en la imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de seguridad.

Por ultimo señala que la lesión sufrida como consecuencia del accidente le genera una incapacidad total y permanente que le ha hecho perder su capacidad de trabajo no pudiendo desempeñarse, en la actividad laboral, ni poder desarrollar actividades normales, al punto que la empresa lo despidió dejando de percibir el lucro o remuneración por el trabajo y todos los demás beneficios que genera la actividad laboral, quedando desamparado al igual que su familia en cuanto al ingreso económico familiar por cuanto es el único sostén del hogar, reclama la cantidad de Bs.3 Bs. 3.692.651.503,00 por los siguientes conceptos:

1. Indemnización del Art. 571 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 405.000,0O x 25 Bs.10.125.000, 00

2. Indemnización del Art. 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo 60 meses x 1.069.326,30 Bs. 60.159.578,00

3. Indemnización por daños y perjuicios por la pérdida de salarios:

4. Por concepto de salarios que dejará de percibir hasta el 2031

5. Bs. 2.097.881.540,00

6. Por prestación de antigüedad que dejará de percibir Bs. 349.656.923,40

7. Art.174 de la Ley Orgánica del Trabajo utilidades anuales hasta el 2.031 Bs. 87.414.230,85

8. Art. 219 de la Ley Orgánica del Trabajo vacaciones anuales Bs. 87.414.230,85

9. Daños M.B.. 1.000.000.000,00, mas las costas y costos del presente juicio, la indexación o corrección monetaria de la cantidad que se demanda.

   En la oportunidad de la contestación de la demanda, se admite la existencia de la relación de trabajo desde el 18/05/ 1997 y que dicha relación culminó el día 16/07/2002, que la labor que realizaba era la de encuellador y que admite como salario integral al término de la relación laboral la suma de Bs.25.833, 47.

   Por otra parte niega que el actor haya sido despedido, siendo lo correcto que el día 11 de septiembre del año 2.000 concluyó el contrato de la obra donde laboraba el accionante, que la terminación de la obra conlleva el cierre del taladro, lo cual no fue óbice para proporcionar el debido tratamiento y atención al ex trabajador según patología de dolor lumbar que manifestó para el 14 de agosto del 2000.

   Señala que en el mes de septiembre de 2000 se iniciaron los exámenes médicos, tratamientos médicos e incluso reposos, y que su representada siguió proporcionando al actor la atención médica, farmacéutica y fisiátrica requerida sobrepasando con creces la obligación legal y contractual de 52 semanas, la cual se sostenía aun para el mes de septiembre de 2001, un año después del reposo y de haber terminado operaciones, que el actor asumió una conducta obstaculizadora negándose a realizarse valoraciones médicas e inclusive el examen pre retiro, que asumió una conducta hostil innecesaria presionando por los medios de comunicación, que condujo luego de una serie de consideraciones médicas a reabsorberlo para ejecutar sobre la base de recomendaciones médicas un segundo tratamiento quirúrgico farmacéutico, terapias de rehabilitación buscando la máxima mejoría posible para luego de su alta médica someterlo a una valoración por ante el I.V.S.S. para determinar su incapacidad y su correspondiente incapacidad que se ofreció de buena fe.

   Niega, rechaza y contradice que la patología acusada por el actor haya devenido o surgido como consecuencia de un accidente sobrevenido de la imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de seguridad el 14 de junio de 2.000, pues lo cierto es que la dolencia que aquejó al actor la manifestó el 14 de agosto del año 2.000, de acuerdo a las pruebas promovidas se evidencia que manifestó que sintió dolor fuerte en la espalda cuando se encontraba realizando un trabajo, que no hay detalle alguno en dicha documental promovida que refiera a los acontecimientos que dice el actor ocurrieron el 14 de junio de 2.000, igualmente niega los hechos descritos por el actor en el libelo y alegados de haber sido obligado a trabajar en un día lluvioso.

   Que sacara tuberías del taladro como lo describe y que al sacar la mecha y bajar la tubería del taladro para perforación realizare un gran esfuerzo físico debido a la magnitud del peso de dichas tuberías, niega que al sacar la pareja el hipotético día 14 de junio de 2.000 que dice eran tres tubos y lloviendo perdiera el equilibrio y resbalare, observando que no coincide este alegato con lo manifestado en la planilla de declaración.

   Que la patología diagnosticada por el actor haya sido contraída con ocasión de las actividades desarrolladas por este en la prestación de servicios, que el actor haya manifestado al supervisor de taladro de guardia el cual no identifica, el fantaseado accidente consistente según el en perdida del equilibrio y un resbalón hacia atrás, señala que el actor no menciona testigos de dicho accidente, ni circunstancias del pretendido accidente y ni siquiera hora aproximada de infortunio lo que es un requisito esencial en este tipo de demandas.

   Niega que en virtud de que la empresa no le brindó una atención medica adecuada en cuanto al dolor lumbar hecho distinto al denunciado por lo que a su decir se vio en la obligación de acudir a la Ciudad de San Cristóbal a practicarse exámenes médicos, pues lo cierto es que la empresa cubría y efectuaba férreo control sobre los mismos pues ante la dolencia acusada se realizaron valoraciones y diagnosticándose su dolencia le proporcionó un tratamiento conservador, que es obvio que la atención se le brindó habiendo transcurrido solo un mes desde su aparición por lo que el actor falsea la verdad.

