Decisión nº 063-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Marzo de 2008

El recurrente aduce que el Juez Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Dr. F.U., actuando en forma irregular y con desconocimiento total de la Institución Jurídica conocida por la doctrina y la jurisprudencia como recusación Sobrevenida, procedió a declarar inadmisible la solicitud de recusación sobrevenida presentada por la defensa del acusado H.H.M., produciendo con su proceder un gravamen irreparable a los derechos de su defendido, toda vez que estando incurso en la causal séptima (7°) del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a que emitió opinión en la causa, con conocimiento de ella, ya que en fecha 17-12-07, procedió a valorar pruebas anticipadamente en forma extemporánea como lo constituye la valoración de la declaración de la testigo D.F., a quien le imputó la comisión del delito de FALSO TESTIMONIO, cometido en audiencia y ordenando su detención, situación que a criterio de quien apela demuestra que su rol de Juez imparcial esta en entredicho y debe apartarse del conocimiento de la causa.

Así las cosas, señala que el Juez recusado con su proceder se convirtió en Juez y parte, toda vez que en vez de remitir las actuaciones ante el Juez Superior directamente por ser una recusación sobrevenida, procedió con abuso de poder y extralimitación de atribuciones a resolver la incidencia de recusación sobrevenida, dándole el tratamiento como si se tratara de las recusaciones preexistentes previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, como si los hechos que produjeron su recusación se hubieran producid antes del inicio del debate.

Advierte el Juez a quo en su decisión, sobre la admisibilidad de la recusación presentada dejó dicho lo siguiente:

…Dispone el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recusación se propondrá sin motivación, infringiendo lo previsto en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate, de modo que cualquier solicitud de apartamiento interpuesta fuera de esa oportunidad legalmente establecida, es extemporánea por tardía, en el caso que nos ocupa se advierte que la recusación planteada fue realizada el día 16 de Enero de 2008, siendo que el debate Oral y Público en la presente causa se inicio en fecha 29-11-2007, habiéndose celebrado hasta la presente fecha un total de cuatro (4) audiencias del Juicio Oral y Público, razón por la cual quien aquí decide considera que la misma debe ser inadmitida por extemporánea y así se decide…

(Resultado del recurso).

En tal sentido, explica quien recurre que como se puede observar el Juez de Juicio declara inadmitida por extemporánea la recusación solicitada por la defensa, como si la misma se tratara de una recusación preexistente, que es aquella que solo puede ser propuesta según lo previsto en los artículos 92 y 93 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de iniciarse el debate, pero soslayó, nada dijo sobre lo expuesto por la defensa en su solicitud que la recusación presentada es una recusación sobrevenida, que son aquellas que pueden surgir en el desarrollo del debate, como en efecto lo es la que se alega, pero el Juez de la recurrida nada dijo en su decisión sobre el hecho que la solicitud de la defensa es de una recusación sobrevenida solicitada por la sencilla razón que no tiene argumentos jurídicos con que rebatir la recusación sobrevenida solicitada por la defensa, se fue por la tangente y se convirtió, -según sus dichos- en Juez y parte al decidir la inadmisibilidad de la recusación propuesta.

En este orden de ideas, estima la defensa que el Juez recusado inobservó lo previsto en los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que se convirtió en Juez y parte, violentando la máxima de experiencia, el precepto legal que dice que ningún Juez puede resolver su propia recusación cuando la misma sea solicitada por una de las partes del proceso, ya que lo lógico, lo jurídico, si el Juez es un Juez imparcial, es el de remitir las actuaciones al Juez dirimente para que este resuelva la incidencia de recusación surgida en la causa.

Así mismo, quien apela esgrime que el Juez de Juicio en su decisión, en relación al motivo invocado por el solicitante para fundamentar su recusación que es igualmente inadmisible, en razón de que el no ha emitido opinión alguna en la presente causa, expresa lo siguiente:

…Por lo que respecta al motivo invocado por el solicitante para fundamentar su recusación, este juzgador considera que el mismo es igualmente inadmisible en razón de que no ha emitido opinión alguna en la presente causa, sino que hizo uso de una facultad de una facultad que de forma expresa le confiere el legislador en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar el delito en audiencia…

