Decisión nº 0597-09 de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Cabimas), de 18 de Junio de 2009

Las presentes actuaciones han subido a este Tribunal, con motivo de la Apelación interpuesta por la abogada en ejercicio F.M.C., Inpreabogado No. 55453, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano H.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.013.928, contra la Sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha seis (06) de Marzo de 2009, en el juicio que por REVISION DE SENTENCIA POR OBLIGACION DE MANUTENCION, tiene incoado la ciudadana M.F.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.619.042, domiciliada en el Municipio M.d.E.Z., a favor de la niña (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) en la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR dicho procedimiento.

Se deja expresa constancia, que se elabora la narrativa de este fallo atendiendo a lo establecido en el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil y a la interpretación que de esa norma ha hecho la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia.

En dicho escrito la actora alegó, entre otras cosas que: “…en fecha diecisiete (17) de Diciembre del año dos mil uno (2001) se firmó un convenimiento homologado con carácter de cosa juzgada a favor de mi menor hija (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), en el cual el ciudadano H.A.G., C.I.No.V-4.013.928, padre de mi menor hija…En dicho convenimiento se estableció la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo) (hoy día trescientos bolívares fuertes (Bs.F300,oo) mensuales como pensión de alimentos (obligación de manutención), útiles escolares que otorgue la empresa y uniformes para el mismo fin, compra mensual de alimentos para la niña, tales como: leche, azúcar, huevos, café, arroz, pastas, aceite de comer, queso, pollos, gelatina, avena, etc., en utilidades de fin de año se acordó la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo) (hoy día trescientos bolívares fuertes (Bs.F300,oo), vacaciones CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,oo) (hoy día cien bolívares fuertes (Bs.F100,oo) y por último se acordó cancelar la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,oo) (hoy día veinticinco bolívares fuertes (Bs.F25,oo) semanales…En vista de que han transcurrido seis (06) años aproximadamente de haberse celebrado dicha homologación con carácter de sentencia y que en la actualidad no se ajusta a dichos montos a los índices inflacionarios y a los requerimientos socioeconómicos de nuestra hija, es por lo que acudo ante su autoridad para solicitar la REVISION DE LA SENTENCIA POR AUMENTO, solicitando igualmente se decrete la respectiva medida de embargo por pensión alimentaria (obligación de manutención) en contra del ciudadano H.A.G., quien labora en la empresa PDVSA, a los fines de hace posible el cumplimiento de manera forzosa de la obligación alimentaria por tanto tiempo incumplida por el ciudadano antes mencionado…”

A dicho escrito de demanda se le dio el curso legal en fecha nueve (09) de Octubre del año dos mil siete (2007), el A quo admitió y le dio entrada al referido escrito y ordenó citar al demandado y notificar del inicio del procedimiento al Representante del Ministerio Público.

En fecha once (11) de Octubre del año dos mil siete (2007) compareció la ciudadana M.N., asistida por la abogada en ejercicio M.R.S. y recibió exhorto dirigido al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Páez y Almirante Padilla de esta Circunscripción Judicial igualmente recibió oficio dirigido a la empresa PDVSA.

Consta al folio dieciocho (18) del expediente oficio No. 240-07, Exp.No.1443-07, dirigido al Fiscal Trigésimo Sexto con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, debidamente firmado, mediante el cual el A Quo notifica del presente procedimiento a dicha Representación Fiscal.

En fecha siete (07) de Febrero de 2007 compareció el ciudadano H.A.G.C. y otorgó poder apud acta a la abogada en ejercicio F.M.C..

En fecha doce (12) de Febrero del año dos mil ocho (2008) el A Quo dejó constancia de la comparecencia del ciudadano H.A.G.N. para llevar a efecto el acto conciliatorio correspondiente, el cual no pudo realizarse por no encontrarse presente la otra parte.

