Decisión nº 240-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Julio de 2008

VP02-R-2008-000537

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2008-000537

ASUNTO : VP02-R-2008-000537

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.S.H., actuando en su carácter de defensor de los acusados Roibert F.P. y R.P.S., en contra de la decisión No. 1JI-002-2008, emanada del Juzgado Primero Itinerante, en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; mediante la cual se declaró el abandono de la defensa técnica de los acusados de autos, y se revocó las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de presentación prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, librando las correspondientes ordenes de aprehensión

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día catorce (14) de julio del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho M.S.H., actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos Roibert F.P. y R.P.S., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala el recurrente, que apelaba de la decisión recurrida mediante la cual se declaró el abandono de la defensa de sus representados, y se les revocó la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de las que éstos gozaban, por cuanto la misma se fundamentaba en el hecho que su persona y sus defendidos no habían asistido a la sede del tribunal el día 05.06.2008, fecha en la cual estaba fijada la reanudación de la audiencia de juicio oral; cuando en realidad ni él, ni sus representados habían sido notificados de manera personal de tales actos.

Señala, que en el acta de diferimiento de fecha 05.06.2008, el Tribunal dejó constancia de la inasistencia de los acusados y sus abogados indicando que todos estaban notificados, lo cual no era cierto, pues ni los acusados ni los defensores habían sido notificados validamente.

En otro orden de ideas, señalan que el Juez Itinerante había sido recusado por su persona en fecha 06.06.2008, a las 10:15 a.m, por lo que a partir de esa fecha debió haberse apartado del conocimiento del asunto, conforme lo establecen los artículo 87 al 96 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo el referido juzgador había ignorado tal normativa legal, y de manera arbitraria y temeraria procedió el mismo día a las 12:10 a.m a levantar el acta de diferimiento de la continuación de la audiencia de juicio oral, señalando que sus defendidos, su persona y la abogada L.B. no habían asistido al acto pautado, sin considerar que los mismos no habían sido notificados para dicha audiencia, y sin darle trámite a la recusación propuesta contra su persona, por lo que irrespetó el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues al constituirse como Tribunal Unipersonal en fechas 05 y 06 de junio de 2008 realizando dos actos procesales sin haber notificado a sus representados, realizó dos actos írritos para fundamentar la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, lo cual violaba sus derechos fundamentales.

Finalmente señala, que el A quo dictó la decisión recurrida, tres días después no pudiendo el Juez resolver su propia recusación, lo cual conculcaba el debido proceso, solicitando en este sentido declarase con lugar el presente recurso de apelación y se revocara la decisión recurrida.

III

DE LA CONTESTACIÓN

El profesional del derecho J.D.P.R., actuando en su condición de Fiscal Itinerante comisionado del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto argumentando lo siguiente:

Señala el representante del Ministerio Público, del estudio de las actuaciones, se observa que efectivamente al acusado Roiberth Fernández, había sido notificado para la audiencia de juicio oral a realizarse el 05.06.2008, conforme se evidenciaba de boleta de notificación recibida por su hermana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica que asimismo, constaba que el acusado R.P., había sido notificado por intermedio de su hija la ciudadana G.P., conforme lo dispuesto en el artículo 185 ejusdem; por su parte en lo que respecta a los abogados defensores constaba que en fecha 04.06.2008 se había efectuado la notificación vía telefónica de los Abogados M.S.H. y L.B., con lo cual igualmente se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley Adjetiva penal, de manera que si se había librado las correspondientes notificaciones.