De tal manera, el accionante expresa que resulta falso lo expresado por el Juez Octavo de Juicio en su decisión en relación a que manifestó que el no ha emitido opinión en la presente causa, toda vez que consta en autos todo lo contrario al revisar los folios 413 y 414, cuando levantó el acta de delito en audiencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales el Juez de la recurrida, en forma clara, precisa y directa, emite opinión en la causa con conocimiento de ella, ya que levanta que firma personalmente, conjuntamente con la secretaria del tribunal, en donde hace referencia a la declaración expuesta por la testigo D.F.T., realizada el día 17-12-07, siendo las seis (6:00 p.m.) horas de la tarde aproximadamente, en donde hace una serie de planteamientos y observaciones de forma subjetiva y personal, para afirmar que la testigo mintió en la audiencia, para finalmente exponer que la testigo cometió el delito de falso testimonio, previsto en el artículo 242 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se ordenó la detención de la autora y el levantamiento de la presente acta y se puso a la referida ciudadana a la orden del Ministerio Público, a fin de que proceda a su ulterior presentación por ante el Tribunal de Control que corresponda y adelantar la investigación respectiva.

Así mismo, indica que el Juez de Juicio finaliza el acta exponiendo que son testigos presénciales de los hechos los ciudadanos D.P., F.J.V. Y W.A.A., quienes actuaron como jueces escabinos, así como la ciudadana A.P.B.S., quien fungió de secretaria del tribunal y el público presente en la sala de audiencia cuyos datos de identidad constan en el acta levantada por el alguacil H.H., quien estuvo a cargo de la seguridad del tribunal ese día.

Continúa su exposición el apelante y manifiesta que el referido Juez adelantó opinión al valorar extemporáneamente una prueba del proceso y ordenar la detención de la ciudadana D.F.T., por haber cometido según su opinión el delito de falso testimonio como delito cometido en audiencia, sin esperar que finalizara la recepción de las pruebas, la discusión final y el cierre del debate, para que luego el juzgador valorara las pruebas del proceso y concretamente, analizara, comparara y concatenara el testimonio controvertido con las demás pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Público, para luego poder precisar que real y efectivamente el testimonio controvertido es falso, para finalmente remitir al Ministerio Público, el acta respectiva y podrá hasta ordenar la detención de la persona que declarar falsamente en la audiencia, pero como el Juez de Juicio no hizo lo que le ordena la ley, la lógica y lo que sostiene al M.T. de la República sobre el falso testimonio como delito cometido en audiencia, incurrió con su proceder con lo previsto en el numeral séptimo del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, ya que valoró anticipadamente en forma extemporánea una prueba evacuada en el Juicio Oral y Público, y este proceder demuestra sin lugar a dudas que su imparcialidad está entredicha y en consecuencia hace procedente la recusación solicitada.

Señala que es cierto que si se comete otro delito diferente al falso testimonio en el desarrollo del Juicio Oral Y Público, el Juez tiene la facultad de ordenar la detención del autor del mismo, ya que se configuraría el delito en flagrancia cometido en audiencia, tal y como lo prevé el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, pero advierte que cuando el delito presuntamente cometido es el delito de falso testimonio, como delito, cometido en audiencia, no es procedente anticipadamente la detención de la persona como si el delito fuese flagrante.

Explana el apelante, que tal y como se puede observar el Juez recusado cae en imprecisiones, ya que es cierto que la defensa solicitó la inhibición obligatoria del Juez de la causa, prevista en el artículo 87 del Código Adjetivo Penal, y la misma la declaró Sin Lugar como se evidencia en los folios 354, 355 y 356 de la causa, y expresa que luego en el desarrollo del debate la defensa solicitó se dejara constancia en el acta de debate de la solicitud de inhibición solicitada, a los efectos de una posible impugnación, y que el Juez interpretó que lo estaba recusando y la defensa le manifestó expresamente que no lo estaba recusando, toda vez que la recusación hay que hacerla por escrito, tal y como lo preceptúa el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, y en fecha 16-01-2008, hizo uso del derecho que tiene su defendido de que su causa sea llevada y decidida por un Juez imparcial y presentó para tales efectos la recusación sobrevenida, que luego el Juez declaró inadmisible por extemporáneo.

Afirma que el Juez recusado en su decisión establece que cuando su persona planteó la recusación, en un actuar sorprendente desdice mucho de la seriedad, rectitud y probidad, con la que deben actuar los litigantes en el proceso, tomando en consideración lo que el recusante había planteado en la audiencia arriba referida, y con estas frases ofensivas al honor y a la reputación de su persona como defensor, el Juez recusado ha incurrido en las causales 4 y 9 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal y ha producido con su proceder prepotente y grosero a que sea objeto de otra recusación sobrevenida, ya que ha demostrado enemistad manifiesta con su persona como defensor, y ha incurrido en motivos graves que de alguna manera afecta su imparcialidad en la presente causa.