En escrito presentado por el ciudadano H.A.G.C., C.I.No.V-4.013.928, asistido por la abogada en ejercicio F.M.C., Inpreabogado No.55453, dio contestación a la solicitud mediante el cual niega, rechaza y contradice en parte los hechos narrados y señalados por la ciudadana M.F.N., por cuanto efectivamente firmaron un acuerdo por ante el A Quo, pero la madre de su adolescente hija no ha facilitado las respectivas constancias de estudio y lista de útiles escolares necesarias para consignarla por la empresa por tal motivo no le ha proporcionado esos conceptos. Asimismo la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo), hoy día trescientos bolívares fuertes (Bs. 300,oo) anualmente en el mes de Diciembre para la compra de ropa y calzado en la época de Navidad y Año Nuevo. Manifiesta en su escrito que parcialmente ha incumplido con el mencionado convenimiento por motivos estrictamente de fuerza mayor y sin tener la intención de perjudicar o desmejorar a su hija (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), ya que lamentablemente le ha tocado vivir una situación afectiva y económicamente difícil, por el hecho de habérsele enfermado un hijo al que le diagnosticaron una enfermedad delicada, lo cual ameritó tratamiento médico por muchos años, lo cual lo llevó a consultar varios especialistas, implicando la necesidad de viajar prácticamente por toda Venezuela y luego de una fuerte lucha, dolorosa y tristemente su hijo falleció. Expone igualmente en su escrito que aunado a dicha situación tiene de su matrimonio tres (03) hijos más los cuales están estudiando en la Universidad, su esposa y todos los servicios públicos de su hogar que debe sufragar. Manifiesta igualmente que la madre de su hija es propietaria de un fondo de comercio que le proporciona ingresos económicos, a sabiendas de tal situación y durante el tiempo que su hijo estuvo enfermo, en lo que respecta a los gastos de su hija manifiesta que estuvo menos preocupado, ya que en varias conversaciones con la ciudadana M.F.N. le informó que a su menor hija no le faltaba nada. Expone, que por dichos motivos no es que trató de preferir a un hijo más que otro sino de dar prioridad a la enfermedad que por muchos años padeció su hijo porque mantuvo la esperanza que pudiera superar la enfermedad.

En fecha cuatro (04) de Marzo del año dos mil ocho (2008), comparece la abogada en ejercicio F.M.C., inpreabogado No.55453, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano H.A.G.C., y presenta escrito de pruebas, el cual fue admitido por auto de esa misma fecha.

En fecha siete (07) de Marzo del año dos mil ocho (2008) comparece la ciudadana M.F.N., asistida por la abogada en ejercicio M.S., Inpre No.40785 y presenta escrito mediante el cual impugnó medios probatorios presentado por la parte demandada.

En esa misma fecha comparece la parte demandante y presentó escrito de pruebas, el cual fue admitido por auto de esa misma fecha.

En fecha once (11) de Marzo del año dos mil ocho (2008) el A Quo acordó oficiar bajo No. 132-08 a la empresa PDVSA, a fin de que informen el sueldo o salario global (integral) del demandado.

En fecha catorce (14) de Marzo del año dos mil ocho (2008) por ante el A Quo compareció la ciudadana M.F.N. y otorgó poder Apud Acta a la abogada en ejercicio M.R.S..

En fecha ocho (08) de Mayo del año dos mil ocho (2008) comparece la abogada en ejercicio F.M.C., apoderada judicial del demandado y diligenció solicitando oportunidad para celebrar acto conciliatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 257 del Código de Procedimiento Civil y la practica de un informe social circunstanciado en la residencia de la adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). Por auto de fecha doce (12) de Mayo del año dos mil ocho (2008) el A Quo provee conforme a lo solicitado.

En fecha veintidós (22) de Mayo del año dos mil ocho (2008) comparece la apoderada judicial del demandado, abogada F.C. y se dio por notificada del acto conciliatorio fijado.

En fecha veintiséis (26) de Mayo del año dos mil ocho (2008) comparece la apoderada judicial del demandado, abogada F.C. y consigna copia del oficio No. 193-08 debidamente firmado por la persona responsable de realizar el informe social. Asimismo, solicitó se oficie al Núcleo de Apoyo Familiar y Ciudadano del Municipio Cabimas a fin de que se realice informe social al demandado. En esa misma fecha solicita sea nombrada correo especial. El A Quo provee de conformidad con lo solicitado mediante auto de fecha veintiocho (28) de Mayo del año dos mil ocho (2008).

En fecha dos (02) de Junio del año dos mil ocho (2008) fue agregado a las actas oficio No. 012 emitido por el Núcleo de Apoyo Familiar y Participación Ciudadana Los Puertos de Altagracia, mediante el cual remite informe social de la adolescente de autos.

En fecha cuatro (04) de Junio del año dos mil ocho (2008) fue agregada a las actas boleta de notificación debidamente firmada, librada a la ciudadana M.F.N..

En fecha nueve (09) de Junio del año dos mil ocho (2008) compareció la demandante, asistida por la abogada M.S. para el acto conciliatorio fijado, el cual no pudo realizarse por no haber comparecido el ciudadano H.A.G..

En fecha diez (10) de Junio del año dos mil ocho (2008) comparece por ante el A Quo la apoderada judicial de la parte demandada, abogada F.C. y diligenció, dejando constancia de haber retirado oficio dirigido al Núcleo de Apoyo Familiar y Ciudadana del Municipio Cabimas.