De otra parte, señala el representante del Ministerio Público, que en cuanto a la denuncia de que el A quo debió separase del conocimiento de la causa, tan pronto fue recusado, que la recusación debía responder a diversos elementos, por lo cual si el juez estimaba que la recusación era inadmisible, podía sin necesidad de abrir la incidencia, así declararlo, a fin de evitar que las partes creen incidencias imaginarias que dilaten el proceso sin necesidad.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación fuera declarado sin lugar y confirmada la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, por cuanto en el primer lugar, la misma revocó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas a los acusados de autos por la inasistencia de éstos a los actos de audiencia oral fijados para los días 05.06.2008 y 06.06.2008, sin tomar en consideración que la citación de los acusados y la defensa no se había llevado a cabo validamente; y en segundo lugar, por cuanto el A quo no había procedido a separarse inmediatamente del conocimiento de la causa, una vez que fue recusado por el apelante conforme lo disponía el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer considerando de apelación, referido a que la recurrida había decretado la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, inicialmente decretadas en contra de los acusados de autos, por inasistencia de éstos y su defensa a los actos de continuación de audiencia oral fijados para los días 05.06.2008 y 06.06.2008; observa esta Sala, que tal denuncia debe ser desestimada y declarada sin lugar, por cuanto conforme se observa del estudio de las actuaciones, se ha constatado conforme se evidencia a los folios 1014 y 1015 de la pieza segunda de la causa principal, que efectivamente a los coacusados Roibert F.P. y R.P.S., les fue librada y hecha efectiva Boleta de Notificación, para que asistieran al acto de audiencia de juicio oral fijada por el Juzgado Itinerante de Juicio, para el día 05.06.2008.

Asimismo, observa esta Sala que del estudio hecho a las actuaciones, consta al folio 1014 de la de la pieza II de la causa principal, que la secretaria del Juzgado Itinerante Abogada Y.O., se comunicó vía telefónica con el Abogado M.S.H., quien ejerce conjuntamente con la defensora L.B. la defensa del coacusado R.P., a los fines de informarle sobre el acto de juicio para el día 05.06.2008; de manera tal que si bien no existe una notificación propiamente dicha de los Abogados M.S.H. y L.B., en la causa está acreditado suficientemente, a través de vías supletorias que los mismos estaban en conocimiento del acto que se habría de realizar el día 05.06.2008.

Asimismo, respecto de la notificación del abogado recurrente, sobre la audiencia de juicio oral, fijada para el día 06.06.2008; verifica esta Sala que al folio 1038, el Juzgado Itinerante, dejó constancia en la misma acta donde se levantó el segundo diferimiento, que la ciudadana Y.O. secretaria del Tribunal y el ciudadano J.S.A., se trasladaron hacia el área de atención al público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, comunicándole de la realización del acto al profesional del derecho M.S.H., quien manifestó que no comparecería a dicho acto, por cuanto había introducido una nueva recusación en contra del Juez Itinerante, conforme se observa del escrito introducido ese mismo día y que riela a los folios 1041 al 1042 de la Pieza No. II.

Así las cosas, estiman estas juzgadoras, que en las actas se encuentra suficientemente acreditado que el mencionado profesional del derecho tuvo, por otras vías de hecho, conocimiento del acto que se iba a realizar, y no obstante ello no asistió, por lo cual mal puede alegar que la falta de notificación para la segunda fijación de la audiencia de juicio oral, le conculcó a sus representados sus derechos a la defensa y al debido proceso; cuando conforme se observa de actas, el acto que se pretendió con la notificación no verificada -como lo es poner a la parte en conocimiento del audiencia que se iba a realizar-, cumplió su objetivo, lo cual hacía prescindible la notificación no practicada.

Al respecto la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1536 de fecha 20.07.2007 precisó:

...esta Sala estima necesario recordar el contenido del artículo 175 de Código Orgánico Procesal Penal que dispone que los autos que no sean dictados en audiencia pública, y salvo disposición en contrario, se notificarán a las partes conforme a lo establecido en la referida ley adjetiva penal. En este orden de ideas, se infiere que lo que quiso decir la representación fiscal fue que el a quo penal no le notificó la celebración del acto de juramentación de abogados, tal como lo ordena el referido artículo 175; sin embargo, observa esta juzgadora que la referida omisión por parte del juez penal no causó agravio susceptible de impugnación mediante amparo, ya que, en su escrito, el propio fiscal reconoce que, el 19 de diciembre de 2006, tuvo conocimiento del acto de juramentación de abogados que ahora impugna y que se efectuó el 6 del mismo mes, razón por la cual se concluye que, del mismo, debe tenérsele como notificado desde aquella penúltima fecha, por cuanto, respecto de él, operó el mecanismo procesal de la notificación tácita que, por aplicación supletoria e interpretación extensiva del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ha admitido esta Sala respecto del procedimiento penal. De modo que no es cierto que la única vía de impugnación del hecho presuntamente lesivo fuera el amparo, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha debido darse por notificado el 19 de diciembre de 2006, cuando tuvo conocimiento del mismo a través de la solicitud que efectuó la defensa del imputado e interponer, dentro de los tres días siguientes, ante el juzgado que dictó el auto, el recurso de revocación que establece el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal: Así se declara.

