Decisión nº S2-222-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 18 de Diciembre de 2008

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 701 eiusdem, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 20 de abril de 2006, mediante la cual el juzgado a quo, declaró con lugar la querella interdictal de amparo incoada, y sin lugar el desalojo solicitado por el querellado; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“En el caso bajo estudio, el querellante en el escrito antes señalado, solicita el desalojo de los querellados y de las otras personas que a su decir lo despojaron de la zona de terreno indicada en el referido escrito, infiriendo este Juzgador que el querellante propone con la misma un decreto subsidiario (desalojo), en virtud del despojo acontecido por parte de los querellados, posterior al decreto, tal como lo determina la doctrina antes explicitada, esto es acción subsidiaria, no obstante, para que pueda darse esta concurrencia de decisiones, la una como subsidiaria de la otra, en este asunto, el desalojo como causa sobrevenida al decreto de cese de perturbación, el Juez de la causa, como bien se dejó establecido en los conceptos doctrinales, debe realizar una apreciación cuidadosa de los hechos y las pruebas para demostrar tal circunstancia, de tal manera, que la revisión efectuada a las actas procesales, se determina que la parte querellante se limita a denunciar los hechos narrados en el referido escrito, sin demostrar que tales hechos de despojo acontecieron efectivamente, puesto que en la inspección realizada extra juicio, no se evidencia de manera alguna el despojo sufrido, prueba esta desestimada en el análisis realizado a la misma, aunado al hecho que no consta en actas el otorgamiento de la garantía que exige el Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, por lo que acatando el alcance de la sentencia jurisprudencial antes referida, se declara improcedente el desalojo solicitado por el querellante.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR LA QUERELLA INTERDICTAL DE AMPARO intentada por el ciudadano H.M.B. contra los ciudadanos NAYA HERNÁNDEZ y E.H..

2. EL CESE DE LOS ACTOS PERTURBATORIOS POR PARTE DE LOS QUERELLADOS

3. SIN LUGAR EL DESALOJO SOLICITADO POR EL QUERELLANTE

4. SE CONDENA EN COSTAS A LOS QUERELLADOS POR HABER SIDO VENCIDOS TOTALMENTE EN ESTA INSTANCIA.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

En fecha 8 de agosto de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió demanda por Querella Interdictal de Amparo, incoada por el ciudadano H.M.B., en contra de los ciudadanos NAYA HERNÁNDEZ y E.H., todos identificados con anterioridad, mediante la cual señalizó que, desde el año 1962 es poseedor legítimo de un inmueble situado en jurisdicción de la parroquia F.E.B.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, que comprende una superficie de CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (46.167 mts2) y cuyos linderos son: Nordeste, con la calle 94; Noreste, con la avenida 80; Sudeste, con inmueble de su propiedad y propiedades de otras que habitan en la Urbanización Club Hípico de Maracaibo; y Sudoeste, con propiedad que fue del Capitán P.N., hoy propiedad de la hija del mencionado Capitán, M.T.N.C..

Arguye, que en fecha 6 de julio de 2003, un gran número de personas liderizadas y dirigidas por los ciudadanos NAYA HERNÁNDEZ y E.H., invadieron un terreno colindante con el de su propiedad por el lado Sudoeste, perteneciente el mismo a la ciudadana M.T.N.C., rompiendo la cerca que delimitaba dichos terrenos, razón por la cual, construyó una nueva cerca para evitar que dichas personas penetraran en su propiedad, ya que lo amenazan constantemente con derrumbar dicha cerca para invadir el mencionado terreno. Asimismo, expone que su posesión actual se encuentra demostrada con las documentales consignadas con su escrito libelar, entre las cuales presentó justificativo de testigos, recibos de servicio eléctrico (ENELVEN), sentencia del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en Caracas, y planos de levantamiento plani-altimétrico del terreno señalado.

En al auto de admisión de la demanda, el tribunal a quo manifiesta que para resolver la procedencia del decreto de amparo posesorio es necesario analizar los medios probatorios que el solicitante consigna como fundamentos de su acción, por lo cual instó a la parte actora a determinar el objeto de la presente causa, ya que no era posible apreciarlo con claridad de las pruebas promovidas. En consecuencia, la parte accionante, en el lapso correspondiente presentó escrito determinando el objeto de su acción y argumentando que el mismo se encuentra plenamente identificado en la sentencia consignada junto con el libelo de la demanda y en el justificativo de testigos. Asimismo, mediante escrito presentado en fecha 20 de agosto de 2003, consignó inspección judicial extra litem, efectuada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta circunscripción judicial, en fecha 15 de agosto del mismo año, así como también copia certificada de justificativo de testigos de fecha 19 de agosto de 2003, evacuado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, a los fines de establecer el objeto de la demanda.