   Que en fecha 11 de septiembre de 2.000 el actor haya acudido a sus expensas a realizarse una resonancia magnética de columna lumbo sacra, pues todas las resonancias que le fueron practicadas al actor fueron con la anuencia y costo de la empresa, siendo que si esto fuera cierto el actor nunca notificó a la empresa tal situación.

   Niega que su representada haya violentado las normas contenidas en los artículos 1, 2, 6 de la LOPCYMAT, así como disposiciones contenidas en el Reglamento de Condiciones de Higiene y Seguridad Industrial y en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que estadísticas y auditorias efectuadas por los organismos correspondientes ponen en evidencia el alto alcance de seguridad obtenida y sostenida por la empresa.

   Reitera que no hubo accidente alguno que indemnizar, debido a que lo que sucedió fue una declaración de dolencia lumbar atendida y un ofrecimiento de mi representada de pagarle una incapacidad residual si ello le era establecido, que pese a tal ofrecimiento de buena fe el mismo no se cristalizó y no por negativa de la empresa sino porque se acordó que el Seguro Social por medio de su comisión incapacitadora determinara el grado de incapacidad residual, debido a la negativa del actor de recibir la determinada por médicos tratantes y niega la procedencia de cada uno los conceptos peticionados.

   DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

   DEL ACTOR:

   DOCUMENTALES

1. - Marcados A, D, E, G, H, I, K, L y M, O, P, R (folios 203,206, 207, 209, 210211, 213, 214, 218,219 y 220) informes y constancias médicas, las cuales por emanar de terceros y no ser ratificados conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son desechadas del proceso.

2. - Marcado C (folio 205) copia fotostática simple de informe suscrito por el coordinador médico de la empresa demandada, que no fue impugnado, en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose que en fecha 12 de noviembre de 2000, ordena la hospitalización del demandante para intervención de columna vertebral.

3. - Marcada N (folios 215 y 216) acta de fecha 02 de noviembre de 2001 levantada en la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, en la cual se dejo constancia de una reunión celebrada por los representantes de la empresa demandada, de las organizaciones sindicales, de PDVSA, para informar sobre las resultas del análisis de la terna médica constituida por los médicos Hier Marcano, M.G. y R.P., coordinadores médicos de las empresas MAERSK, TRÉBOL y PDVSA respectivamente, determinándose respecto al ciudadano H.G. , la necesidad de enviarlo a revaluar con especialistas en cirugía de columna en el Ortopédico Infantil de Caracas a la mayor brevedad. Y que una vez obtenido el informe definitivo en caso de ameritar tratamiento médico complementario, la empresa MAERSK procederá a cumplirlo y de manera inmediata le restablecerá sus beneficios laborales, caso contrario se remitirá a la comisión Nacional de evaluación de incapacidad del IVSS del Estado Táchira para determinar el porcentaje de incapacidad, por ser un documento administrativo no desvirtuado por prueba en contrario se aprecia en todo su valor.

4. - Marcada Ñ (folio 217) acta suscrita en fecha 20 de noviembre de 2001 por representantes de la empresa demandada, el representante sindical de SOEP Barinas, representante de PDVSA , el actor y la jefa de la Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, e la cual se acordó que era necesario operarle para retirarle el material de síntesis por vía posterior, liberación de canal y artrodecis L4-S1 con la colocación de sistema de tornillos pediculares y barras tipo euros, además del plifff en el espacio intervertebral, operación esta que se efectuaría por el equipo quirúrgico del centro de deformidades en Caracas, y que una vez cumplido el reposo post operatorio sería evaluado por un médico fisiatra, a fin de realizar las terapias correspondientes y una vez alcanzada la máxima mejoría esperable la empresa demandada procedería a la evaluación por parte de la comisión de incapacidad del IVSS en San C.E.T., documento administrativo no desvirtuado mediante prueba en contrario por lo que se aprecia en todo su valor.

5. - Marcada S (folio221) copia de acta de fecha 16 de julio de 2002, en cual la jefa de la Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas deja constancia de que en la referida fecha comparecieron por ante ese despacho el demandante y el Coordinador Médico de la empresa demandada y que el representante de la empresa manifestó haber notificado y ofrecido al demandante de autos el examen pre retiro, que el mismo manifestó que acudió a ese despacho a dar cumplimiento a la citación que le giró esa Inspectoría, alegando que no está de acuerdo por inquietud con la empresa, ya que no le ha cumplido con una deuda desde hace dos años, que no está de acuerdo con el examen que hizo el médico tratante porque le planteó al mismo que tenía un dolor en la columna que se hizo un estudio médico donde le aparece una escoliosis, le informó al Dr. O.C. que por que no había corregido esa escoliosis en la operación, por ser un documento administrativo no desvirtuado por prueba en contrario se aprecia en todo su valor.