Respecto de la notificación tácita en materia penal, se pronunció esta Sala, entre otras oportunidades, en sentencia n.° 624 de 3 de mayo de 2001, caso J.A.J.M.:

En relación con la presente impugnación, la Sala estima que, en esencia, la Corte de Apelaciones, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones, en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros.

Por otra parte, el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios. En tal sentido, si, por vías supletorias, estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación y ésta devendría prescindible; de suerte que, en el presente caso, resultaría jurídicamente inobjetable la admisión de dichas vías sucedáneas, por virtud de la norma de Derecho común contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual, aun cuando se refiere específicamente a la citación, es aplicable, como norma supletoria, por ausencia de una equivalente, a las notificaciones, tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Orgánico Procesal Penal...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Aunado a lo anterior, observa esta Sala que la revocatoria de las medidas decretada por la instancia, además de fundamentarse en la inasistencia de los acusados Roibert F.P. y R.P.S., a las audiencias fijadas para los días 05.06.2008 y 06.06.2008, lo cual constituía un incumplimiento de su obligación de someterse a la persecución penal; igualmente se soportó, en el hecho que éstos habían dejado de cumplir desde el día 21.05.2008, con las presentaciones que cada 15 días le había impuesto el Juzgado Segundo de Juicio, según resolución No. 2J-024-08, lo cual evidentemente constituyó una causal de revocación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad inicialmente decretada, por configurarse en el presente caso una presunción iure et de iure de peligro de fuga por incumplimiento de las presentaciones impuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que obligaban al Juez de la causa, incluso de oficio a revocar –como en efecto lo hizo- la medida sustitutiva y procurar por todos los medios la aprehensión de los imputados a quien por razones obvias de peligro de fuga y obstaculización de la justicia, deberá imponer en consecuencia, la medida judicial privativa de libertad.

Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.11.2006 precisó lo siguiente:

“...Se observa que la pretensión del accionante es que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas resuelva su recurso de apelación y, en consecuencia, revoque la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad otorgada el 28 de diciembre de 2005 al imputado (...) la cual consistió en (...) no obstante, de la información suministrada a esta Sala el 21 de junio de 2006, por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, se desprende que visto que el imputado (...) se sustrajo del proceso marchándose de la residencia donde debía permanecer, desconociéndose su paradero (...) dicho Tribunal ordenó su aprehensión librando oficios a los órganos de seguridad del Estado, siendo ratificada dicha orden el 2 de mayo y el 3 de julio de 2006, sin que hasta la fecha se haya logrado su captura.

El Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 262, lo siguiente:

Artículo 262. Revocatoria por incumplimiento. La medida cautelar acordada al imputado será revocada por el juez de control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la víctima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos:

1. Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer;

2. Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite;

3. Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado.

Parágrafo Primero: Cuando se determine que al imputado, al tiempo de serle concedida una medida cautelar sustitutiva, le hubiese sido acordada otra con anterioridad, el juez apreciará las circunstancias del caso y decidirá al respecto.

Parágrafo Segundo: La revocatoria de la medida cautelar sustitutiva, cuando el imputado no pueda ser aprehendido, dará lugar a la ejecución de la caución que se hubiere constituido

[Resaltado de la Sala].