En fecha cuatro (04) de Agosto del año dos mil ocho (2008) compareció la abogada en ejercicio F.C., apoderada judicial de la parte demandada y diligenció consignando finiquitos de pago, copia del oficio No. 209-98 recibido por el Órgano competente e informe social practicado al ciudadano H.A.G..

En esa misma fecha la apoderada judicial del demandado diligenció solicitando oficio a la empresa PDVSA, para que informen el sueldo que devenga su representado. Por auto de fecha seis (06) de Agosto del año dos mil ocho (2008) el A Quo provee conforme a lo solicitado.

En fecha veintitrés (23) de Octubre del año dos mil ocho (2008) la apoderada judicial del demandado compareció por ante el A Quo y diligenció, dejando constancia de haber retirado oficio No. 301-08.

En fecha catorce (14) de Noviembre del año dos mil ocho (2008) la apoderada judicial de la parte demandada diligenció, consignando oficio recibido por la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa PDVSA.

Consta al folio ciento cinco (105) de este expediente comunicación emitida en fecha veintiuno (21) de Noviembre del año dos mil ocho (2008) por la empresa PDVSA.

En fecha dieciséis (16) de Diciembre del año dos mil ocho (2008) comparece por ante el A Quo la parte demandada y diligenció, solicitando al ciudadano Juez dicte la Sentencia en la presente Causa.

En fecha catorce (14) de Enero del año dos mil nueve (2009) comparece la apoderada judicial del demandado y diligenció solicitando nuevamente al Juez la respectiva Sentencia.

En fecha nueve (09) de Febrero del año dos mil nueve (2009) comparece la apoderada judicial del demandado por ante el A Quo y diligenció, ratificando diligencias de fechas dieciséis (16) de Diciembre del año dos mil ocho (2008) y catorce (14) de Enero del año dos mil nueve (2009).

Finalizado el debate procesal, el día seis (06) de Marzo del año dos mil nueve (2009) el A quo dictó sentencia definitiva en la presente causa, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia fijó como obligación de manutención la cantidad equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del salario devengado por el ciudadano H.A.G. y que en esa misma proporción será aumentada automáticamente la pensión alimentaria. La cantidad equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del BONO VACACIONAL del demandado. Para cubrir los gastos de NAVIDAD Y FIN DE AÑO la cantidad adicional equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) de las UTILIDADES O BONIFICACION de fin de año. El CIEN POR CIENTO (100%) de la prima que le corresponde a la adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) por hijos, juguetes y útiles escolares otorgada por la empresa PDVSA. La cantidad equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del FIDEICOMISO Y PRESTACIONES SOCIALES que le corresponden al ciudadano H.A.G. por su relación laboral con la empresa PDVSA para asegurar las pensiones futuras.

En fecha once (11) de Marzo del año dos mil nueve (2009) comparece por ante el A Quo la abogada F.C., apoderada judicial de la parte demandada y se dio por notificada de la Sentencia dictada en la presente Causa.

Riela al folio ciento treinta (130) de este expediente boleta de notificación de la ciudadana M.F.N., debidamente firmada.

Por escrito de fecha dieciocho (18) de Marzo del presente año dos mil nueve (2009), el demandado apeló la Sentencia dictada en fecha seis (06) de Marzo del año dos mil nueve (2009) por el Juzgado del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Con motivo de la apelación, el Tribunal A Quo por auto de fecha veinte (20) de Marzo del año dos mil nueve (2009), admite y oye dicha apelación en un solo efecto y ordena remitir el expediente a esta Alzada, donde se recibieron y se les dio entrada en fecha veintiuno (21) de Abril del presente año dos mil nueve (2009).

Por auto de fecha Trece (13) de Mayo del año dos mil nueve (2009), es agregada Boleta de Notificación del Fiscal 36º del Ministerio Público.

En fecha veintiuno (21) de Mayo del presente año dos mil nueve (2009) se agrego escrito presentado por la abogada en ejercicio F.C., inscrita en el Inpreabogado bajo No. 55453, apoderada judicial del ciudadano H.A.G., plenamente identificado.

Cumplidas como han sido las formalidades legales, este Tribunal de Alzada, a los fines de dictar Sentencia, efectúa las consideraciones que se explanan a continuación:

El procedimiento de Reclamación Alimentaría tiene por objeto, en primer término, establecer si el demandado tienen o no obligación alimentaria respecto de aquel para quien se reclama el cumplimiento; así mismo, y luego de precisado lo anterior, debe procederse a la determinación del monto de los alimentos que han de cancelarse al beneficiario. Todo ello deberá efectuarse con estricta sujeción a las normas legales vigentes que rigen la materia.