PRUEBAS: La defensa promueve como pruebas las siguientes:

1. El acta de debate de fecha 17-12-07, levantada por el Juez Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Dr. F.U., en ocasión al Juicio celebrado en contra del acusado H.M..

2. Copias certificadas emanadas del Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

3. El acta de delito en audiencia levantada de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código Adjetivo Penal.

PETITORIO: La defensa solicita que se admita el recurso, se ordene practicar las pruebas que establece el artículo 96 del Código Adjetivo Penal, y así mismo se declare con lugar, para que en consecuencia la causa que nos ocupa sea decidida por un Juez imparcial.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la decisión N° 03-08, de fecha 17-01-08, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró inadmisible por extemporánea la recusación sobrevenida presentada por el defensor N.G.M., en la cual el Juez a quo alega que no había emitido opinión en la causa.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   PUNTO PREVIO: Por cuanto esta Sala observa que los puntos primero y segundo del escrito recursivo, están íntimamente relacionados, se procede a resolverlos de manera conjunto.

   En tal sentido, denuncia el recurrente que el Juez de Instancia en forma irregular y con desconocimiento total de la Institución Jurídica conocida por la doctrina y la jurisprudencia como recusación sobrevenida, procedió a declarar inadmisible la solicitud de dicha recusación sobrevenida presentada por la defensa del acusado H.H.M. convirtiéndose en Juez y parte, toda vez que en vez de remitir las actuaciones ante el Juez Superior directamente, procedió a resolver tal incidencia, dándole el tratamiento como si se tratara de las recusaciones preexistentes previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, como si los hechos que produjeron su recusación se hubieran producido antes del inicio del debate, declarándola inadmisible por extemporánea por ser propuesta según lo previsto en los artículos 92 y 93 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de iniciarse el debate; cuando lo correcto era remitir las actuaciones al Juez dirimente para que este resuelva la incidencia de recusación surgida en la causa.

   Al respecto, es necesario resaltar que luego que este Tribunal de Alzada realizara un análisis exhaustivo del contenido íntegro de las actas, que recogió las incidencias acontecidas, de la solicitud de recusación efectuada por la Defensa Privada, se evidenció:

   1) Solicitud de recusación, suscrita por la defensa de autos:

   En mi condición de abogado defensor del imputado de autos, y con apoyo en lo previsto en el numeral 2° del Artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito lo estoy recusando para que no siga conociendo de la presente causa, toda vez, que usted incurrió en la causal prevista en el numeral 7mo del artículo 86 Ejusdem, que se refiere a haber emitido opinión de la causa con conocimiento de ello, al considerar que la ciudadana D.F. había cometido falso testimonio como delito cometido en audiencia, razón por la cual recuso formalmente al órgano Subjetivo, Ciudadano Juez Profesional del Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…es por lo estoy presentando la presente solicitud de Recusación sobrevenida, para que usted no siga conociendo de la presente causa

   . (Folio 27).

   Es decir, se constata que el Abogado N.G. solicitó expresamente la recusación sobrevenida al Juez de la causa, señalando que emitió opinión sobre la misma.

   2) Por otra parte, de la decisión recurrida se desprende:

   ...Dispone el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate, de modo que cualquier solicitud de apartamiento interpuesta fuera de esta oportunidad legalmente establecida, es extemporánea por tardía, en el caso que nos ocupa se advierte que la recusación planteada fue realizada el día 16 de enero de 2008, siendo que el debate oral y público en la presente causa se inició el día 29/11/2007, habiéndose celebrado hasta la presente fecha un total de cuatro (4) audiencias del Juicio Oral y Público, razón por la cual quien aquí decide considera que la misma debe ser INADMITIDA POR EXTEMPORÁNEA. Y ASI SE DECIDE. Por lo que respecta al motivo invocado por el solicitante para fundamentar su recusación, este juzgador considera que el mismo es igualmente INADMISIBLE en razón de que no ha emitido opinión alguna en la presente causa, sino que hizo uso de una facultad que de forma expresa le confiere el legislador en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar el delito en audiencia...

   (folio 102).

   Queda evidenciado que el juez de la instancia fue recusado, en cuyo escrito se indicó que se trataba de una causa sobrevenida, la cual fue declarada inadmisible por el mismo juez recusado a tenor del primer aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate”. Al respecto, considera pertinente este Órgano Colegiado traer a colación en referencia al precepto citado, los criterios doctrinarios y jurisprudenciales patrios existentes, señalados en el escrito recursivo y los cuales ese Tribunal de Alzada comparte en su totalidad.