Como se observa del artículo transcrito, cuando el imputado a quien se le otorgó una medida de aseguramiento menos gravosa que la privativa de libertad incumpla dicha medida, como sucedió en el caso de autos que el imputado se sustrajo del proceso y salió del sitio destinado para su detención, el juez visto este caso en específico que configura una presunción iure et de iure, es decir, no admite prueba en contrario, ya que la única forma justificada de salir del lugar del arresto domiciliario es mediante autorización expresa y específica otorgada por el Tribunal de la causa, puede de oficio, o previa solicitud del Ministerio Público o de la víctima que se haya constituido en querellante, revocar la medida y procurar por todos los medios la aprehensión del imputado a quien por razones obvias de peligro de fuga y obstaculización de la justicia, debe imponer en consecuencia, la medida judicial privativa de libertad.

Siendo ello así, estima esta Sala que al haberse dado en el presente caso el incumplimiento a la medida cautelar impuesta de arresto domiciliario, tal como lo refiere el artículo 262.1 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe posibilidad de que el ciudadano C.D.O.P., una vez lograda su captura conforme a la orden de aprehensión ordenada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Monagas, siga siendo acreedor de la medida cautelar impuesta el 28 de diciembre de 2005, es decir, que en virtud de su mal proceder la misma decayó...”. (Negritas de la Sala).

En virtud de lo cual a criterio de esta Sala lo ajustado a derecho es desestimar el primer motivo de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al segundo considerando de apelación, referido a que el A quo no había procedido a separarse inmediatamente del conocimiento de la causa, una vez que fue recusado por el apelante conforme lo disponía el Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se había conculcado el derecho al debido proceso; estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser igualmente desestimado, pues ante la declaratoria de inadmisibilidad sobre la recusación propuesta por el apelante, hecha por el propio Juez recusado (lo cual era viable), no procedía el apartamiento inmediato de la causa a que hace referencia el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando el juez decide –como ocurrió en el presente caso- la inadmisibilidad de su propia recusación, no se procede a abrir la incidencia que señala la ley y en consecuencia no opera la separación del recusado del conocimiento de la causa, quedando sólo a la parte recusante el derecho de intentar el recurso de apelación y eventual recurso de casación.

En tal sentido la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No, 592 de fecha 20.03.2006 acorde con lo anterior precisó:

...el juez recusado decida que la recusación propuesta por la parte es inadmisible, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal; el juez puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, decidir la recusación propuesta, y, por esta razón, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, la parte puede intentar el recurso de apelación y el eventual recurso de casación, ya que, al no darle curso a la incidencia, se podría hacer nugatorio el recurso, y es imposible que la ley faculte al funcionario judicial para impedir el ejercicio de un recurso que es inherente al derecho de defensa que tienen las partes en el proceso...

.

Así las cosas, estima esta Sala que en el presente caso, al haber declarado el propio Juez recusado la inadmisibilidad de la recusación propuesta en su contra, no era procedente el apartamiento de la causa que había sido llamado a conocer y en consecuencia no existe ilicitud de los actos ejecutados con posterioridad a la recusación intentada en su contra, quedando solamente en potestad de la parte recusante ejercer el recurso de apelación frente a tal declaratoria de inadmisibilidad y el ejercicio del eventual recurso de casación.

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el segundo motivos de apelación que fundamentan el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho M.S.H., actuando en su carácter de defensor de los acusados Roibert F.P. y R.P.S., en contra de la decisión No. 1JI-002-2008, emanada del Juzgado Primero Itinerante, en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; mediante la cual se declaró el abandono de la defensa técnica de los acusados de autos, y se revocó las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de presentación prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, librando las correspondientes ordenes de aprehensión; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho M.S.H., actuando en su carácter de defensor de los acusados Roibert F.P. y R.P.S., en contra de la decisión No. 1JI-002-2008, emanada del Juzgado Primero Itinerante, en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; mediante la cual se declaró el abandono de la defensa técnica de los acusados de autos, y se revocó las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de presentación prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, librando las correspondientes ordenes de aprehensión; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

L.M.G. CÁRDENAS

Presidenta

NINOSKA B.Q.B. LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 240-08 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

