Decisión nº 268-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2008-000535

ASUNTO : VP02-R-2008-000535

DECISION N° 268-08

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.R.G..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.S.H., venezolano, abogado en ejercicio, portador de la cédula de identidad numero V-3279622, abogado, casado, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 5802, con domicilio procesal en la calle75, esquina de avenida 9B, Edificio Rocky, Planta Baja, sector Tierra Negra, Maracaibo, Estado Zulia, Teléfonos: 0414-631-6442 y 0261-7977834, obrando con el carácter de DEFENSOR de los imputados ROIBERT F.P. y R.P.S., en la causa signada con el N° VP11-P-2006-001483, en curso ante el Tribunal Primero Itinerante de Juicio, por los supuestos delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, contra la decisión de auto de fecha 09 de junio de 2008 mediante la cual se declaró inadmisible por extemporánea la recusación sobrevenida presentada por el referido defensor, alegando el Juez a quo que la misma era extemporánea.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 07 de Julio de 2008 se admitió parcialmente el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado M.S.H., actuando con el carácter de Defensor del acusado R.F.P. y R.P.S., apela fundamentando su escrito recursivo de la siguiente manera:

   Plantea el recurrente que en fecha seis (06) de Junio de 2008, , consignó Escrito de Recusación contra el Juez E.E.G. JIMÉNEZ, Juez Primero Itinerante en funciones de Juicio, con sede en Cabimas, Estado Zulia, con base en lo previsto en el artículo 85 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 86, numerales 7 y 8 ejusdem, por razones sobrevenidas durante el desarrollo del Juicio Oral y Público seguido contra sus defendidos, a fin de que dicho juez se apartara del conocimiento de la mencionada causa penal, y ha ocurrido para apelar, de la decisión (AUTO) dictada por dicho Juzgado, de fecha nueve (09) de Junio de 2008, que declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEA LA RECUSACIÓN interpuesta por mí en su contra, , con base en lo pautado en el artículo 447, numeral 5, del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por lesionar la defensa técnica y causarle un gravamen irreparable como defensor, por las siguientes razones de derecho:

   1. - Porque el Tribunal de Juicio Itinerante no notificó válidamente a los acusados ROIBERTH F.P. Y R.P. respecto a la fijación del día (05) de junio de 2008. para continuar el juicio oral y público, pues no constan en actas las Boletas de Notificación respectivas que evidencien que dichos imputados hayan sido notificados en forma personalísima, como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones.

   2. - Porque en el Acta de Diferimiento de Continuación del Juicio Oral y Público, de fecha 5 de Junio de 2008, que anexo en copia, ese Tribunal Itinerante de Juicio dejó constancia de la inasistencia de los acusados y de los abogados defensores M.S.H. y L.B., indicando que estábamos todos debidamente notificados, lo cual no es cierto, porque ni los imputados ni los defensores fuimos notificados válidamente, pues tampoco consta en actas que dichas notificaciones se hubieran efectuado conforme a la Ley. 3.- Porque el Juez Itinerante de Juicio E.E.G., fue recusado por mí, como Defensor de los acusados, en fecha 06 de Junio de 2008, según consta en copia anexa, y a partir de esa fecha el JuezRecusado debió apartarse del conocimiento del asunto, lo cual no hizo, violando así el procedimiento legal establecido en los artículos 87 al 96 del vigente CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, e ignoró el trámite de alzada previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo cual se traduce en vulneración del principio rector del debido proceso, y así pido ala Corte de Apelaciones que lo declare.

   4. - Porque el Juez Itinerante E.E.G.J., una vez recusado por mí en fecha 06 de Junio de 2008, a las 10:15 de la mañana, según consta en el sello húmedo impuesto por la Oficina de Alguacilazgo, en forma arbitraria y temeraria ignoró la existencia del Escrito de Recusación propuesto en su contra y, en vez de tramitarla conforme a derecho, procedió a realizar un Acta de diferimiento de continuación de juicio oral y público, que es nula de pleno derecho, en la misma fecha 06 de Junio de 2008, a las 12:10 am, (2 horas después de recusado), y en dicha Acta (írrita y extemporánea) el Juez recusado se constituyó como Tribunal Unipersonal y dejo constancia de la inasistencia del co-acusado J.P.Q.R. (no trasladado desde la Cárcel Nacional de Maracaibo), de mis defendidos Roiberth F.P. y de los defensores M.S.H. y L.B., quienes no fuimos notificados en ninguna forma por el Tribunal ni por el Alguacilazgo, y actuando a motus proprio dejó constancia de la información que yo le suministré respecto a la Recusación consignada con antelación a dicho acto procesal; todo lo cual evidencia que el Juez de la recurrida reincidió en su proceder contra legem para no tramitar la recusación interpuesta por el defensor M.S.H., lo cual nos enseña que dicho Juez obró, a conciencia, en forma arbitraria y contraria a derecho, irrespetando el principio del debido proceso y la