En virtud de lo anterior, en fecha 21 de agosto de 2003, el tribunal de la primera instancia acuerda amparar provisoriamente en la posesión al querellante ciudadano H.M.B. sobre el inmueble objeto de esta causa, ordenándole a los ciudadanos NAYA HERNÁNDEZ y E.H. el cese de los actos perturbatorios.

Posteriormente, en fecha 29 de agosto de 2003, es recibida la comisión por el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta circunscripción judicial, el cual a solicitud de la parte accionante, ejecuta el decreto de amparo posesorio en el inmueble señalado en fecha 1 de septiembre de 2003, ordenándose remitir la misma al juzgado de la causa.

En fecha 19 de septiembre de 2003, la parte actora presentó escrito en el cual denunció que en el lapso de tiempo transcurrido después de haber sido decretado el amparo posesorio, los demandados realizaron nuevos hechos violentos, que se manifiestan –según su decir- en la destrucción de cercas, quema de maleza y árboles, hurto de materiales, destrucción de construcciones levantadas en el mismo terreno, intentos de acceder al inmueble donde tiene su habitación, entre otros, razones estas que conllevaron a la construcción de un muro divisorio de su vivienda con el resto del terreno. Ahora bien en virtud de los hechos narrados, dicha parte solicita que en ejecución del decreto interdictal de amparo, el cual fue removido y destruido del lugar en el que fue fijado por el tribunal, se ordene el desalojo del inmueble. Consignó junto a este escrito copias simples de copia certificada de libelo de demanda, auto de admisión, diligencia solicitando copias y el auto que las proveyó, del juicio que por prescripción adquisitiva instauró el demandante de marras contra el Banco Comercial de Maracaibo, C.A.; igualmente presentó copias simples de informe de avalúo del terreno, fotos del inmueble y ejemplares de periódicos La Verdad y Panorama.

En fecha 25 de septiembre de 2003, la parte actora mediante diligencia solicita hacer nueva fijación del cartel que decreta el amparo, en virtud de haber sido destruido el anterior, tal como fue expuesto previamente. Dicha comisión se remitió al Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de esta circunscripción judicial, el cual, se pronunció en fecha 10 de febrero de 2004, ordenando la devolución de dicha comisión en virtud de haber transcurrido mucho tiempo sin que la parte impulsara lo conducente para la ejecución de la misma. En este sentido, la parte actora expresó a través de diligencia que dicha comisión no se realizó por causas imputables al juzgado ejecutor, por lo que solicitó nuevamente que se librara comisión a otro juzgado ejecutor de medidas para que fije el cartel del decreto, pedimento éste acordado por el tribunal a quo en fecha 20 de febrero de 2004 y cuya fijación se efectuó en fecha 15 de abril del mismo año.

Realizadas las anteriores actuaciones, la parte demandante solicitó se procediera a la citación de los querellados NAYA HERNÁNDEZ y E.H., siendo infructuosa la misma, por lo que se realizó a través de carteles, consignando la parte accionante, ejemplares de los periódicos de La Verdad y Panorama a los fines de demostrar la publicación de dicho cartel. En tal sentido, transcurrido el lapso correspondiente, es designado defensor ad litem por el tribunal a quo a los querellados, quedando como tal la abogada L.B.B..

Seguidamente, luego de su notificación, juramentación y posterior citación, la defensora ad litem ocurre ante el tribunal de la causa para dar contestación a la demanda en la cual niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el escrito libelar.

Aperturada la fase probatoria en fecha 15 de abril de 2005, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas en el cual ratifica los testigos identificados en los dos justificativos presentados durante el inicio del proceso, promoviendo así las testimoniales de los ciudadanos I.D.J.R.G., E.S.A.E., A.R.B.P., I.R.G.G. y N.E.C.S., titulares de las cédulas de identidad N°. 4.532.514, 4.539.383, 3.508.261, 12.872.608 y 9.750.047 respectivamenten, los cuales rindieron sus declaraciones ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, según consta en justificativo de fecha 29 de julio de 2003. Por otra parte, promovió las testimoniales de los ciudadanos P.P.P., D.G.F.V. y BENIAMINO P.G.L.L., titulares de las cédulas de identidad N°. 81.764.247, 12.307.856 y 7.813.732 respectivamente, correspondientes al justificativo de testigos de fecha 19 de agosto de 2003 evacuado ante la misma Notaría. Por su parte, la parte demandada se limitó a invocar el mérito favorable de las actas.

De conformidad con el lapso establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presenten los alegatos que consideren convenientes, la parte actora presentó en fecha 10 de mayo de 2005, escrito en el cual ratificó los argumentos esgrimidos durante el proceso y realizó un resumen de todas las actuaciones efectuadas en el mismo, solicitando de esa forma, la confirmación del decreto interdictal de amparo, acordado provisoriamente al inicio de la tramitación de dicha causa.

