Decisión nº 461 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 20 de Abril de 2006

Ocurre el abogado en ejercicio H.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 2.202, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su propio nombre y en defensa de sus propios derechos, para demandar por QUERELLA INTERDICTAL DE AMPARO a los ciudadanos NAYA HERNANDEZ y E.H., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

DE LA QUERELLA

Alega el querellante que es propietario y legítimo poseedor de un inmueble situado en Jurisdicción de la Parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z., con una superficie de cuarenta y seis mil ciento sesenta y siete metros cuadrados (46.167 mts.2), que linda por el Nordeste, con la calle 94; por el Noroeste: con la Avenida 80; por el Sudeste: con inmueble de su propiedad y propiedades de otras personas que habitan en la Urbanización Club Hípico de Maracaibo; y por el Sudoeste: con propiedad que fue del Capitán P.N., hoy propiedad de la hija del nombrado Capitán, M.T.N.C., que el terreno adopta la forma de un polígono irregular con 23 segmentos que se determinan en plano de ubicación y mensura levantado por el Ingeniero EURO RAVEN, que anexa al expediente. Sigue alegando el querellante, que sobre esa extensión de terreno ejerce posesión legítima desde el año 1962, ininterrumpidamente hasta el día de hoy, que todas las personas que habitan en el sector, transitan por allí y visitan su casa de habitación y dicho terreno que forma parte del patio de su casa de habitación, le reconocen como propietario y legítimo poseedor del mismo porque la misma la ejerce de manera pública a la vista de todos de manera inequívoca y pacífica, con intención de propietario, hecho este que se reafirma con la sentencia del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO, CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, en el proceso que tramitó contra el BANCO COMERCIAL DE MARACAIBO COMPAÑÍA ANONIMA y los HEREDEROS DESCONOCIDOS DE LYONEL G.R.H., dictada en fecha 30 de mayo de 2002, puesta en ejecución por resolución del mismo Juzgado en fecha 11 de marzo de 2003; mediante la cual se le reconoce sus derechos de propiedad, por prescripción adquisitiva sobre ese inmueble, al declarar con lugar la demanda y en consecuencia se declara propietaria de la indicada extensión de terreno. La sentencia fue protocolizada en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el 18 de junio de 2003, bajo el N° 9, Protocolo 1°, Tomo 22.

Sigue alegando el querellante, que el día domingo 6 de julio del año en curso, un gran número de personas liderizadas y dirigidas por NAYA HERNANDEZ y E.H., invadieron un terreno colindante con el de su propiedad por el lado Sudoeste, que pertenece a la señora M.T.N.C. y rompieron la cerca que lo delimitaba del suyo, construida con estantillos de curarire y alambre de púas llevándose todo ese material de esa cerca por lo que debió levantar otra cerca en el mismo linderos con bases y columnas de concreto y paredes de bloques de concreto para delimitar su propiedad por ese lado y evitar que (sic) “esos mismos invasores penetraran en el terreno de mi propiedad, ya que tanto NAYA HERNANDEZ y E.H., al igual que los invasores que ellos liderizan, me amenazan constantemente con tumbar la cerca que delimita mi propiedad para invadir el identificado terreno”.

Acompaña el querellante con su escrito: copia simple de la sentencia dictada por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, en fecha 30 de mayo de 2002; Plano de levantamiento Plani-Altimétrico, emitido por MEDICIONES & EQUIPOS DE INGENIERIA S.R.L., Justificativo evacuado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 29 de julio de 2003; copias fotostáticas de Recibos emitidos por la ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN).

TRAMITACION DE LA QUERELLA

El Tribunal por auto dictado en fecha ocho (08) de agosto de 2003, insto al querellante en un lapso perentorio de cinco (05) días de despacho, contados a partir del referido auto, para que determinara el objeto de su acción, para declarar la procedencia del amparo provisional.