6. - Marcada (folio 222 y su vuelto) copia de acta celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas en fecha 30 de enero de 2004, en la cual el Supervisor del Trabajo y la Seguridad Social e Industrial, deja constancia que en la referida fecha comparecieron por ante ese despacho los ciudadanos I.G. en su carácter de apoderada de la demandada, la abogada M.T.V. en su condición de apoderada de la empresa PDVSA Barinas y el hoy demandante H.G., en la cual la apoderada de la empresa señalo que concluida como se encuentra la relación laboral se procedió a determinar la incapacidad del ex trabajador, la cual fue emitida en fecha 22 de julio de 2002 y suscrita por el médico tratante Dr. A.C. la cual se determinó en un cuarenta por ciento (40%), que ya mediante minutas o actas levantadas por ante la oficina de relaciones laborales de PDVSA en fechas 02 y 20 de noviembre de 2001 se había acordado que finalizado el tratamiento médico se recurriría a Comisión de Incapacidad del IVSS en San Cristóbal a los efectos de que se determinara la incapacidad final a cancelar, que en fecha 25 de noviembre de 2002, se procedió a hacer entrega ante el Seguro Social del expediente con todos los recaudos a los efectos que se tramitara la determinación de incapacidad, que debido al retardo en la tramitación de la incapacidad se realizaron varias reuniones con PDVSA a los efectos de que coadyuvara en la tramitación de tal incapacidad por un médico especialista que pudiera objetivamente y previa evaluación física y de todo el historial médico del sr. González y también la aceptación del reclamante se determinara la incapacidad en cuestión, que al fecha esto no había podido concretarse, pese a que el mismo había manifestado estar dispuesto a someterse a cualquier otra evaluación, que en atención a ello la empresa propone en insistir que sea el IVSS quien determine la incapacidad a la brevedad previa remisión del expediente administrativo, y sea este quien lo someta a evaluación física, dejándose expresa constancia que la valoración que realice esta institución sea a los únicos efectos de determinar la incapacidad. En lo que respecta al reclamante se deja Constancia de que manifestó que: aceptó que sea la comisión del IVSS quien realice la determinación de incapacidad laboral, documento administrativo que se aprecia en todo su valor.

7. - Marcado U (folios 223 y 224) copia de Informe Médico Ocupacional emanado de la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales (INPSASEL) de fecha 04 de agosto de 2004, en el cual se señala que al demandante se le realizó en esa unidad evaluación médica ocupacional por presentar lumbalgia crónica limitante debido a pos operatorios tórpidos de descompresión y fijación instrumental por profusión discal y fibrosis de la unidad funcional de la columna vertebral a nivel L4-L5, de origen ocupacional accidente de trabajo ocurrido el 14-08- 2000, según declaración de accidente realizado por la empresa ante el Ministerio del Trabajo. Se solicita con la urgencia del caso; valoración urgente por neurocirugía y fisiatría a fin de conocer el pronostico médico especializado actual del trabajador e iniciar los tratamientos conservadores pertinentes a este caso, esto se requiere con los fines médicos y legales pertinentes, solo así se podrá determinar el diagnostico de funcionalidad y tipo de incapacidad residual habiendo agotado todos los tratamientos posibles para su vida y trabajo, y que se remitiría el caso a la Unidad Regional de S. deT. delE.Z. para la investigación del accidente ocurrido al trabajador, por ser un documento administrativo no desvirtuado por prueba en contrario se aprecia en todo su valor.

8. - Marcado V (folios 225 y 226) copia de informe médico terapéutico ocupacional de fecha 10 de mayo de 2005, dirigido al jefe de la unidad de supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, suscrito por la Médico especialista en S.O. de la dirección de salud regional de los trabajadores de los Estados Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas del Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales (INPSASEL) del Ministerio del Trabajo y por la directora Estadal del mencionado organismo en el cual se informa que esa Unidad realizaba al demandante evaluación médica ocupacional por presentar lumbalgia crónica limitante debido a post operatorios tórpidos de descompresión y fijación instrumental por profusión discal y fibrosis de la unidad funcional de la columna vertebral a nivel L4-L5, de origen ocupacional accidente de trabajo ocurrido el 14-08-2000, según declaración de accidente realizado por la empresa en fecha 14 de septiembre de 2001. Que en evaluación médica realizada en fecha 04-08-2004, se evidencia a trabajador con dolor permanente de fuerte intensidad que se incrementa en la noche y al asumir posturas fijas prolongadas, lasegue bilateral; fuerza y tono muscular disminuida, y en reevaluación médica de fecha 10-05-05, se evidencia fascies algicas, cicatriz post quirúrgica en región dorsolumbar, dolor a palpación, limitación a para la flexo extensión de miembros inferiores, persiste el dolor permanente irradiado a miembros inferiores que aumenta con la posición sentado o en bipedestación, deambulación con dificultad.

   Que esa unidad realizó informe médico ocupacional dirigido al Inspector del Trabajo del Estado en Guasdalito Estado Apure, de fecha 04-08-2004. Se ratifica el ordenamiento dirigido a la empresa para que garantice la evaluación médica urgente por neurocirugía y psicología con solicitud de paraclinica pertinente, a fin de dar respuesta integral al trabajador, referente al pronostico de su salud y vida, que es importante que el trabajador se mantenga en control y vigilancia médica especializada estricta de la secuela músculo esquelética crónica que padece. Que el trabajador sería reevaluado por esa unidad al culminar su plan de tratamiento médico, quirúrgico farmacológico y de rehabilitación y de otros que determinaren sus especialistas tratantes, solo así se podría determinar su diagnostico de funcionalidad y tipo de incapacidad de acuerdo a sus capacidades residuales habiendo agotado todos los tratamientos posibles para la recuperación de su salud y condiciones de vida. Todo con la finalidad de garantizar el derecho a la salud del trabajador de conformidad con los artículos 83 y aparte último del 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, documento administrativo no desvirtuado por prueba en contrario por lo que se le otorga valoración.