En fecha 20 de abril de 2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Z.p. decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 27 de junio de 2006, por la parte actora, ordenándose oír en un sólo efecto, y de conformidad con el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, remitiendo a esta Superioridad la totalidad del expediente en su estado original, por lo que en virtud de la distribución de ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, esta Superioridad deja constancia que solo la parte querellante hizo uso de su derecho de consignar los suyos, ratificando nuevamente los argumentos esgrimidos en la primera instancia y alegando además que en el caso concreto, el despojo realizado con posterioridad a la querella interdictal de amparo incoada, no puede obligar al querellante a intentar una nueva acción interdictal por despojo y a constituir garantías al despojador violento de la posesión, ya que con ello se estaría – según su dicho- creando derechos a favor de quien comete el hecho delictual.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 20 de abril de 2006, mediante la cual el tribunal a quo declaró con lugar la querella interdictal de amparo incoada, el cese de los actos perturbatorios y sin lugar el desalojo solicitado por el querellante; del mismo modo, observa este Tribunal Superior que la apelación interpuesta por la parte recurrente-querellante deviene de su disconformidad en lo que respecta a este último punto del dispositivo de la decisión de la primera instancia, por cuanto, según lo manifestado, dicha solicitud no debió ser considerada por el juzgador a quo como una acción accesoria que debía ser ventilada por un procedimiento diferente.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente Superior, se procede a analizar los medios probatorios promovidos por las partes a los fines de resolver definitivamente la controversia.

Pruebas de la parte querellante

Junto al escrito libelar se consignaron las siguientes pruebas:

• Copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 30 de mayo de 2002, en el juicio que por Prescripción Adquisitiva interpuso el demandante de marras contra la sociedad mercantil BANCO COMERCIAL DE MARACAIBO COMPAÑÍA ANÓNIMA, en la cual se declaró con lugar la demanda quedando como propietario de la identificada extensión de terreno el ciudadano H.M.B.. Decisión esta que fue posteriormente protocolizada ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 18 de junio de 2003, quedando registrado bajo el N° 9, protocolo 1°, tomo 22°.

Constata este Tribunal de Alzada que el indicado medio probatorio constituye un instrumento público emanado de un funcionario público, como lo es el Juez, por lo que hace plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que el mismo no fue tachado de falso, desconocido, ni impugnado por la contraparte, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.380 del Código Civil, este Sentenciador Superior lo aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

• Copia simple de plano levantamiento plani-altimétrico, emitido por Mediciones y Equipos de Ingeniería S.R.L., y realizado por el ingeniero Euro Raven a nombre del ciudadano H.M.B.. Constata este Jurisdicente Superior que por tratarse de un documento privado emanado de tercero ajeno al proceso, que no fue ratificado en juicio mediante la prueba testifical, debe desestimarse en todo su valor probatorio con base a lo estatuido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de julio de 2003, respecto de los ciudadanos I.D.J.R.G., E.S.A.E., A.F., A.R.B.P., I.R.G.G. y N.E.C.S., los cuales rindieron declaraciones sobre los siguientes particulares:

PRIMERO: Dirán los testigos si me conocen de vista y trato desde hace varios años.

SEGUNDO: Dirán también los testigos si conocen una extensión de terreno ubicada en la Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie aproximada 46.167 metros cuadrados, que linda por el Nordeste, con la calle 94; por el Noroeste, con la avenida 80; por el Sudeste, con inmueble de mi propiedad y propiedades de otras personas que habitan en la Urbanización Hípico de Maracaibo; y por el Sudoeste, con terreno que fue propiedad del Capitán P.N., hoy de la hija del nombrado Capitán, M.T.N.C..

TERCERO: Dirán los testigos si es cierto y les consta, que el terreno ya identificado en el particular anterior, esta (sic) cercado por su (sic) cuatro lados y, si es cierto que la cerca del lado Sudoeste, que era de estantillos de curarire y alambre de púas, fue reconstruida, con personal obrero a mi servicio, en los días 10 al 13 del mes de julio en curso, con cerca de bloques y bases y columnas de concreto, por haber sido destruida por personas que invadieron el terreno de M.T.N.C., colindante con el terreno de mi propiedad.

CUARTO: Dirán los testigos si es cierto que el terreno colindante por ese lado señalado en el particular anterior, propiedad de M.T.N.C., fue invadido el día 06 de julio e curso, por un gran número de personas, liderizadas y dirigidas por personas que se identificaron con los nombres de NAYA HERNÁNDEZ y E.H., mayores de edad y domiciliados en esta Ciudad (sic) de Maracaibo; y, si es cierto que las mismas personas que lo invadieron, constantemente amenazan con invadir el terreno de mi propiedad, identificado en el particular SEGUNDO de este interrogatorio, razón por la cual y por haber tumbado la cerca de estantillos de curarire y alambres de púas, que delimitaba el terreno de mi propiedad, me vi en la necesidad de reconstruir esa cerca con bases y columnas de concreto y bloques de cemento.