VP02-R-2008-000537

NBQB/eomc

Voto Nº 14

Fecha: 28.07.2008

Asunto VP02-R-2008-000537

VOTO CONCURRENTE

Yo, LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, a través del presente voto razonado, me permito concurrir en el dispositivo del fallo que antecede, a los fines de establecer como punto previo la inadmisibilidad que correspondía ser decretada ab initio, en virtud de lo expresamente establecido en el artículo 437.a) del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual considero existe toda vez que el acusado contumaz no se encuentra a derecho en la causa, y ello se traduce en la necesidad de rechazar tal medio de impugnación ejercido contra una orden de captura (uno de los ítems de la apelación), sin estar a derecho los acusados.

Respecto a la inadmisibilidad del recurso propuesto, considero que el incidente procesal que se plantea ante esta Alzada, se originó dentro del desarrollo del debate oral, y como tal debió ser resuelto conforme a lo que determina los artículos 346 y 437.a), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, máxime si de actas se evidencia que los acusados se han evadido del proceso impidiendo con ello la continuación del debate. Tal estado de rebeldía determinaba – a juicio de quien concurre -, en la inadmisibilidad del recurso ejercido, conforme al criterio jurisprudencial que ponderadamente así lo señala, y que conduce, en definitiva a la igualdad procesal, el cual no se evidencia satisfecho en el presente recurso, dado ese estado de rebeldía.

Adminiculado a la máxima respecto a que el imputado debe hacerse presente en el proceso con el propósito de hacer valer sus derechos, está el primer requisito de admisibilidad del recurso, exigido por el artículo 437 del código adjetivo penal, relativo a la legitimación del recurrente, respecto del cual, ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que los defensores del imputado contumaz carecen de legitimación para ejercer el recurso de apelación del ausente, expresando:

Para concluir, a juicio de esta Sala, la apelación del auto de aprehensión es un acto que requiere la presencia del imputado, por lo que el juzgado accionado actuó ajustado a derecho al declarar la ilegitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Dielinger Lozada, quien a todas luces estaría realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso en su contra, que está en una fase intermedia y donde se le han respetado sus derechos constitucionales a conocer de los motivos de su acusación, a nombrar defensores, a acceder a las actas, a rendir declaración y a impugnar las decisiones previas que le fueron desfavorables, motivo por el cual se declaran improcedentes in limine litis las denuncias de violación al derecho a la defensa esgrimidas y así se declara...

(Fallo No. 938 del 28.04.2003)

Y es que tal circunstancia además deviene de las garantías que el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Venezuela el 10 de mayo de 1978, prescribe para todo justiciable en el siguiente sentido:

Artículo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. (...Omissis...) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...Omissis...) D) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente, o a ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor”. (El resaltado es nuestro)

Por lo que con esta previsión de rango constitucional (derechos humanos instrumentales), estamos en presencia de normas que regulan la prohibición de juicios en ausencia con plena vigencia y temporalidad para el momento de ocurrirse los hechos investigados.

En cuanto a este aspecto, sostiene el autor J.M.B.S.-Cruzat, en la obra Derecho Fundamental al Debido Proceso y el Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi, 1992, Pamplona, España, pág 468, que dentro de las garantías del debido proceso se halla precisamente la que antes se ha dejado sentada, es decir, aquella de no ser juzgado o juzgada en ausencia.

En este orden de ideas, se advierte que el defensor debidamente juramentado no tiene cualidad para recurrir en nombre del imputado contumaz, menos aún la tendrá aquel Abogado o Abogada que ha sido relevado (a) como Defensor (a); situación esta, evidenciada en el recurso que nos ocupa, al leer en el escrito recursivo que el Abogado M.S.H. actúa en nombre de los ciudadanos que han evadido el juicio oral, circunstancia esencial a los fines de analizar el aspecto de legitimación para la admisibilidad del recurso ejercido, lo cual además de constituir un hecho determinado en las actas procesales, ha sido denunciado por el representación fiscal en su escrito de contestación al Recurso de Apelación.