9. - Marcados W y X (folios 227 al 236) informe médico laboral y ampliación del mismo emitido por el Dr. C.A. especialista en medicina del trabajo, el cual fue ratificado en la audiencia de juicio según lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se señala en el referido informe que el reclamante presenta lesión post quirúrgica y secuelas severas que altera la normal fisiología, biomecánica articulares y otros parámetros entre los cuales se destaca el dolor, la impotencia funcional por la Fibrosis Post – Quirúrgica de la hernia L4-L5-S1, que no solo está afectando la salud presente sino también está comprometido con un pronostico sombrío ya que la columna vertebral y en especial la topografía anatómico funcional va a repercutir negativamente en su vida privada y pública, como afectiva, social, familiar y laboral y que en su integridad física ha de estar disminuido en todas sus facultades locomotivas. Entre las incapacidades y secuelas señala que debido al carácter nosológico, etiológico y funcio – anatómico de las estructuras de la columna vertebral, las cuales van en deterioro de la normalidad biomecánica y del confort de la persona es decir va ser claudicante en franco deterioro si no se toman medidas correctivas en el tratamiento y rehabilitación y aún así por la severidad de la lesión ya de hecho deja secuelas como es la fibrosis post quirúrgica, que aunque haya tratamiento quirúrgico tiende a reproducirse la fibrosis con las connotadas consecuencias. Señalando finalmente que se calcula que la perdida de la capacidad laboral es de 71%.

10. - Marcadas Y y Z (folios 237 y 238) partidas de matrimonio del demandante y de nacimiento la hija de este, documentos públicos que merecen valoración no obstante versan sobre hechos no controvertidos en el proceso.

    Prueba de informe, promovió esta prueba respecto al la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, del INPSASEL de los Estados Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas con sede en San Cristóbal, a los fines de que remitiera copia certificada del expediente llevado por esa dependencia con ocasión de la averiguación de accidente declarado por a empresa en fecha 14 de agosto de 2000, cuyas resultas se recibieron en fecha 06 de marzo de 2007, agregado a los folios 72 al 391 de la segunda pieza del presente expediente.

    Evidenciándose de las copias cerificadas que se apertura el mismo con ocasión de la averiguación de accidente declarado por la empresa demandada haber ocurrido en fecha 14 de agosto de 2000, que se encuentran agregado la declaración de accidente por parte de la demandada, y otra serie de recaudos, como actas celebradas por ante la Inspectoría del Trabajo, recipes y ordenes médicas ya valoradas por este Tribunal y como conclusiones emitidas en fecha 15 de agosto de 2005 se señala: “ El accidente investigado cumple con la definición de “ACCIDENTE DE TRABAJO LEVE” establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, por constituir un evento ocurrido en el curso de la labor del ciudadano H.G., antes identificado.

    En base a los Antecedentes Médicos del trabajador, la declaración del Trabajador Accidentado y previa discusión del caso con el Dr. Raniero Silva en su carácter de Médico Especialista en S.O. del INPSASEL se decide que el caso del Ciudadano H.G. va a ser analizado como una ENFERMEDAD OCUPACIONAL y será remitido al Departamento Médico de esta Institución en la Ursat Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas el cual Tendrá a su cargo la Evaluación del Mismo “

    Promovió prueba de experticia, la cual fue practicada por la Dra. Y.V. médica especialista adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, del INPSASEL de los Estados Portuguesa, Cojedes y Barinas y sus resultas se encuentra agregadas junto con la certificación de incapacidad emitida por la prenombrada especialista, a los folios 408 al 410, en la misma se señala que el demandante sufrió accidente de trabajo en fecha 14 de agosto de 2000, según consta en expediente URZFA 138-2005, y que una vez evaluado en ese centro se determina que el mismo presenta como secuela del accidente Hernia discal L5- S1 ventro lateral izquierda, y una serie de limitaciones en sus movimientos, para levantamientos de carga, disminución de sus facultades físicas por lo que se determina que presenta una incapacidad parcial y permanente como secuelas del accidente de trabajo, tal como se describe en los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986 y que dicha incapacidad es de carácter irreversible. Señalando en la certificación anexa que certifica que el accidente de trabajo le ocasionó una incapacidad parcial y permanente como secuelas del accidente de trabajo, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio por la representación de la demandada, debiendo señalar que por tratarse de documentos administrativos que gozan de una presunción de veracidad, y legitimidad no es la impugnación el medio de ataque sino deben ser desvirtuados mediante prueba en contrario y al no haber hecho contraprueba para desvirtuar tales documentos se les otorga plena valoración.

    Testigos: Rindieron declaración los siguientes ciudadanos:

    Benni Caile y H.R., los cuales se contradicen entre ellos y con lo alegado por el demandante por lo que no merecen confiabilidad a quien juzga y en consecuencia sus declaraciones no se valoran.

    DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

    Documentales

1. - Marcada A (folio248) comunicación emanada del departamento de relaciones industriales de la demandada, dirigida al demandante, en la cual no se evidencia firma alguna atribuible a este último por lo que no le puede ser opuesto el referido instrumento en consecuencia no se valora.

2. - Marcadas B y C (folios 249 y 250) participaciones hechas por el ciudadano R.L., en su condición de Supervisor de personal de la demandada la al Tribunal de Estabilidad y a la Inspectoría del Trabajo de Guasdalito Estado Apure, en fecha 20-09-01 donde expone que el demandante comenzó a laborar para su representada en fecha 16 de junio de 1997, como encuellador, que en fecha 11 de septiembre de 2000, concluyó la obra en la que este laboraba, encontrándose para aquel momento de reposo, contemplado este como causa de suspensión de la relación de trabajo según el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo letra A, es decir enfermedad profesional, en vista de tal situación se continuó con el citado reposo, tiempo durante el cual la empresa le proporcionó la asistencia médica quirúrgica y farmacéutica que ameritaba su caso, según lo previsto en la cláusula 31 de la convención colectiva petrolera, concluyó el mismo en fecha 10 de septiembre de 200, presentando incapacidad, presentando las referidas participaciones firmas y sellos del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, y de la Inspectoría del Trabajo de Guasdualito del mismo Estado, a las cuales se les otorga valor probatorio.