QUINTO: Dirán los testigos si es cierto y les consta que todas las personas del sector me reconocen como dueño y poseedor del identificado terreno, el cual está cercado por sus cuatro lados, con paredes de bloques de cemento y estructura y columnas de concreto.

SEXTO: Dirán los testigos si es cierto y les consta que del lado de la Avenida 80, con la entrada por la misma avenida, tengo una casa construida, dentro de mi terreno, con estructura de hierro, paredes de bloques de cemento, techos de zinc y pisos de cemento, donde habita una persona a mi servicio para vigilar ese terreno y evitar que terceras personas se introduzcan en el (sic).

SÉPTIMO: Dirán los testigos si es cierto que por muchos años he trabajado esas tierras; que en ellas funcionaron, por muchos años, caballerizas para alojamiento de caballos de salto y de polo y que allí también funcionaba un pequeño fundo, en el cual, se explotaba ganado vacuno para la producción de leche y carne; y, el mismo estaba sembrado de pastos artificiales, principalmente de los denominados “guinea” y “buffel”, para la alimentación del ganado vacuno y caballar y en dicho terreno producía leche, con cuyo producto elaboraba quesos y que siempre ha mantenido el mismo, limpio, delimitado por todos sus lados y con vigilancia permanente, en forma personal y mediante personal a mi cargo.

OCTAVO: Dirán los testigos si es cierto que las personas que viven y transitan por esa zona, me reconocen como único propietario del identificado terreno y que nadie me reclamó durante el tiempo transcurrido desde que inicié es posesión, en el año 1962.

(cita)

Con relación al singularizado medio probatorio, cabe observarse que fue promovida la ratificación del mismo mediante la prueba testimonial, por lo que este Sentenciador Superior, en la oportunidad de la valoración de dicha prueba emitirá el pronunciamiento correspondiente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Copias simples de siete (7) facturas por servicio público de energía eléctrica, emitidas por la C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), a nombre del actor, en relación al inmueble N° 94-120 ubicado, según se aprecia de la misma, en el Barrio Nueva Independencia, avenida 73A, frente a Residencias Altamira. Colige este Juzgador Superior que los mismos constituyen tarjas en virtud de lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00573 de fecha 26 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, las cuales no deben ser ratificadas para ser promovidas en juicio, derivado de lo cual, este suscrito jurisdiccional las valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.383 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Posteriormente, para delimitar el objeto de la causa, según lo ordenado por el juzgado a quo en el auto de admisión de la demanda, la parte querellante presenta las siguientes pruebas:

• Resultas de inspección judicial extra litem efectuada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de agosto de 2003, a solicitud del ciudadano H.M.B. sobre el inmueble objeto del litigio, así como las fotografías tomadas durante la misma, con el fin de dejar constancia de los siguientes hechos: 1) Dejar constancia con la asistencia del práctico que el inmueble donde está constituido se encuentran dentro de los siguientes linderos NORDESTE, Calle 94; NOROESTE, Avenida 80, SUDESTE, propiedad del solicitante y otros propietarios, y SUROESTE, propiedad de M.T.N.C.. 2) Dejar constancia que en dicho inmueble está edificada una casa de habitación construida con estructura de concreto armado, paredes de bloques de arcilla frisados y techos de platabanda, que está totalmente cercado con cerca de bahareques con rejas ornamentales en su frente. 3) Dejar constancia que ciertamente por el lado Noroeste colinda avenida 80 la cual delimita la propiedad con el Barrio Nueva Independencia. 4) Dejar constancia con asesoramiento del práctico y con vista al plano anexado a la solicitud que ciertamente sobre el inmueble donde está constituido solo existe la construcción ya descrita y el sembrado de árboles de diferentes especies. 5) Dejar constancia que la delimitación y cercados concuerdan con el plano acompañado. 6) Dejar constancia que para el momento en que se evacua dicha inspección la cerca señalada en este particular y que delimitan el inmueble se encuentran en su mayor parte recientemente derribadas según certificación del experto y los escombros se encuentran colocados a un lado de su base. 7) De conformidad con lo solicitado se ordena a tomar fotografías del área inspeccionada y agregarlas a las actas a fin de que formen parte integrante de las mismas.