      tutela judicial efectiva de derechos de los imputados, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare, pues al constituirse el Juez Unipersonal, en fechas 5 y 6 de Junio de 2008, sin haber notificado a los acusados ni a los defensores privados, lesionó el derecho de defensa y prefabricó dos (02) actos procesales, que son írritos, para fundamentar la revocatoria de las medidas cautelares de libertad contra mis defendidos, pues no es constitucional, ni legal ni moral ni justo que un Juez, después de recusado, siga practicando actuaciones en la causa por capricho personal y, lo peor, sin la presencia de los acusados no notificados, porque no consta en actas la notificación válida de los acusados ni de los defensores. Por consiguiente, la revocatoria de la medida cautelar de libertad contra mis defendidos viola sus derechos fundamentales, porque el Juez Itinerante realizó las audiencias de fechas 5 y 6 de Junio de 2008 írritamente, después de recusado y sin notificar a los imputados ni a sus defensores privados, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare, porque coartó el derecho a la defensa técnica de los acusados y ordenó su captura sin justo motivo.

   5. - Porque el Juez de la recurrida dictó la decisión apelada en fecha 09 de Junio de 2008, o sea, tres (03) días después de recusado, lo cual invalida la decisión impugnada, por violación del debido proceso, ya que el Juez recusado no puede resolver a motus proprio, por su propia cuenta, la incidencia de Recusación, ya que tal decisión debe dictarla el Juez de alzada inmediato y no el mismo Juez recusado, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

      PETITORIO: La defensa solicita que se admita el recurso, se ordene practicar las pruebas que establece el artículo 96 del Código Adjetivo Penal, y así mismo se declare con lugar, para que en consecuencia la causa que nos ocupa sea decidida por un Juez imparcial.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la decisión N° 03-08, de fecha 17-01-08, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró inadmisible por extemporánea la recusación sobrevenida presentada por el defensor N.G.M., en la cual el Juez a quo alega que no había emitido opinión en la causa.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Denuncia el recurrente que el Juez de Instancia en forma irregular y con desconocimiento total de la Institución Jurídica conocida por la doctrina y la jurisprudencia como recusación sobrevenida, procedió a declarar inadmisible la solicitud de dicha recusación sobrevenida presentada por la defensa de los acusados ROIBERT F.P. y R.P.S. que en fecha seis (06) de Junio de 2008, razón por la que consignó Escrito de Recusación contra el Juez E.E.G. JIMÉNEZ, Juez Primero Itinerante en funciones de Juicio, con sede en Cabimas, Estado Zulia, con base en lo previsto en el artículo 85 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 86, numerales 7 y 8 ejusdem, por razones sobrevenidas durante el desarrollo del Juicio Oral y Público seguido contra sus defendidos, a fin de que dicho juez se apartara del conocimiento de la mencionada causa penal, y ha ocurrido para apelar, de la decisión (AUTO) dictada por dicho Juzgado, de fecha nueve (09) de Junio de 2008, que declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEA LA RECUSACIÓN interpuesta en su contra. Al respecto, es necesario resaltar que luego que este Tribunal de Alzada realizara un análisis exhaustivo del contenido íntegro de las actas, que recogió las incidencias acontecidas, de la solicitud de recusación efectuada por la Defensa Privada, se evidenció:

   1) Solicitud de recusación, suscrita por la defensa de autos:

   En fecha seis (06) de Junio de 2008, a las diez horas de la mañana aproximadamente, consigné Escrito de Recusación contra el Juez E.E.G. JIMÉNEZ, Juez Primero Itinerante en funciones de Juicio, con sede en Cabimas, Estado Zulia, con base en lo previsto en el artículo 85 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 86, numerales 7 y 8 ejusdem, por razones sobrevenidas durante el desarrollo del Juicio Oral y Público seguido contra mis defendidos, a fin de que dicho Juez se apartara del conocimiento de la mencionada causa penal, donde yo obro como defensor de los prenombrados acusados, por las siguientes razones constitucionales, legales, procesales, lógicas y humanas:

   1.-Porque en fecha cinco (05) de Junio de 2008, aproximadamente a las dos (02) horas de la tarde, dicho Juez expresó, en presencia de terceras personas, en el pasillo frontal de la sede del Tribunal Itinerante de Juicio, en actitud soberbia, que mis defendidos ROIBERT FERNANDEZ y R.P.e. culpables, y dijo que él no les creía a ellos su versión respecto al delito imputado; todo lo cual evidencia que dicho JUEZ DE JUICIO emitió opinión en la causa con conocimiento de ella, y tal proceder indebido e irregular de su parte permite subsumir su comportamiento judicial en las causales de RECUSACIÓN previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 86 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por estar afectada su imparcialidad en la conducción del debate probatorio, violando los principios de objetividad y buena fe que orientan la administración de justicia en el moderno Sistema Acusatorio Pena! venezolano.

   Para comprobar plenamente las causales de Recusación antes explanadas, ofrecí y promoví en dicho Escrito de Recusación el testimonio jurado de ias ciudadanas A.M., portadora de la cédula de identidad número V-21.487.791, con residencia en el sector Haticos Por Arriba, avenida 19, frente al Centro Comercial Buena Vista, número 113-79, Maracaibo, Estado Zulla; y K.O., portadora de ia cédula de identidad número V-19.422.450, con residencia en el sector Haticos Por Arriba, avenida 19, frente al Centro Comercial Buena Vista, número 113-79, Maracaibo; y pedí al Juez recusado le diera estricto cumplimiento a la tramitación procesal prevista en los artículos 87 al 96 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

   2.-Una vez consignada la mencionada Recusación contra el prenombrado Juez Itinerante, éste obvió el trámite procedimental de dicha incidencia procesal, y en forma extraña, arbitrarla y contraria a derecho resolvió él mismo la aludida Recusación, a motus proprio, violentando así el principio rector del Debido Proceso, pues en fecha nueve (09) de junio de 2008, o sea, tres (03) días después de recusado, dictó la decisión sobre la Recusación propuesta en su contra, y la declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEA, lo que evidencia que se extralimitó en el cumplimiento de sus funciones específicas, ya que las incidencias de Recusación son competencia exclusiva del Juzgado Superior Inmediato ai juez recusado, que en este caso sería la Corte de Apelaciones del Estado Zulia. Anexo copia de la Boleta de Notificación librada por dicho Juez para notificarme la decisión dictada ilegalmente.

   3.- Asimismo, en esa misma fecha, el Juez Recusado E.E.G.J. dictó otra Resolución, al tercer día posterior a la Recusación propuesta por mí en su contra, mediante la cual DECLARÓ ABANDONADA LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS ROIBERTH F.P. Y R.E.P., exhibiendo así evidente animadversión contra mi persona, en mi condición de DEFENSOR de los acusados, y demostró que obró en contra del principio del debido proceso, violentando también los principios de imparcialidad, objetividad y buena fe que orientan la administración de justicia en nuestro ordenamiento jurídico; y en forma arbitraria y soberbia le revocó la libertad a los acusados y ordenó su captura, a pesar de haber sido recusado previamente el día seis ( 06) de Junio de 2008; todo lo cual permite diagnosticar que el Juez recusado obró motivado por sentimientos de rencor y venganza contra mi persona, por haberlo recusado, causando con ese comportamiento irregular e indebido un gravamen irreparable a la defensa técnica de los imputados y una lesión innegable a la libertad individual de mis defendidos. Anexo copia de la Boleta de Notificación, de fecha 10 de Junio de 2008, librada por el Juez recusado, mediante !a cual me notifica las decisiones inconstitucionales, ilegales y contrarias a derecho, que dictó después de recusado por mí, en mi carácter de Defensor de los acusados.