   En relación a la norma ut supra, precisa el autor E. P.S., lo siguiente:

   Este artículo establece como plazo máximo para la proposición de una recusación el día hábil anterior al debate, lo cual parecería indicar que no es posible recusar a un juez o escabino durante las sesiones, del juicio oral o antes de la deliberación incluso.

   En realidad aquí hay imprecisión del legislador, el cual olvido el problema de las causales sobrevenidas de recusación, que tan magistralmente resuelven legislaciones como la alemana, la española y la cubana. El asunto es como sigue.

   La doctrina procesal divide las causales de recusación en preexistente y sobrevenidas. Son preexistente aquellas que se fundan en hechos que existen con anterioridad al proceso, o a la máxima oportunidad procesal para alegarlas; en tanto que se denominan sobrevenidas a aquellas que aparecen en el curso del proceso, después de precluida la oportunidad para proponer las causales preexistentes. La primeras se denominan así porque se originan en hechos ocurridos durante el proceso y después de precluida la oportunidad de alegar causales de recusación, y por ejemplo de ellas pueden ser incidentes de enfrentamiento entre un juez o escabino y las partes durante el juicio oral, aun fuera de las salas de audiencias, comentarios realizados por los jueces, escabinos o jurados dentro o fuera de la sala de audiencia, donde se denuestre (sic) de las partes o se comprometa su imparcialidad, o la más usual de todas: la formulación por jueces profesionales y legos de preguntas durante los debates, donde se adelante criterio o se demuestre parcialidad manifiesta. Las causales de recusación sobrevenidas impropias son aquellas donde el hecho en que se fundan es realmente preexistente, pero sólo lega a ser conocido por el alegante durante el proceso.

   Es claro que, aún cuando este artículo no diga nada al respecto, cuando en medio de un juicio oral se produzca una causal sobrevenida de recusación y sea alegada por la parte a quien afecte, el asunto tendrá que ser debatido y enfrentado...

   En todo caso, el juez, cuando no sea él mismo recusado, deberá rechazar de plano toda recusación infundada o extemporánea, pero de lo contrario deberá conminar al recusado para que informe sobre si acepta la causal y se inhibe o si la considera falsa y resiste la recusación, para pasar el asunto de inmediato, mediante copias certificadas o pieza separada, al juez u órgano dirimente

   (PÉREZ SARMIENTO E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Vadel Hermanos Editores. Cuarta Edición 2002. pág. 117-118).

   Así mismo, nuestro m.T. se ha pronunciado al respecto y ha establecido:

   …Del mismo modo, observa esta Sala que en relación a que fue la juez quien declaró inadmisible su propia recusación por considerarla extemporánea, se infiere que tal como lo señaló la Corte de Apelaciones, el juez puede declarar inadmisible su propia recusación, sólo si los hechos alegados por el recusante se hubieren producido antes del inicio de la audiencia pública, lo cual en el presente caso no es aplicable, toda vez que, los mismos fueron sobrevenidos al inicio de la referida audiencia, por lo que efectivamente el prenombrado juzgado primero de juicio incurrió en violación constitucional de los derechos del recusante…

   (Sentencia N° 1656, de la Sala Constitucional de fecha 19 de agosto de 2004, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, exp. N° 03-2213).

   De lo transcrito, se determina la potestad que tienen las partes de solicitar la recusación del juez de juicio, luego de comenzado el debate de manera sobrevenida, cuando considere que el juez de la causa incurra en alguna de las causales de recusación establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que lo alegado por el recusante no hubiere ocurrido antes del inicio del debate, sino como se señaló ut supra, que los alegatos fueran hechos sobrevenidos durante la audiencia; para lo cual el juez de instancia, debe cumplir con el procedimiento de ley para la tramitación de la recusación, tal como establece el último aparte del artículo 93 del Código Adjetivo Penal “Si el recusado fuere el mismo juez, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente”; resultando la suspensión del juicio oral en espera de las resultas de la incidencia, la cual, si se declara no ha lugar a la recusación, antes del vencimiento del lapso previsto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los diez días siguientes a la solicitud, el juicio podrá continuar donde se dejó, pero si se declara con lugar la recusación o la decisión se prolonga más allá de diez días, entonces habrá que reiniciar nuevamente el debate con otro tribunal o con el mismo en su caso, según lo estipulado en las normas adjetivas que regulan el debate oral y público del juicio penal. Siendo que le corresponderá resolver de la incidencia de la recusación al Tribunal Superior de la Circunscripción Judicial Penal que corresponda, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que reza: “La inhibición o recusación de los jueces en los Tribunales unipersonales serán decididos por el Tribunal de alzada…”omissis.