3. - Marcadas C (folios 251 al 253) copia de actas de fechas 02 y 20 de noviembre de 2001 por representantes de la empresa demandada, el representante sindical de SOEP Barinas, representante de PDVSA , el demandante de autos y la jefa de la Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas ya valoradas con las pruebas del demandante.

4. - Marcadas D y E (folios 254 y255) informes médico emanados de terceros que no son partes en el juicio, y que al no ser ratificados conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se les otorga ninguna valoración.

5. - Marcado F (folio 256) orden de asistencia médica emitida por el servicio médico de la demandada de fecha 12-07-02 suscrita por el Dr. Hier Marcano, donde se ordena practicar examen pre retiro al demandante, señala en las observaciones apto para egreso que al no ser desconocida se tiene como cierta la firma del demandante, y se le otorga valoración.

6. - Marcadas G (folios 258 al 263) copia al carbón de cheque firmado en original y

   planillas originales de pagos realizados al demandante por concepto de prestaciones sociales realizados al demandante que al no ser desconocidos ni de ninguna forma atacados se tiene como cierto su contenido y firmados el demandante no obstante versan sobre hechos no controvertidos en la presente causa.

7. - Marcado H (folio 264) notificación de retiro de fecha 16 de julio de 2002, emanada de la gerencia de recursos humanos de la demandada que no fue desconocida ni de forma alguna atacada por lo que se tiene como suscrita por el demandante y que en la citada fecha se le notificó que el lapso superior cincuenta y dos (52) semanas continuas de reposo y tratamiento médico de conformidad con la convención colectiva, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento concluyó en fecha 16 de septiembre de 2001, y por encontrarse en reposo médico la empresa decidió darle una extensión hasta la recuperación definitiva la cual ocurrió en fecha 16 de julio de 2002. Todo esto posterior a la terminación de contrato para el cual había sido empleado, el cual había concluido el 16 de septiembre de 2000.

8. - Marcadas I (folios 265 al 267) original y copia de citación librada al demandante por parte de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, para comparecer a ese despacho y original de acta de fecha 16 de julio de 2002, la cual fue valorada precedentemente en el punto 5to de las pruebas del demandante.

9. - Marcadas J (folio 268 y 269) acta de fecha 12-07-01, donde la jefa de la sala laboral de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas deja constancia que comparecieron por ante ese despacho el supervisor de personal de la empresa demandada, el demandante asistido por un representante sindical, con la finalidad de notificar al demandante de que tenía una valoración con el neurocirujano Dr. H.T. en la referida fecha a las 5 p.m.; y que el mismo expuso que comparecería por ante el médico tratante en la fecha y hora señalada y se reservaba el derecho de solicitar a la citada Inspectoría del Trabajo la designación de un médico legista para corroborar lo señalado por el especialista, en el supuesto de no estar de acuerdo con el contenido del informe, el cual se le debía comunicar inmediatamente de producirse para su conocimiento y valoración, y acta de fecha 24 de septiembre de 2001 donde se deja constancia de la comparecencia del coordinador médico de la empresa demandada quien expuso que debido a la incomparecencia del demandante para hacerse el examen pre retiro se tomaría como desinterés y la empresa tomaría como una negativa la no comparecencia de este a la citación y se continuaría con los trámites administrativos para el calculo de su incapacidad, documentos administrativos no desvirtuado por prueba en contrario por lo que se le otorga valoración.

10. - Marcada K (folio270) copia de acta suscrita por la jefa de la sala laboral de la inspectoría del Trabajo del Estado Barinas de fecha 29 de octubre de 2001, en la cual se deja constancia de la comparecencia del supervisor de personal de la demandada a fin de solicitar la citación del demandante de autos junto con otro trabajador para que comparecieran ante ese despacho y ofrecer valoración médica en el caso del Sr. H.G. por el cirujano de columna, y que los trabajadores manifestaron que no iban a firmar nada con respecto a dichas valoraciones y abandonaron la sala laboral, documento administrativo no desvirtuado por prueba en contrario por lo que se le otorga valoración.

11. - Marcado L (folios 271 al 274) citaciones emitidas por la jefe de la sala laboral de la inspectoría del trabajo del Estado Barinas, dirigidas al demandante para comparecer a realizarse examen pre retiro a solicitud de la empresa demandada, documento administrativo que al no ser desvirtuado mediante prueba en contrario es susceptible de valoración, no obstante no consta que las mismas hayan sido recibidas por su destinatario.

12. - Agregados a los folios telegramas dirigidos al demandante por parte de la empresa notificándole que debía comparecer a la sede de esta para realizarse examen médico pre retiro, y que su liquidación estaba disponible en las sus oficinas, las resultas de estas notificaciones señalando que los mismos fueron debidamente recibidos en el domicilio del demandante a excepción el de fecha 27 de septiembre de 2001.

13. - Marcada LL (folios 293 al297 copias de las cláusulas 29 y30 de la convención colectiva, al respecto es de señalar que la convención colectiva tiene carácter normativo, por lo tanto se considera derecho y no simple hechos sujetos a alegación y prueba.