Por otra parte, respecto al fondo de lo decidido, una vez que fuera admitido el recurso interpuesto, estimo que igualmente debió considerarse en la parte motiva de la decisión que concurro, ante el deber de resolver sobre el fondo planteado, el criterio que de forma pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en relación a las decisiones de instancia que decretan el abandono de la defensa de aquellos abogados litigantes que de forma privada ejercen la representación en juicio penal del acusado, así como los criterios adoptados en materia procesal, en los casos donde el sub judice se encuentra en estado de contumacia, rebeldía que se verifica explícitamente de las actas.

Por otra parte, en cuanto a la motivación de fondo del recurso aquí resuelto, debo destacar que ha sido prolija la doctrina constitucional patria, al ponderar los derechos involucrados dentro del proceso penal, referidos a la defensa así como a la tutela judicial efectiva que amparan no sólo al acusado sino a la consecución de un debido proceso. Por lo que no debe entenderse la actuación del juez ad quo como limitante del acceso al órgano jurisdiccional competente, ni interpretarse como restrictiva del derecho a la defensa dentro del debido proceso penal, toda vez que con la designación del defensor público, el juez de juicio garantizó una tutela judicial eficaz a favor del acusado y en aras de una justicia sin dilaciones indebidas. En ese sentido, el fallo que cito, de forma pedagógica deja establecido que:

(Omissis)

(…) conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses y, a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

Dentro de este marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, estableciéndolo como inviolable en todo estado y grado del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En todo caso, estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y celeridad se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función.

A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en equilibrio con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 104, 125, numerales 2 y 3, 137, 139, 142 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo, que está asignada imperativamente al Juez, como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública, por tanto inviste al defensor de un conjunto de poderes y deberes que están atribuidos al propio imputado, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del Derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República.

En el caso sometido a la consideración de esta Sala, en virtud de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por la Sala nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 23 de octubre de 2002, la defensa de los ciudadanos L.N.R.P., E.J.O. y R.A.M.B., imputan al Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal el haber violado el derecho a la defensa, al debido proceso, de acceder a las actas y a la doble instancia de los acusados, cuando revocó el nombramiento de los defensores privados y designó defensores públicos a los mencionados ciudadanos, con fundamento en lo previsto en el último aparte del artículo 332 de la Ley Adjetiva Penal.

Considera la Sala oportuno destacar que, en lo esencial, se debe distinguir entre acto de diferimiento, aplazamiento y suspensión del debate, pues, en el acto de diferimiento el juez no ha dado apertura al debate oral y público; en cambio, en el aplazamiento hay una breve paralización del juicio con el propósito de que las partes gocen del reposo físico y mental necesario para continuarlo; mientras que la suspensión de la audiencia sólo es posible por las causas taxativas señaladas en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, consta en el folio 52 de la primera pieza de la causa, acta de diferimiento del juicio oral y público, previsto para el 2 de octubre de 2002, contra los accionantes, donde se dejó constancia de la presencia de la Dra. S.B., Fiscal 62º del Ministerio Público, de los acusados, L.N.R.P., E.J.O., R.D.G.H. y R.A.M.B.. Asimismo, y de la incomparecencia de los abogados defensores R.A.R.Q., A.N.N. y J.J.J.L.. Una vez verificada la presencia de las partes por la Secretaria del Juzgado para la celebración de la audiencia, consta lo siguiente:

... En este estado la ciudadana Juez preguntó a la Secretaria el por qué de la incomparecencia a la Sala de los Abogados Defensores, manifestando la misma que los defensores se rehusaron a entrar a la Sala, por lo cual, conforme a lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, el cual dio lectura la ciudadana Juez, tomó el Tribunal como abandonada la defensa por los abogados que fueron nombrados por los acusados (...), y en consecuencia, procede el Tribunal a la designación de la defensa pública a cada uno de los acusados, en caso de que no manifiesten tener otro abogado de confianza que supla la falta y abandono por cada uno de ellos...

(Subrayado de la Sala).

Ahora bien, el artículo 332, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente lo siguiente: “Si el defensor no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo”.