   Los hechos narrados y las actuaciones irregulares del Juez Recusado, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes explanadas, evidencian que el JUEZ ITINERANTE DE JUICIO, abogado E.E.G.J., ha exhibido y desarrollado una conducta censurable que compromete la dignidad de! cargo y lo hacen desmerecer en el concepto público, ya que los sujetos procesales, abogados en ejercicio y público en general del Circuito Judicial Penal de Cabimas, Estado Zulia, están alarmados y se sienten atropellados por el comportamiento arbitrario, atropellador y desconsiderado del prenombrado Juez, razones por las cuales, en mi condición de Defensor de los referidos imputados, y también obrando por mis propios derechos constitucionales, hoy acudo a su competente autoridad para denunciar, como en efecto denuncio, al JUEZ E.E.G. JIMÉNEZ, venezolano, abogado, actualmente Juez Primero Itinerante de Juicio, con sede en Cabimas, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por estar incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 39, numeral 2, de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, en concordancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley de Carrera Judicial, ya que los actos irregulares que realizó en contra de los imputados y de la defensa técnica lesionan la respetabilidad del Poder Judicial y comprometen gravemente la dignidad del cargo. .

   . (Folios 08 al 09).

   Es decir, se constata que el Abogado M.S. solicitó expresamente la recusación sobrevenida al Juez de la causa, señalando que el juez a quo se ha convertido en su enemigo personal y ha emitido opinión adelantada sobre la causa.

   2) Por otra parte, de la decisión recurrida se desprende:

   ... Debe también señalar este Tribunal, que la incidencia propuesta contra mi persona, actuando como Juez de este Tribunal Itinerante de juicio que indudablemente, constituye un planteamiento insensato, que implica perjuicio grave para el Sistema Judicial, porque la pretensión del recusante sin fundamento legal para apoyar su fundamento y por demás extemporánea luego de haber iniciado el debate, comporta el desacato de una norma adjetiva penal (Art. 92 y 93 ejusdem).

   El Proceder del Abogado recusante, es ¡lógico, al intentar Recusación contra mi persona por que entre otras cosas demuestra su intención de impedir o evitar el fiel cumplimiento de los trámites necesarios para desarrollar el Juicio Oral y Público en la fase culminante del proceso acusatorio penal.

   En tal sentido, el Articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los sujetos procesales y sus auxiliares, establece:

   Artículo 102.- Buena Fe. Las parte deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades de este código les concede. Se evitara, en forma especial solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ello no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.

   El preámbulo y los principio (ejusdem) sobre los que se funda nuestra Carta Magna, establecen que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y

   Social de Derecho y de Justicia (Art. 2), su ordenamiento constitucional garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, equitativa, independiente, responsables y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Art. 26) con mandato de resguardo del debido proceso legal (Art. 49 ídem) y con la orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Art. 257 ejusdem). Si bien la Actividad procesal esta sometida a ciertas y determinadas reglas y los actos procesales deber realizarse en la forma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal y además leyes especiales, el deber de preservar la justicia en la aplicación de la ley y del derecho corresponde no solo al juez sino también a las partes litigantes. Por tanto, el quebrantamiento de la forma procesal implica violación de la regla legal previamente establecida, pero lo mas importante no es la causa: violación de una regla procesal, sino su efecto: el proceso, ya que la consecuencia de esta dilación procesal, eventualmente lesiona no solo la realización de la justicia sin dilaciones indebidas, sino a demás (sic) el desgaste de la administración de justicia al presuntamente verse perdido el juicio interrumpido por efectos de un incidente infundado....

   (folio 153)

   Queda evidenciado que el juez de la instancia fue recusado, en cuyo escrito se indicó que se trataba de una causa sobrevenida, la cual fue declarada inadmisible por el mismo juez recusado a tenor del primer aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate”. Al respecto, considera pertinente este Órgano Colegiado traer a colación en referencia al precepto citado, los criterios doctrinarios y jurisprudenciales patrios existentes, señalados en el escrito recursivo y los cuales ese Tribunal de Alzada comparte en su totalidad.

   En relación a la norma ut supra, precisa el autor E. P.S., lo siguiente:

   Este artículo establece como plazo máximo para la proposición de una recusación el día hábil anterior al debate, lo cual parecería indicar que no es posible recusar a un juez o escabino durante las sesiones, del juicio oral o antes de la deliberación incluso.

   En realidad aquí hay imprecisión del legislador, el cual olvido el problema de las causales sobrevenidas de recusación, que tan magistralmente resuelven legislaciones como la alemana, la española y la cubana. El asunto es como sigue.