14. - Marcadas M y M1(folios 298 y 299) en copia declaración de accidente por parte la empresa a la inspectoría del Trabajo de Guasdualito Estado Apure donde se señala que el mismo ocurrió en fecha día 14 de agosto de 2000, sellado y firmado original como constancia de haber sido recibido en ese despacho, en original participación del accidente por la empresa ante el Instituto Venezolano de los seguros Sociales indicando que el mismo ocurrió en fecha 14 de agosto de 2000, presentando sello y firma como señal de recibido y fechado 24 de septiembre de 2001, las cuales se aprecian en todo su valor.

15. -Cursando a los folios 300 al 303, 329, 352, 353, 354, 357, 361 al 365, 370, 371, 376, 377, 378, 383, 384, 385, 390 al 394, 398, 399, 400, 402, 414, 415, 418, 419, 421, 423, 425, 427, 428, 429, ordenes médicas emitidas por la demandada remitiendo al demandante a valoración médica a clínicas privadas, con informe de los médicos tratantes en las mismas, las cuales no se valoran por cuanto debió promoverse prueba de informe a dichas instituciones a los fines de que informaran lo relacionado con la atención prestada al ex trabajador demandante.

16. - Marcadas Ñ (folios 304 y 305) hojas descriptivas del cargo de encuellador la cual no presenta firma por parte del demandante por lo que no le es oponible y en consecuencia no se valora.

17. - Marcada O (folio 306) notificación de riesgos la cual no fue desconocida ni de ninguna forma atacada por lo que se tiene como suscrita por el demandante y que en fecha 16 de mayo de 1997 se le notificó de los riesgos a que estaba sometido en el desempeño de las funciones de encuellador y las formas de ejecutar su labor de una forma segura.

18. - Marcada P (folio 307) ficha laboral con los datos personales del hoy demandante lo cual no es un punto controvertido por lo que no se le otorga valoración.

19. - Marcada Q (folios 308 al 316) comunicación dirigida al ex trabajador donde la empresa le notifica que a los fines de identificar y controlar los riesgos inherentes al desarrollo de sus operaciones con el propósito de prevenir accidentes, enfermedades profesionales, daños al ambiente y a la propiedad, el trabajador debe estar informado de los riesgos asociados con las actividades que desempeña, los medios de control de que dispone la empresa y las acciones que el debe tomar para evitar la ocurrencia de estos eventos indeseables se le entrega el manual de seguridad, donde se indican los riesgos que existen en su lugar de trabajo, los agentes causantes, los efectos causantes y las medidas de control que debe tomar para garantizar su integridad fisica, por tales razones se le agradece leer y conservar el manual de seguridad y firma dicha notificación, la cual no fue desconocida ni de ninguna forma atacad por lo que se tiene como suscrita por el demandante y que recibió el manual de seguridad a que se hace referencia en la citada comunicación, copias de certificados otorgados al demandante por haber asistido a diferentes cursos de adiestramientos los cuales no fueron impugnados ni de forma alguna atacados por el demandante se aprecian en todo su valor.

20. - Comunicación de fecha 08 de julio de 2005 (folio318) dirigida por la demandada al Instituto de Prevención Salud y Seguridades Laborales mediante la cual expone que consigna recaudos solicitados por esa institución, de su ex trabajador H.G. , signado con el expediente Nro URZFA 38-2005, el cual fue recibido en fecha 08 de julio por la funcionaria M.E.P. , la cual se le otorga valor probatorio.

21. - Marcada R (folio318) planilla de recepción de documentos expediente Nro URZFA 38-2005, en la cual la funcionaria del INPSASEL de Maracaibo Estado Zulia, M.P. deja constancia de haber recibido en fecha 08 de julio de 2005, del superintendente de la empresa demandada recaudos para investigación de accidente y se le notifica al representante de la empresa que debería comparecer el día 15 de agosto de 2005 ante esa dependencia a fin de imponerlo del informe complementario de investigación de accidente, la cual se le otorga valoración.

22. - Marcada RR (folio 319) copia de orden de trabajo No. 00210-2005, mediante la cual la coordinadora de la Unida Regional de Salud de los Estados Zulia y Falcón adscrita al INPSASEL, en fecha 23 de mayo de 2005, autoriza a la funcionaria M.P. para que investigue el accidente ocurrido al demandante en fecha 14 de agosto de 2000, a la cual se le otorga valor probatorio.

23. - Agregadas a los folios 320 al 325, constancia de visita y acta donde la funcionaria adscrita al INPSASEL, comisionada para la investigación del accidente ocurrido al demandante deja constancia que fue atendida por el superintendente de seguridad y ambiente de la demandada y que se procedió a la investigación del accidente y a tomar datos de la empresa, del trabajador accidentado, del accidente, debido a que el accidente se suscitó en el año 2000 y en otra sede de la empresa específicamente en la V.E.A., se debió esperar que se consignara la información que se encontraba en los archivos muertos de la empresa, dejando igualmente constancia de los recaudos consignados o presentados, documentos administrativos que merecen valor probatorio.