Sobre el particular, cabe destacar que a los jueces de juicio corresponde velar por la realización del juicio oral y público, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe de las partes durante el proceso penal. En caso sub iúdice, la Juez presuntamente agraviante ante la conducta omisiva de los abogados defensores frente al llamado que hiciera la Secretaria del Juzgado de Juicio de acudir a la Sala de Audiencias para la realización del juicio, aplicó lo establecido en el último aparte del artículo 332 del citado Código, pues los defensores tienen la obligación de concurrir a la audiencia de oral y pública fijada, estando debidamente notificados y su inasistencia a la misma, conlleva una sanción disciplinaria prevista en la referida norma procesal, toda vez que el abandono de la defensa constituye falta grave y no suspenderá el proceso, de ahí que la facultad del juez de juicio de reemplazar a la defensa en el mismo día de la audiencia, tiende a evitar la dilación indebida del debate por estas inasistencias.

En consecuencia, no encuentra la Sala, que la actuación asumida por la Juez Vigésima Segunda de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas limitó la posibilidad real y concreta de acceso al órgano jurisdiccional competente, ni restringió el derecho a la defensa dentro del debido proceso penal, ni incurrió en infracción de los derechos y garantías fundamentales a que han hecho referencia los accionantes.

Por las consideraciones precedentes, resulta forzoso para esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por la Sala nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, revocar la declaratoria parcialmente con lugar de la acción de amparo incoada contra el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal y declarar sin lugar la acción de amparo interpuesta. Así se decide. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo 3355 de fecha 03.12.2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando) (El resaltado es nuestro).

En esa misma orientación y mas recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado que al tener el profesional del derecho la posibilidad de estar presente en el acto procesal, por una parte, y al garantizar el tribunal - ante la ausencia no justificada de ese abogado privado mediante designación de defensor público - el derecho a la defensa – por la otra -, el tribunal actuaría ajustado a derecho, a los fines de preservar el mantenimiento del debido proceso:

(Omissis)

A juicio de esta Sala, el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en La Fría, Estado Táchira, en la decisión del 14 de marzo de 2007, no actuó fuera del ámbito de su competencia, ni actuó con abuso o extralimitación de atribuciones, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta por violación al derecho de defensa de los accionantes, pues consta de autos que los accionantes estuvieron presentes en el acto de reconstrucción de los hechos y que estuvieron asistidos en su evacuación por un defensor público militar designado de oficio por el juzgado accionado, ante la imposibilidad del defensor privado de acudir al referido acto, motivo por el cual no encuentra esta Sala que se haya producido la aludida violación al derecho de defensa, pues los accionantes pudieron ejercer el control directo de la prueba al estar presentes en su evacuación y les fue garantizada la asistencia de abogado mediante la designación de un defensor público, por lo que el a quo actuó ajustado a derecho al declarar la improcedencia de la acción de amparo intentada. Así se declara.

Con fundamento en todo lo anterior, debe esta Sala confirmar la decisión dictada el 26 de abril de 2007 por la Corte Marcial que declaró sin lugar la acción de amparo, por no existir violación al derecho a la defensa y al debido proceso, motivo por el cual se declara sin lugar la apelación propuesta. Queda, en estos términos, confirmado el fallo apelado. Así se decide. (Fallo Nº 1647 de fecha 30 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales).

Otro aspecto que considero no debió ser omitido en la resolución concurrida, estriba en la necesidad de rechazar el fondo del asunto propuesto - después de la desacertada admisibilidad-, en virtud que de actas se evidencia la actitud contumaz que los acusados mantienen en el proceso principal, y que originó la revocatoria de las medidas cautelares decretadas por el juez de juicio; y su repercusión con el trámite de un recurso de apelación, mientras los acusados R.P. y ROIBETH FERNÁNDEZ se encuentran materialmente evadidos del proceso.