Pues bien, al evidenciarse que se trata de una inspección judicial extra litem con base a lo regulado en el artículo 1.429 del Código Civil, la cual fue consignada ante el tribunal a quo en virtud de determinar el objeto de la presente causa, siendo además que este tipo de inspección está determinada por ciertas circunstancias que hacen pertinente y necesaria su evacuación extra procesal, como lo es, el de dejar constancia del estado de cosas o eventos de los cuales hay riesgo de desaparición o modificación por el transcurso del tiempo, ameritando su expedita ejecución, y observado en el caso sub especie litis, que la finalidad de la inspección supra esbozada es la de dejar constancia, además de las características fijas como medidas, dirección y linderos, del estado actual de la cerca que delimita el inmueble, es decir, los signos o huellas de que ésta fue derribada según el escrito de solicitud de inspección, por lo que colige este Juzgador Superior que tales aspectos a los que está referida la misma, se encuentran caracterizados por circunstancias que ameriten la necesidad de su evacuación tratándose de circunstancias que pueden desaparecer o modificarse a criterio de este órgano jurisdiccional, todo lo cual, conlleva a considerar que la prueba in comento resulta procedente a la luz del artículo 1.429 del Código Civil, debiendo en consecuencia ser apreciada en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Copia certificada de justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 19 de agosto de 2003, respecto de los ciudadanos P.P.P., D.G.F.V., BENIAMINO P.G.L.L., los cuales rindieron declaraciones sobre los siguientes particulares:

PRIMERO: Dirán los testigos si me conocen de vista y trato desde hace varios años.

SEGUNDO: Dirán también los testigos si conocen una extensión de terreno de mi propiedad, ubicada en la Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie aproximada 46.167 metros cuadrados, que linda por el Nordeste, con la calle 94; por el Noroeste, con la avenida 80; por el Sudeste, con inmueble de mi propiedad y propiedades de otras personas que habitan en la Urbanización Hípico de Maracaibo; y por el Sudoeste, con terreno que fue propiedad del Capitán P.N., hoy de la hija del nombrado Capitán, M.T.N.C..

TERCERO: Dirán los testigos si es cierto y les consta, que el terreno ya identificado en el particular anterior, estaba cercado por su (sic) cuatro (4) lados con cercas de bloques de cemento y bases y columnas de concreto.

CUARTO: Dirán los testigos si es cierto que el terreno colindante por el lado Sudeste, propiedad de M.T.N.C., fue invadido el día 06 de julio en curso, por un gran número de personas, liderizadas y dirigidas por personas que se identificaron con los nombres de NAYA HERNÁNDEZ y E.H., mayores de edad y domiciliados en esta Ciudad (sic) de Maracaibo.

QUINTO: Dirán los testigos si es cierto y les consta que el día jueves 14 del mes en curso, a las nueve de la noche, aproximadamente, la ciudadana NAYA HERNÁNDEZ, dirigiendo un grupo de personas no identificadas, irrumpió en el inmueble de mi propiedad, derribando las cercas de los linderos Nordeste, Noroeste y Sudoeste, en su casi totalidad, en forma violenta para penetrar en el identificado inmueble y proceder incendiarlo, por lo cual hubo necesidad de solicitar los servicio (sic) de los Bomberos de Maracaibo que tiene su unidad de operaciones en las inmediaciones de la Urbanización La Rotaria de esta ciudad, para evitar que se propagara el fuego y causara mayores daños, y se incendiara toda la vegetación que existe en el sitio, en su mayor parte árboles de caoba de mas de 25 años de vida, logrando los Bomberos apagar el incendio cerca de la medianoche.

SEXTO: Dirán los testigos si (sic) cierto y les consta que todas las personas del sector me reconocen como dueño y poseedor legítimo del identificado terreno, el cual estaba cercado por sus cuatro lados, con paredes de bloques de cemento y estructura y columnas de concreto, las cuales derribaron en su mayor extensión como indiqué anteriormente, las personas a las cuales me referí en el particular anterior, dirigidas por la nombrada NAYA HERNÁNDEZ, quien organizó y ejecutó la invasión de los terrenos que colindan con el mio (sic) por el lado Sudoeste, perteneciente a M.T.N.C...

SEPTIMO: Dirán los testigos si (sic) cierto y le consta que del lado de la Avenida 80, con la entrada por la misma avenida, tengo una casa construida, dentro de mi terreno, con estructura de hierro, paredes de bloques de cemento, techos de zinc y pisos de cemento, donde habita una persona a mi servicio para vigilar ese terreno y evitar que terceras personas se introduzcan en el (sic).

OCTAVO: Dirán los testigos se es cierto que por muchos años he trabajado esas tierras; que en ellas funcionaron, por muchos años, caballerizas para alojamiento de caballos de salto y de polo y que allí también funcionaba un pequeño fundo, en el cual, se explotaba ganado vacuno para la producción de lecha y carne; y, el mismo estaba sembrado de pastos artificiales principalmente de los denominados “guinea” y “buffel”, para la alimentación del ganado vacuno y caballar y en dicho terreno producía leche, con cuyo producto elaboraba quesos y que siempre he mantenido el mismo, limpio, delimitado por todos sus lados y con vigilancia permanente, en forma personal y mediante personal a mi cargo.