24. - Agregados a los folios 326, 327, 359, 360, 366, 367, 368, 369,372, 379, 380,386,387,388,389,395,396,397,405,406,407,408,409,413,422,430,431,433,434,435,436, 437al 447,450, 453, 458 al 886, informes médicos presupuestos y facturas emanados de terceros que al no ser ratificados conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo no se les otorga ninguna valoración

25. - Marcada S (folio 328) informe medico de la dirección de salud, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 22 de julio de 2002, donde se indica que el demandante fue tratado en el servicio de cirugía de columna, que la causa de la lesión es enfermedad ocupacional, diagnostico síndrome de espalda fallida, tratamiento liberación de canal y artrodesis lumbar, evolución satisfactoria, sin ninguna complicación, periodo de reposo concedido con motivo de la incapacidad 8 semanas, descripción de la incapacidad señal que después de haber cumplido con el procedimiento quirúrgico y el periodo por medicina fisica y rehabilitación se otorga una incapacidad del 40%

26. - Marcadas V y W (folios 30 y 331) en original t en copia planillas emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , documentos administrativos a los cuales se les otorga valor probatorio de los cuales se evidencia que el demandante esta inscrito en el mismo así como número y monto de las cotizaciones por este realizadas,

27. - Marcada X (folio 332) participación hecha por la apoderada de la empresa demandada a la Inspectoría del Trabajo de Guasdualito Estado Apure, en fecha 07-05-2004, donde expone que el demandante terminó su relación de trabajo en el año 2002, cuando terminó el tratamiento al que estaba sometido y desde esa oportunidad se estaba a la espera de la determinación de la incapacidad que se acordó entre las partes sería determinada por el IVSS, pero según memorando que en esa oportunidad le fue entregado se requiere la investigación de accidente, con un sello y firma de funcionario de esa dependencia la cual se aprecia en todo su valor.

28. - Auto emitido por la Inspectoría del Trabajo de Guasdualito Estado Apure, dando respuesta a la participación hecha por la apoderada de la demandante en fecha 07-05-2004, donde se señala que la referida Inspectoria no disponía de la unidad de supervisión de accidente, y que debido a que el accidente ocurrió en fecha 14 de agosto de 2000, según la ficha para declaración de accidentes insertas en el expediente y que en virtud del tiempo transcurrido habían desaparecido las evidencias físicas del mismo, documento administrativo que se aprecia en todo su valor.

29. - Agregado al folio 338, memorando emitido por el IVSS, a la empresa Maersk Drilling en fecha 28-04-04, el cual se aprecia en todo su valor del que se desprende que a fin de procesar la pensión de invalidez del demandante se requería un informe de investigación de accidente que realiza la unidad de supervisión del Ministerio del Trabajo.

30. - Agregados a los folios 887 al 898 copias de planilla forma AR-I del ministerio de hacienda, copias de cheques y planillas de relación de gastos que nada aportan a la solución de la presente controversia por lo tanto no se valoran.

    Prueba de Informes, promovió esta prueba respecto a las siguientes instituciones.

    Superintendencia de Seguridad Industrial de PDVSA, cuyas resultas se encuentran agregadas al folio 63, de la segunda pieza y en esta se informa que no existen soportes para verificar los particulares a los que se contrae la solicitud por lo que no hay nada que valorar al respecto,

    .

    A la Gerencia de Perforación de PDVSA, cuyas resultas cursan al folio 65 de la segunda pieza, donde se informa que no existen soportes para verificar los particulares a los que se contrae la solicitud por lo que no hay nada que valorar al respecto.

    Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Barinas, cuyas resultas corren insertas al folio 393 de la segunda pieza, donde se informa que en esa oficina no reposa expediente del demandante ya el mismo retiró los documentos para su debida evaluación por san Cristóbal y luego solicitaría el beneficio por la oficina central Caracas.

    Testigo: Rindió declaración el ciudadano R.A.L., quien manifiesta que no hubo accidente en la empresa en el año 2000, lo cual es desvirtuado según declaración realizada por la propia empresa y el expediente que se aperturó al respecto, donde se determina la existencia del mismo.

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Oída la exposición de las partes se evidencia que los recursos de apelación presentados por ambas partes se fundamentan en las siguientes razones:

    Parte actora:

    Considera que el monto concedido por Daño Moral es muy bajo, razón por la cual pide su revisión.

    Parte demandada.

    Señala que el mencionado accidente no sucedió, debido a que no existe nexo causal entre el padecimiento sufrido y el presunto accidente.

    Esta alzada por razones metodologicas pasa en resolver en primer lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada.

    En primer termino, es necesario establecer que el demandante alega el demandante haber sufrido un accidente de trabajo, que le generó una hernia discal a nivel L5-S1, de la cual fue operado en dos oportunidades y que presenta actualmente como secuelas del referido accidente una lesión post quirúrgica, que actualmente altera su normal fisiología, biomecánica articulares y otros parámetros, presentando dolor, y que la lesión sufrida como consecuencia del accidente laboral se encuentra disminuido en todas sus facultades locomotivas.

    En tal sentido, de las actas procesales se evidencia que el trabajador sufrió un accidente de trabajo en fecha 14 de Agosto de 2000 tal lo señala el actor y lo confirma la certificación emitida por el INPSASEL (folio 410) lo cual a raíz de una investigación del puesto de trabajo, informe medico neurocirujano, fisiátrico, se concluyo como fecha de ocurrencia de ese acontecimiento violento.

    Aunado a esa probanza existe la declaración de accidente efectuada por la empresa, que si bien no concuerda cronológicamente, es el único accidente reportado respecto a ese trabajador, mas aun cuando esta señala en tuvo noticias del mismo unos meses después de su ocurrencia “la cual se desprende de los documentos que corren en las actas procesales

    De igual manera, se refuerza la existencia del accidente las conclusiones señaladas en el informe de INPSASEL cursante al folio 391 de la segunda pieza del expediente reafirma la existencia del mismo.