Hecho de esta manera el resumen de este procedimiento que hoy se decide, se procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a dictar Sentencia:

Ahora bien, para determinar si la solicitud de revisión de pensión alimentaria es procedente o no, es necesario analizar las probanzas producidas por las partes y los demás recaudos que constan en actas.

Sin embargo, antes es conveniente señalar que la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han establecido que la pensión alimentaria debe tender a proporcionar a los niños y/o adolescentes lo necesario para que se desarrollen en la plenitud de sus capacidades físicas, pero también que el Juez al fijarla debe tener en cuenta la capacidad económica de los obligados. En consecuencia para determinar la capacidad económica, el Juez deberá estimar: 1) Los ingresos provenientes por concepto de sueldo, bonos, rentas, bienes muebles e inmuebles, etc.; 2) Los gastos necesarios para la propia existencia del individuo (alimentos, vestuario, transporte, pago de servicios públicos, etc.); 3) Los descuentos o deducciones de carácter obligatorio (impuesto sobre la renta, seguro social obligatorio, etc.); 4) La concurrencia demostrada de otros hijos, también menores y con iguales derechos.

En lo que respecta a las pruebas producidas por las partes este Tribunal de alzada las analiza y valora así:

De acuerdo con lo solicitado y teniendo en cuenta que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su artículo 30 que:

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros el disfrute:

a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y salud.

b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud;

c) Vivienda digna, segura, higiénica, y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales.

Parágrafo Primero: Los padres, representantes tiene la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho...

Igualmente establece en su artículo 366 que:

La Obligación Alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad...

En este orden de ideas tenemos que el Código Civil establece en su Artículo 282 que: “El padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores...”

Observa este Tribunal que el ciudadano H.A.G., consignó copias certificadas de actas de nacimiento de sus otros hijos (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), y H.A. Y M.A.G.M., y que si bien es cierto que las actas de nacimiento, por si mismas, no constituyen elemento eficaz para demostrar que el obligado alimentario satisface las necesidades de su hijos (CUYO NOMBRE SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), H.A. Y M.A.G.M., no debe perjudicarse que tratándose de otros hijos del obligado, la dejen de pasar como carga familiar, independientemente de que el ciudadano H.A.G., atienda o no los gastos a que esté obligado como efecto de la filiación, no puede cercenársele el deber de cumplirlos, y a esos otros hijos el derecho a recibir alimentos de su progenitor, al imponer una cantidad como deudor alimentario, sin atender su situación económica, establecido lo anterior y considerando la obligatoriedad de los padres de dar alimentos a sus hijos, la concurrencia de otros hijos con derecho alimentario, la capacidad del demandado, las necesidades de los hijos y del demandado como individuo, hacen concluir a esta Juzgadora que el monto de la Pensión de Alimentos fijada por el Tribunal A Quo no se adecuó a los preceptos que han quedado analizados; por cuanto el mencionado ciudadano tiene además de los reclamantes otras cargas; por lo que debe ser modificada en atención a la capacidad económica del demandado y a la carga familiar del mismo.

En consecuencia de los antes expuesto, este Tribunal de alzada, procederá a fijar el quantum alimentario, y a tal efecto se aplicará una operación matemática dividiendo el patrimonio del obligado en siete (07) partes: dos para el obligado, una para la niña de autos y cuatro de sus otras cargas. En tal sentido, fija como OBLIGACION DE MANUTENCION, la cantidad de dinero equivalente a un CATORCE POR CIENTO (14%) deducibles DEL SUELDO O SALARIO que mensualmente devengue el ciudadano H.A.G. y que deberá retener la empresa para la cual labore.

Se fija como Pensión extraordinaria para satisfacer las necesidades materiales y espirituales de la niña en Navidad y Año Nuevo, el equivalente al CATORCE POR CIENTO (14%) del concepto de UTILIDADES que anualmente le correspondan al progenitor por su trabajo personal, que deberá pagar en los primeros Quince (15) días del mes de Diciembre de todos los años.

Igualmente se fija UN CATORCE POR CIENTO (14%), deducible del concepto de Bono Vacacional para cubrir los gastos de útiles y uniformes escolares de la niña.

Asimismo para garantizar las pensiones alimentarias futuras de la niña, se fija el equivalente a UN VEINTE POR CIENTO (20%) de las cantidades de dinero que por concepto de PRESTACIONES SOCIALES perciba el demandado por su trabajo personal, la cual deberá suministrar la empresa para la cual labora una vez terminada su relación laboral y una vez se haga efectiva esta medida, la cantidad correspondiente deberá ser remitida al Tribunal de la Causa en Cheque de Gerencia a la orden del mismo.