NOVENO: Dirán los testigos si es cierto que las personas que viven y transitan por esa zona, me reconocen como único propietario del identificado terreno y que nadie me reclamó durante el tiempo transcurrido desde que inicié es posesión, en el año 1962.

(cita)

Con relación al singularizado medio probatorio, cabe observarse que fue promovida la ratificación del mismo mediante la prueba testimonial, por lo que este Sentenciador Superior, en la oportunidad de la valoración de dicha prueba emitirá el pronunciamiento correspondiente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Durante el lapso probatorio promovió, la representación judicial de la parte querellante, además de invocar el mérito favorable de las actas procesales promovió:

• Testimonial de los ciudadanos I.D.J.R.G., E.S.A.E., A.R.B.P., I.R.G.G. y N.E.C.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 4.532.514, 4.539.383, 3.508.261, 12.872.608 y 9.750.047 respectivamente, y de este domicilio, para ratificar el justificativo de testigos de fecha 29 de julio de 2003, evacuado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo; así como también la testimonial de los ciudadanos P.P.P., D.G.F.V., BENIAMINO P.G.L.L., titulares de las cédulas de identidad N° 81.764.247, 12.307.856 y 7.813.732 respectivamente, para ratificar el justificativo de testigos evacuado ante la misma Notaría en fecha 19 de agosto de 2003; testimoniales estas que fueron evacuadas por ante el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta circunscripción judicial.

Verifica este Operador de Justicia que, una vez ratificado por cada uno de los ciudadanos ut supra identificados, la firma y el contenido de las declaraciones por ellos vertidas en el justificativo de testigos acompañado junto al libelo de la demanda, los mismos procedieron a testificar respecto a los correspondientes justificativos.

En tal sentido, analizadas las testimoniales en principio individualmente y luego adminiculadas las unas con las otras, del primer grupo de testigos, ciudadanos I.D.J.R.G., E.S.A.E., A.R.B.P., I.R.G.G. y N.E.C.S., colige este Sentenciador Superior que los mismos resultaron contestes en el hecho de ser el recurrente el poseedor legítimo del inmueble objeto de la presente querella interdictal de amparo, así como también las condiciones en las cuales mantenía el querellante dicho inmueble, en donde había ganado, caballerizas, pasto, árboles entre otras cosas.

Por otro lado, en lo que respecta al segundo grupo de testigos, comprendido por los ciudadanos P.P.P., D.G.F.V., BENIAMINO P.G.L.L., observa esta Superioridad que los mismos resultaron contestes en lo que respecta a la ocurrencia de los hechos suscitados en contra de la posesión del ciudadano H.M.B., alegando específicamente el ciudadano D.G.F.V., que los mismos ocurrieron a mediados del mes de agosto de 2003, consistiendo estos acontecimientos en la actitud de los querellados al derribar la cerca de bloques de uno de los lados del terreno en cuestión, procediendo posteriormente a la penetración violenta a dicho inmueble; consecuencialmente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento civil, se aprecian en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE VALORA.

Pruebas de la parte querellada

La representación judicial de la parte querellada invocó en el lapso de promoción de pruebas, el mérito favorable de las actas.

Conclusiones

Los interdictos posesorios, como es de amplio conocimiento en el foro, se encuentran regulados por la normativa contenida tanto en el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil, y constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo o perturbarlo, según el caso, de su derecho a poseer.

Participa este Jurisdicente Superior del criterio reiterativamente aceptado por la doctrina más calificada, al señalar que la posesión es un estado de hecho que genera consecuencias jurídicas, entre las que se encuentra precisamente, la protección de una situación que debe estar caracterizada por la tenencia de una cosa, o en su defecto por la tenencia de un derecho de modo reiterado y pacífico. En este sentido, es dable afirmar que la posesión es un hecho que confiere un derecho y que, dada las características de ser un instrumento para lograr la convivencia social, la paz social, se hace necesario protegerla, debido a la gran vinculación que existe entre la misma y la vida real.

La corriente doctrinaria moderna es conteste al considerar que, la posesión es un derecho que se puede amparar y que está basado en ciertos presupuestos particulares establecidos en la Ley sustantiva, concretamente, la posesión según nuestro Código Civil en su artículo 771, es definida así:

La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

A este tenor, y en aras de proteger el ius possessionis (derecho a la posesión), la Ley contempla acciones a favor del poseedor, las cuales dependerán de la perturbación o del despojo sufrido por éste.