   La doctrina procesal divide las causales de recusación en preexistente y sobrevenidas. Son preexistente aquellas que se fundan en hechos que existen con anterioridad al proceso, o a la máxima oportunidad procesal para alegarlas; en tanto que se denominan sobrevenidas a aquellas que aparecen en el curso del proceso, después de precluida la oportunidad para proponer las causales preexistentes. La primeras se denominan así porque se originan en hechos ocurridos durante el proceso y después de precluida la oportunidad de alegar causales de recusación, y por ejemplo de ellas pueden ser incidentes de enfrentamiento entre un juez o escabino y las partes durante el juicio oral, aun fuera de las salas de audiencias, comentarios realizados por los jueces, escabinos o jurados dentro o fuera de la sala de audiencia, donde se denuestre (sic) de las partes o se comprometa su imparcialidad, o la más usual de todas: la formulación por jueces profesionales y legos de preguntas durante los debates, donde se adelante criterio o se demuestre parcialidad manifiesta. Las causales de recusación sobrevenidas impropias son aquellas donde el hecho en que se fundan es realmente preexistente, pero sólo lega a ser conocido por el alegante durante el proceso.

   Es claro que, aún cuando este artículo no diga nada al respecto, cuando en medio de un juicio oral se produzca una causal sobrevenida de recusación y sea alegada por la parte a quien afecte, el asunto tendrá que ser debatido y enfrentado...

   En todo caso, el juez, cuando no sea él mismo recusado, deberá rechazar de plano toda recusación infundada o extemporánea, pero de lo contrario deberá conminar al recusado para que informe sobre si acepta la causal y se inhibe o si la considera falsa y resiste la recusación, para pasar el asunto de inmediato, mediante copias certificadas o pieza separada, al juez u órgano dirimente

   (PÉREZ SARMIENTO E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Vadel Hermanos Editores. Cuarta Edición 2002. pág. 117-118).

   Así mismo, nuestro m.T. se ha pronunciado al respecto y ha establecido:

   …Del mismo modo, observa esta Sala que en relación a que fue la juez quien declaró inadmisible su propia recusación por considerarla extemporánea, se infiere que tal como lo señaló la Corte de Apelaciones, el juez puede declarar inadmisible su propia recusación, sólo si los hechos alegados por el recusante se hubieren producido antes del inicio de la audiencia pública, lo cual en el presente caso no es aplicable, toda vez que, los mismos fueron sobrevenidos al inicio de la referida audiencia, por lo que efectivamente el prenombrado juzgado primero de juicio incurrió en violación constitucional de los derechos del recusante…

   (Sentencia N° 1656, de la Sala Constitucional de fecha 19 de agosto de 2004, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, exp. N° 03-2213).

   De lo transcrito, se determina la potestad que tienen las partes de solicitar la recusación del juez de juicio, luego de comenzado el debate de manera sobrevenida, cuando considere que el juez de la causa incurra en alguna de las causales de recusación establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que lo alegado por el recusante no hubiere ocurrido antes del inicio del debate, sino como se señaló ut supra, que los alegatos fueran hechos sobrevenidos durante la audiencia; para lo cual el juez de instancia, debe cumplir con el procedimiento de ley para la tramitación de la recusación, tal como establece el último aparte del artículo 93 del Código Adjetivo Penal “Si el recusado fuere el mismo juez, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente”; resultando la suspensión del juicio oral en espera de las resultas de la incidencia, la cual, si se declara no ha lugar a la recusación, antes del vencimiento del lapso previsto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los diez días siguientes a la solicitud, el juicio podrá continuar donde se dejó, pero si se declara con lugar la recusación o la decisión se prolonga más allá de diez días, entonces habrá que reiniciar nuevamente el debate con otro tribunal o con el mismo en su caso, según lo estipulado en las normas adjetivas que regulan el debate oral y público del juicio penal. Siendo que le corresponderá resolver de la incidencia de la recusación al Tribunal Superior de la Circunscripción Judicial Penal que corresponda, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que reza: “La inhibición o recusación de los jueces en los Tribunales unipersonales serán decididos por el Tribunal de alzada…”omissis.

   En razón a lo explicado, los integrantes de este Tribunal Colegiado en cumplimiento de lo consagrado en la ley adjetiva penal, consideran que en el caso sub iudice, el juez de juicio asumió atribuciones que son únicas y exclusivas del Tribunal de Alzada, al declarar inadmisible la solicitud de recusación sobrevenida presentada por el abogado defensor, extralimitándose en las funciones que otorga la ley, ya que resolvió sobre la admisibilidad de la recusación, ignorando que los hechos alegados por el recusante son posteriores al inicio del debate, por lo que nunca hubiese sido posible que se tuvieran previo al debate iniciado con ocasión del juicio que se le sigue a los imputados de marras, obviando con ello el juez de instancia darle el debido trámite procesal al escrito de recusación, e incurrió como efectivamente lo hizo en actuaciones fuera de su competencia funcional y declararlo inadmisible, tal como lo denuncia el recurrente. Y así se declara.