    En cuanto a las consecuencias derivadas del mencionado accidente, se evidencia un cúmulo de pruebas que demuestran lesiones en la columna (hernia discal) y su respectiva consecuencia, tales como informes médicos cursantes en autos: a) Emanado por la dirección de salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 22 de julio de 2002, agregado al folio 328, los emanados del INPSASEL de fecha 04 de agosto del 2004, y 10 de mayo de 2005, folios 223 y 224, 225 y 226, el emitido por el Dr. C.A. agregado a los folios 227 al 236, de la primera pieza, el emitido en fecha 11 de mayo de 2007, por especialista adscrita al INPSASEL, Portuguesa, Cojedes, Barinas agregado a los folios 408 y 409 de la segunda pieza evidenciándose claramente que el trabajador sufre “una compresión redicular, hernia discal L5-S1 de la cual fue intervenido, limitación de movimientos, limitación para la marcha, ponerse en cunclillas, levantar pesos mayores a 3 Kgs., y que ello le ha producido una discapacidad permanente y parcial que le impide reinsertarse adecuadamente en el trabajo debido a las limitaciones que presenta en sus condiciones de vida y a las pocas posibilidades presente y potencionales de conseguir un nuevo trabajo”

    Aunado a lo anterior, se evidencia que el órgano competente INPSASEL determino que todas esas consecuencias de un accidente que sucedió mientras estaba laborando, basándose en un informe de investigación de accidente, puesto de trabajo, lo cual le permitió al órgano competente para dictaminar la vinculación entre el hecho generador (accidente) y la consecuencia dañosa (lesiones), razon por la cual existe el necesario nexo causal entre el padecimiento del reclamante y el accidente.

    Lo anterior se refuerza, en una serie de elementos como son el reconocimiento hecho por la propia demandada en las participaciones hechas al Tribunal de estabilidad Laboral y a la Inspectoría del Trabajo de Guasdualito Estado Apure que cursan a los folios 249 y 250 de la primera pieza del presente expediente, donde señala que el demandante se encontraba de reposo por enfermedad profesional, y que se continuó con el reposo y la empresa le proporcionó la asistencia médico quirúrgica que ameritaba su caso según lo prescrito en la cláusula 31 de la convención colectiva, y concluyó en fecha 10 de septiembre presentando incapacidad, de las actas emanadas de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas de fechas 02 y 20 de noviembre de 2001,agregadas a los folios 215, 216 y 217 donde lo que se discute es que se determine el grado de incapacidad del reclamante por parte del seguro social del acta de fecha 30 de enero de 2004, que cursa al folio 222 donde la apoderada de la demandada expone que concluida la relación laboral se procedió a determinar la incapacidad del trabajador. Estos elementos, si bien individualmente no hacen plena prueba, si constituyen indicios de que la empresa asume la existencia de un accidente laboral y como tal lo gestiona y se comporta, dado que la cláusula 31 de la convención colectiva regula ese supuesto.

    Una vez establecida la ocurrencia del accidente y sus consecuencias esta alzada procede a pronunciarse sobre lo apelado en esta alzada como lo es la condenatoria sobre el daño moral, que fue el punto común de apelación de ambas partes, dado que la responsabilidad subjetiva no es procedente debido a la falta de demostración del hecho ilícito del empleador, por tanto no es procedente el reclamo por indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT y el los daños materiales peticionados y respecto a la Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma es carga del IVSS por encontrarse el trabajador asegurado ante ese instituto.

    Finalmente respecto al daño moral esta alzada considera ajustado a derecho la estimación efectuada por el sentenciador de instancia, ya que una vez determinada la existencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional que causa la incapacidad del accionante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil. Es decir, esta responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, por lo que el daño debe ser reparado por el patrono independientemente de que no haya mediado culpa de su parte en la ocurrencia del accidente o enfermedad profesional, en el presente tal como se señaló precedentemente quedo demostrada la ocurrencia del accidente de trabajo, sus secuelas ,es decir, el daño sufrido por el reclamante y el nexo causal entre el daño y el accidente, en tal sentido procede el daño moral por la responsabilidad objetiva pero no en el monto reclamado ya que el daño moral debe ser estimado por el Juzgador de manera discreción, razonada y motivada atendiendo a los parámetros establecidos al respecto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido se confirma la condenatoria de 40 millones de bolívares.(Bs.40.000.000,00), bajo los siguientes parámetros:

    1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador padece trastornos en su columna vertebral que disminuye su capacidad locomotiva y funcional.

    2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, y que por el contrario, ésta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo.

    3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

    4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante se desempeñaba como encuellador de taladro, devengando un salario diario de Bs.25.833, 47, con grado de instrucción bachiller.

    5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto a prestar atención al demandante, por el contrario asumió los costos relacionados con las dos intervenciones quirúrgicas practicadas a este, y pagó de los conceptos derivados de la relación de trabajo.

    6. Capacidad económica del accionado, no consta en autos el capital social de la demandada pero atendiendo al hecho de que se trata de una empresa transnacional se considera que dispone de los medios suficientes para responder por las indemnizaciones reclamadas.

    Por tales razones se confirma el fallo recurrido y declara sin lugar los recursos de apelación propuesto por la parte actora y parte demandada. Asi se decide.

    DECISION

    Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha primero (01) de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha primero (01) de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la sentencia de fecha primero (01) de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Se condena en costas del recurso a la parte demandada apelante.

CUARTO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de su ejecución.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los dieciocho (18) días del mes de Septiembre de 2007, años 197° de la Independencia y 148° de la Federación

La Juez

La Secretaria,

Dra. H.M.

Abg. A.M.

En la misma fecha se dicto y publico siendo las .2:15 p.m. bajo el No.0145. Conste.

La Secretaria,

Abg. A.M.