En relación a la controversia a dilucidar, a prima facie, se inadvirtió una circunstancia de hecho, a saber, que los acusados se encuentran en estado de contumacia. Ante lo cual, ya ha sido criterio de esta Sala de Alzada (vid fallo 429/2006), que el sistema procesal penal venezolano tiene proscrito el juzgamiento en ausencia, constituyendo un principio fundamental rector de nuestra materia; lo cual ha sido sostenido con apoyo en el criterio que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha fallado, así:

(Omissis)

(…) en Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos, por ser violatorio del debido proceso que impone la necesidad que el investigado sea notificado de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de que pueda recurrir contra él, pero que también exige su presencia en determinados actos del proceso, a los fines de ejercer tales derechos” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo N° 1.737 del 25-06-2003). (Subrayado nuestro)

Por último, no puede dejar de mencionar quien aquí concurre, que el abogado privado recurrente M.S.H. en el asunto en concreto, ha planteado a lo menos dos (2) incidentes procesales de los cuales ha tenido que conocer esta Alzada, durante el desarrollo del debate oral y público en la primera instancia, así como otro recurso interpuesto ante la sala Tercera de esta Corte de Apelaciones, todos planteados como incidentes en medio del desarrollo del debate oral, provocando su interrupción, determinándose con ello una actuación del referido profesional, desligada de los principios procesales que también las partes están obligadas a salvaguardar dentro del proceso. Por lo que considero que resultaba esencial dejar establecido en la decisión concurrida 0la sanción procesal correspondiente al litigio contrario a la buena fe, luego del llamado de atención que ya esta Sala había emitido, en fallo dictado en el asunto nº 1Aa.3804-08 de fecha 04 de Junio 2008, así:

Debe así señalar este Tribunal Colegiado que la incidencia propuesta contra el Juez recusado, indudablemente, constituye un planteamiento insensato, que implica un perjuicio grave para el Sistema Judicial, porque la pretensión del recusante sin fundamento legal para apoyar su pedimento, luego de iniciado el debate oral y público, esto es, de forma extemporánea, comporta el desacato de una norma adjetiva penal (Art. 92 eiusdem).

El proceder del abogado recusante, es ilógico, al intentar Recusación contra el Juez para impedir o evitar el fiel cumplimiento de los trámites necesarios para desarrollar el juicio oral y público en la fase culminante del proceso acusatorio penal.

En tal sentido, el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los sujetos procesales y sus auxiliares, establece:

Artículo 102. Buena fe. Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.

Por ello, los intervinientes en un proceso, deben litigar con buena fe, evitando justamente, planteamientos dilatorios, estrictamente formales y cualquier iniquidad de las facultades que el referido instrumento legal confiere.

El preámbulo y los principios sobre los que se funda nuestra Constitución, establecen que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (Art. 2), y su ordenamiento constitucional garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, equitativa, independiente, responsable y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 de la Constitución) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal (Artículo 49 ibídem) y con la orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Artículo 257 ejusdem). Si bien la actividad procesal está sometida a ciertas y determinadas reglas y los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales, el deber de preservar la justicia en la aplicación de la ley y del derecho corresponde no sólo al juez sino también a las partes y a los litigantes. Por tanto, el quebrantamiento de la forma procesal implica violación de la regla legal previamente establecida, pero lo más importante no es la causa: violación de una regla procesal, sino su efecto: el menoscabo del derecho a la defensa, que a su vez conforma el derecho al debido proceso, ya que la consecuencia de esta dilación procesal, eventualmente lesiona no sólo la realización de la justicia sin dilaciones indebidas, sino además el desgaste de la administración de justicia al verse perdido el juicio interrumpido por efectos de un incidente infundado.

Siendo ello así, considera quien aquí suscribe, que este tipo de actuación del litigante en nada favorece la posición procesal que se ocupa en el respectivo proceso penal, que al final desembocó en la interrupción del debate adelantado en fase de juicio, ante el juez itinerante, con las consecuencias que ello genera no sólo para los acusados, sino también para una sana administración de justicia.

Quedan aquí explanadas las razones que sostienen el presente voto concurrente.

Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2008.

LEANY ARAUJO RUBIO

Concurrente

L.M.G. CÁRDENAS NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

Ponente

EL SECRETARIO,

J.M. RONDÓN

Asunto VP02-R-2008-000537

LBAR/lmrb