En lo que respecta al caso concreto, siendo interpuesta la presente querella interdictal de amparo, resulta pertinente traer a colación decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 360, expediente Nº 02-0527, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. J.E.C., en fecha 24 de febrero de 2003, en la cual se estableció en lo atinente a este tipo de interdicto lo siguiente:

(…Omissis…)

El artículo 700 del Código de Procedimiento Civil (…) regula el inicio del procedimiento interdictal de amparo a la posesión en caso de perturbación que prescribe el artículo 782 del Código Civil, y que, fundado en la mejor situación jurídica con respecto a un bien que detenta aquel en cuya posesión se encuentra dicho bien, prevé el decreto interdictal provisional de amparo a la posesión sin audiencia de la otra parte cuando el querellante, solicitante del amparo y poseedor, demuestre la ocurrencia de la perturbación con pruebas suficientes a criterio del Juez que conozca del asunto. Precisa entonces el actor y de ello depende el interés judicial necesario para incoar la querella, ser poseedor del bien, además de demostrar estar siendo perturbado por otro u otros, para que el juez dicte un decreto provisional de amparo a la posesión que podrá ser, posteriormente, desvirtuado por el querellado, una vez ejecutado e inmediatamente después de su citación (…).

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Del criterio jurisprudencial previamente esbozado, se desprende que en el caso de los interdictos de amparo, se deben cumplir requisitos esenciales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, los cuales deben ser valorados a objeto de dar una efectiva respuesta jurisdiccional; en efecto los artículos 782 del Código Civil y 700 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, determinan una serie de presupuestos de carácter tanto sustancial como procesal, que van a incidir directamente sobre la procedencia de la acción y consecuencialmente de la pretensión deducida.

En tal sentido, a fin de darle sustrato jurídico a lo anteriormente expuesto, se puntualiza lo establecido en las singularizadas normas:

Artículo 782 del Código Civil:

Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede, dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se le mantenga en dicha posesión.

(...Omissis...)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Artículo 700 del Código Procedimiento Civil:

En el caso del artículo 782 del Código Civil el interesado demostrará ante el Juez la ocurrencia de la perturbación, y encontrando el Juez suficiente la prueba o pruebas promovidas, decretará el amparo a la posesión del querellante, practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su Decreto.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En tal sentido, y aún cuando este aspecto no se encuentra comprendido dentro del thema decidendum de la presente apelación, este administrador de justicia, amparado en su soberanía, autonomía e independencia para valorar y apreciar los supuestos fácticos vertidos en el caso en concreto, evidencia del estudio de la totalidad de las actas, que efectivamente dichos extremos contemplados en las disposiciones anteriormente citadas, fueron demostrados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso en la primera instancia, puesto que se probó a través de las documentales presentadas y las testimoniales evacuadas a los fines de ratificar los justificativos de testigos preconstituidos, que la posesión ejercida por la parte actora sobre el inmueble objeto del litigio era legítima, ultranual y actual, así como también la ocurrencia de la perturbación causada por los querellantes. Y ASÍ SE APRECIA.

Ahora bien, observa este Jurisdicente Superior que en el caso sub examine, el querellante ejerce el recurso de apelación ante esta Alzada en contra de la decisión dictada por el tribunal a quo en fecha 20 de abril de 2003, únicamente en lo que respecta al punto en el que fue declarado sin lugar el desalojo solicitado por éste, a través de escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2003 y ratificado en su escrito de informes de la primera instancia.

En relación a ello, considera esta Superioridad impretermitible esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

En primer lugar, debe precisarse que la función del interdicto de amparo es proteger la posesión del querellante que ha sido perturbado en el ejercicio de la misma, puesto que como requisitos sine qua non para la procedencia de dicha pretensión, se encuentra el hecho de que el actor debe encontrarse poseyendo legítima y actualmente el inmueble objeto del litigio, además de que se configure efectivamente la perturbación alegada.

A tal efecto, DUQUE SÁNCHEZ define la perturbación como “…todo hecho efectivo, arbitrario y deliberadamente ejecutado para desconocer la posesión del querellante…”, mientras que el maestro A.B. considera que se trata de “Un hecho material o civil, pero efectivo y arbitrario que altere, lesione o menoscabe la posesión, porque se ejecuta con la intención deliberada de oponer a la posesión del querellante un derecho contrario que colida con ella y la ponga en discusión”.

En otras palabras, la perturbación consiste en toda molestia fáctica o jurídica que lesiona la posesión legítima, pero sin llegar a privar de ella al poseedor; es todo acto que contradiga la posesión del querellante con ánimo de pretender sustituirla por la posesión propia.

El animus turbandi o intención de perturbar, como requisito esencial para que la molestia posesoria de pie al interdicto de amparo, requiere que haya la constancia objetiva de la perturbación, la cual debe exteriorizarse mediante actos demostrativos, bien de la intención de oponerse al perturbado en su posesión, o de la intención de obstaculizarle al perturbado el ejercicio de los poderes posesorios, así, siendo la perturbación un hecho jurídico que se exterioriza en actos materiales y concretos, la prueba por excelencia para comprobarla sería la testimonial, la cual en algunos casos podría adminicularse a una inspección judicial o, extrajudicial si se amerita.