   En razón a lo explicado, los integrantes de este Tribunal Colegiado en cumplimiento de lo consagrado en la ley adjetiva penal, consideran que en el caso sub iudice, el juez de juicio asumió atribuciones que son únicas y exclusivas del Tribunal de Alzada, al declarar inadmisible la solicitud de recusación sobrevenida presentada por el abogado defensor, extralimitándose en las funciones que otorga la ley, ya que resolvió sobre la admisibilidad de la recusación, ignorando que los hechos alegados por el recusante son posteriores al inicio del debate, por lo que nunca hubiese sido posible que se tuvieran previo al debate iniciado con ocasión del juicio que se le sigue al acusado H.H.M., obviando con ello el juez de instancia darle el debido trámite procesal al escrito de recusación, e incurrió como efectivamente lo hizo en actuaciones fuera de su competencia funcional y declararlo inadmisible, tal como lo denuncia el recurrente. Y así se declara.

   De tal forma que, cuando el Juez de Juicio obvie respetar el procedimiento de ley para la solicitud de recusación, incurrirá en directa contradicción con las garantías constitucionales del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se vulneran: “…cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados” (Sala Constitucional T.S.J. Sent. 312 de fecha 20-02-2002).

   Dentro de este mismo contexto, es evidente el hecho que el juez de juicio al declarar la inadmisibilidad de la solicitud de recusación de conformidad con el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, antes citado, dejó en suspenso dicha solicitud emanada del aquí recurrente, por cuanto no efectúa lo conducente procedimiento establecido en el código adjetivo penal para el trámite de las recusaciones, incurriendo así en un pronunciamiento que no se corresponde con la citada norma, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

   ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).(Subrayado de la Sala).

   Es así como este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

   En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho.

   En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez en funciones de control incurrió en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que no sólo se atribuyó competencias inherentes al Tribunal de Alzada, sino que también como se dijo anteriormente, dejan en suspenso la solicitud emanada de los aquí recurrentes, por cuanto no permite el curso procesal ordinario, establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para el tramite de la solicitud de la recusación. Y así se decide.

   Por otra parte, respecto al punto tercero y cuarto del recurso de apelación, este Tribunal Colegiado considera improcedente en derecho, por cuanto versan sobre los motivos de la recusación, la cual debe ser resuelta a través de la incidencia de recusación, donde el juez recusado deberá realizar su correspondiente informe, para garantizar su derecho a la defensa y tramitar dicha acción conforme a la ley, siendo ésta, una actuación distinta al presente recurso de apelación de auto. Y así se resuelve.

   En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.G.M., actuando con el carácter de Defensor del acusado H.H.M., contra la decisión N° 03-08, de fecha 17-01-08, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró inadmisible por extemporánea la recusación sobrevenida presentada por el referido defensor, por existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental, lo procedente en derecho es Anular dicha decisión correspondiente a la inadmisibilidad de la recusación. Por lo tanto, se debe retrotraer la causa al estado en el cual se recibió la solicitud de recusación interpuesta por la defensa de autos, para que el juez de instancia ejecute el trámite procesal correspondiente. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.G.M., actuando con el carácter de Defensor del acusado H.H.M.. SEGUNDO: ANULA la decisión N° 03-08, de fecha 17-01-08, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental, conforme a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ORDENA retrotraer la causa al estado en el cual se recibió la solicitud de recusación interpuesta por la defensa de autos, para que el juez de instancia ejecute el trámite procesal correspondiente, todo ello conforme a lo establecido en los artículos del 93 al 96 ejusdem.

   QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.C.L.R.C.O.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   C.O.G.

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 063-08.

   EL SECRETARIO,

   C.O.G.

   DCL/ernesto.-

   Causa N° 3Aa3904-08

   El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogado CARLOS OCANDO. HACE CONSTAR:”Que las anteriores copias son traslado fiel y exactas de su original, causa N° 3Aa 3904-08, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento. ASI LO CERTIFICO en Maracaibo a los siete (07) días del mes de Marzo del año dos mil ocho (2008).

   EL SECRETARIO,

   Abog. C.O.G.