   De tal forma que, cuando el Juez de Juicio obvie respetar el procedimiento de ley para la solicitud de recusación, incurrirá en directa contradicción con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se vulneran: “…cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados” (Sala Constitucional T.S.J. Sent. 312 de fecha 20-02-2002).

   Dentro de este mismo contexto, es evidente el hecho que el juez de juicio al declarar la inadmisibilidad de la solicitud de recusación de conformidad con el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, antes citado, dejó en suspenso dicha solicitud emanada del aquí recurrente, por cuanto no efectúa lo conducente procedimiento establecido en el código adjetivo penal para el trámite de las recusaciones, incurriendo así en un pronunciamiento que no se corresponde con la citada norma, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

   ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).(Subrayado de la Sala).

   Es así como este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

   En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho.

   En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez en funciones de Control incurrió en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que no sólo se atribuyó competencias inherentes al Tribunal de Alzada, sino que también como se dijo anteriormente, dejan en suspenso la solicitud emanada de los aquí recurrentes, por cuanto no permite el curso procesal ordinario, establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para el tramite de la solicitud de la recusación. Y así se decide.

   Por otra parte, respecto a la solicitud de que sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad dado que ese punto fue resuelto en ponencia del 28 de julio de 2008 de la Jueza de Apelaciones NINOSKA B.Q., Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en asunto VP02-R-2008-000537 , en la cual en su parte dispositiva expresó:

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho M.S.H., actuando en su carácter de defensor de los acusados Roibert F.P. y R.P.S., en contra de la decisión No. 1JI-002-2008, emanada del Juzgado Primero Itinerante, en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; mediante la cual se declaró el abandono de la defensa técnica de los acusados de autos, y se revocó las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de presentación prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, librando las correspondientes ordenes de aprehensión; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

   Este Tribunal Colegiado considera improcedente en derecho, revocar la medida cautelar judicial cautelar privativa de libertad, por cuanto en decisión de un Tribunal de la misma instancia ya esta fue resuelta. Y así se resuelve.

   En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.S.H., obrando con el carácter de DEFENSOR de los imputados ROIBERT F.P. y R.P.S., en la causa signada con el N° VP11-P-2006-001483, en curso ante el Tribunal Primero Itinerante de Juicio, contra la decisión de auto de fecha 09 de junio de 2008 mediante la cual se declaró inadmisible por extemporánea la recusación sobrevenida presentada por el referido defensor, alegando el Juez a quo que la misma era extemporánea, por existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental, siendo lo procedente en derecho Anular dicha decisión correspondiente a la inadmisibilidad de la recusación. Observa este Tribunal de Alzada que es de notoriedad judicial que los jueces itinerantes ya cesaron en el ejercicio de sus funciones en el Circuito Judicial Penal del estado Zulia razón por la que se hace inoficioso retrotraer la causa al estado en el cual se recibió la solicitud de recusación interpuesta por la defensa de autos, dado que la misma debe ser remitida al tribunal de origen en el que se encontraba la causa antes de remitirla al conocimiento de un juez itinerante. Y así se decide.

   LLAMADO DE ATENCION: se le llama la atención al juez itinerante que conoció de la presente causa, por haber actuado en flagrante violación del procedimiento de Recusación sobrevenida, lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el M.S.H., obrando con el carácter de DEFENSOR de los imputados ROIBERT F.P. y R.P.S., en la causa signada con el N° VP11-P-2006-001483, e. SEGUNDO: ANULA la decisión de auto de fecha 09 de junio de 2008 mediante la cual se declaró inadmisible por extemporánea la recusación sobrevenida presentada por el referido defensor, por existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental, conforme a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ORDENA sea remitida al tribunal de origen en el que se encontraba la causa antes de remitirla al conocimiento de un juez itinerante. CUARTO: se ordena remitir copia del presente fallo a la Comisión Judicial , para que se tomen

   QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y ANULADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DOMINGO ARTEAGA PEREZ ALBERTO GONZALEZ VILLALOBOS

   EL SECRETARIO,

   C.O.G.

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 268-08

   EL SECRETARIO,

   C.O.G.