En concordancia con estos argumentos, la doctrina moderna, es conteste al manifestar que existe una línea muy delgada en la realidad entre lo que respecta a los actos perturbatorios y la ocurrencia del despojo, aspectos estos que determinan la acción interdictal procedente, por cuanto cada una de ellas tiene un procedimiento propio y una finalidad distinta. De forma tal, que siendo dicho límite tan estrecho, se abre la posibilidad de que la perturbación se pronuncie hasta llegar a privar al poseedor del goce de la cosa, configurándose así el despojo parcial o total del bien inmueble.

Así pues, expuesto lo anterior, observa esta Superioridad de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que la parte querellante a través de los diferentes escritos presentados en primera instancia y ratificados ante esta Alzada, alega que en el lapso conformado desde el 31 de julio de 2003 al 21 de agosto del mismo año, fecha ésta en la cual fue decretado provisionalmente el amparo a su posesión, el comportamiento de los querellados se tornó aún mas violento y agregó que “…se trata de una acción delictual continuada, en flagrancia, porque quienes invadieron ese terreno y todas las personas que diariamente penetran al mismo, levantan construcciones de bloques de arcilla sin ninguna ordenación y sin permisología, en forma arbitraria e ilegal; y, alguno de los invasores, ofrecen en venta parte del terreno a terceros por precios irrisorios y sin ningún título que los acredite como propietarios…”(cita).

Ahora bien, aprecia este Jurisdicente Superior, que le corresponde a la parte querellante demostrar sus afirmaciones a través de los diversos medios de prueba que tiene a su disposición, ya que representa una obligación contemplada en la Ley. De esta forma, se encuentra consagrado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506, en los términos siguientes:

Artículo 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Esta disposición se complementa con la consagrada en la primera parte del artículo 254 eiusdem, donde se establece:

Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En consonancia con esto, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, sentencia N° RC-0363, expediente N° 00132, de fecha 16 de diciembre de 2001, bajo ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., en el que se estableció respecto a la carga de la prueba lo siguiente:

(…Omissis…)

Con relación al Juez si se escapa de sus límites, estará emitiendo un fallo nulo a tenor de lo determinado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y por lo que respecta a las partes, de no cumplir con su carga de alegaciones, se verán en la imposibilidad de probar de conformidad con lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil y en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Todo lo anterior apareja que si alguna de las partes no alega válidamente sus pretensiones y como consecuencia de éllo (sic) no las puede probar, sucumbirá en el debate y el Juez así deberá decretarlo, por mandato del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Para el cumplimiento de las cargas de las partes, el Legislador consagró una serie de normas que regulan el modo, tiempo y lugar cómo éllas (sic), pueden y deben llevar a cabo sus actuaciones para lograr su cometido.

Todas esas normas tienen su inspiración en el hecho que, no se puede dejar a ninguna de las partes contendientes, la posibilidad de proceder a su libre arbitrio sin desmejorar la condición de su contrario y, por ende, sin crear las condiciones para que el proceso devenga en caos y anarquía.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

De conformidad con lo adminiculado previamente, considera este Tribunal ad quem, que las normas ut supra citadas ponen de relieve una doble limitación para el Juez; en el sentido de que no puede proceder sino a instancia de parte y tampoco puede decidir sino dentro de lo que las partes le alegaron y probaron, en contraste con ello, las partes tienen una doble carga: alegar todos aquellos asuntos o temas cuya decisión sea requerida y demostrar la veracidad de sus afirmaciones de hecho. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En tal sentido, observa esta Superioridad que las afirmaciones alegadas por la parte querellante en lo referente a la ocurrencia del despojo por parte de los querellados, no fueron demostradas durante el proceso, ya que sólo consta en las actas los alegatos esgrimidos por dicha parte, que no siendo sustentados los mismos a través de ningún medio de prueba establecido en la Ley, no son suficientes para crear la convicción a este Juzgador de forma clara e indubitable en lo que respecta a la desposesión manifestada por el apelante, razón por la cual, este Jurisdicente Superior considera improcedente la solicitud de desalojo efectuada por el recurrente en la presente causa. Y ASÍ SE DETERMINA.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti-especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por la parte querellante, y no habiendo podido demostrar dicha parte de forma idónea y fundamentada la ocurrencia del despojo alegado, es determinante para este Sentenciador Superior CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de abril de 2006, en atención a los criterios explanados con anterioridad, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte querellante, en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la QUERELLA INTERDICTAL DE AMPARO seguida por el ciudadano H.M.B., contra los ciudadanos NAYA HERNÁNDEZ y E.H., debidamente identificados en actas, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano H.M.B., contra sentencia de fecha 20 de abril de 2006, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida sentencia de fecha 20 de abril de 2006, proferida por el precitado juzgado de primera instancia, en los términos expresados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte querellante-recurrente por haberse confirmado en todas y cada una de sus partes la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/bc