Posteriormente, en fecha trece (13) del mismo mes y año, el querellante, abogado H.M.B., presentó escrito para dar cumplimiento a lo solicitado por este Organo Jurisdiccional, asentando: (sic) “…Como se dice en el libelo, la zona de terreno objeto de esta querella, colinda por el Noroeste, con la Avenida 80, la cual erróneamente ENELVEN menciona en su factura como Avenida 73-A. Produje con el libelo de demanda, la factura de cobro de ENELVEN, solamente para corroborar el dicho del testigo A.F. quien rindió declaración en el Justificativo evacuado en la Notaría Pública Primera de Maracaibo y quien habita en ese terreno, en la casa construida por mi, desempeñando labores de vigilancia , ya que tal factura no es un elemento identificatorio. El terreno objeto de esta querella se identifica con la documentación producida y el Justificativo evacuado en la Notaría Pública Primera de Maracaibo. La factura de cobro de ENELVEN sólo es una referencia para dicha empresa que indica que el servicio instalado en ese inmueble se tomó del tendido eléctrico que suministra el servicio al Barrio Nueva Independencia, porque en realidad aún cuando la Avenida 80 delimita el terreno objeto de esta querella por el lindero Noroeste, al otro lado de la calle está el mencionado Barrio. Si se observa el plano de mensura y ubicación, surge la absoluta certeza de lo afirmado por mi en este escrito…”

De igual manera, en fecha veinte (20) de agosto de 2003, el querellante, mediante diligencia consignó inspección judicial practicada por el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

El Tribunal en vista de los escritos presentados así como los recaudos consignados, en fecha veintiuno (21) de agosto de 2003, admite la querella interdictal propuesta y decreta el amparo provisional en la posesión al querellante, ciudadano H.M.B., sobre el inmueble objeto de esta causa, ordenándole a los ciudadanos NAYA .HERNANDEZ y E.H., el cese de los actos perturbatorios, dejando a salvo el derecho del referido ciudadano de probar lo que hubiere lugar en la oportunidad a la cual se refiere el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, comisionando para practicar el decreto antes mencionado al JUZGADO DISTRIBUIDOR ESPECIAL EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L., SAN FRANCISCO, MARA, PAEZ Y ALMIRANTE PADILLA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

En fecha veintidós (22) de agosto de dos mil tres (2003), el querellante H.M.B., otorgó poder Apud Acta a los abogados en ejercicio C.C.G., H.M.R., S.Z.L.B., C.R.S. y T.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 21.132, 22.084, 48.427, 28.925 y 34.121 respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

En escrito consignado por el querellante en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2003, dicha parte realiza un recuento de lo actuado en la querella interdictal y denuncia que (sic) “…En el lapso transcurrido entre el 31 de julio del año en curso, fecha en la cual introduje la querella de amparo y el 21 de agosto de este mismo año, en que fue decretada la misma, sucedieron nuevos hechos violentos, de destrucción de cercas, quema de maleza y árboles; y otros actos de deforestación, robo de materiales (tuberías de hierro galvanizado de dos pulgadas de diámetro, que instalé como parte de un sistema de riego para cultivo de plantas y pastos); tala y quema de árboles maderables (caobas) de más de 30 años de desarrollo; robo y apoderamiento de bienes y mejoras que existen en el terreno objeto de esta querella; destrucción y quema de la capa vegetal ; robo de un tanque de almacenamiento de melaza; destrucción de construcciones levantadas en el mismo terreno, robo de un portón de hierro que permitía el acceso al terreno objeto de esta querella y levantamiento de construcciones con bloques de arcilla, biodegradación del medio ambiente; intentos de acceder al inmueble donde habitaba con mi esposa; hechos éstos que me obligaron a levantar un muro que separa mi casa de habitación del resto de las tierras que, para el día de hoy han sido invadidas y han sido objeto de actos vandálicos que demuestran que estamos frente a una invasión violenta que desconoce de manera absoluta, mi derecho de propiedad sobre esas tierras, objeto de la querella…omissis…Con anterioridad al decreto de amparo, un gran número de personas dirigidas por los querellados NAYA HERNANDEZ y E.H., el día 14 de agosto del año en curso, en horas de la noche, entre 9 y 12 p.m., procedieron a derribar las cercas que delimitaban el terreno identificado en la querella mencionada, con violencia; y además, intimidaron con disparos que hacían en dirección a mi casa de habitación. Tal hecho de destrucción de cercas, se demuestra con la inspección judicial realizada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San F.d.e.C.J., el 15 de agosto del año en curso…omissis…Actualmente esas personas que invadieron mi propiedad, continúan realizando actos vandálicos, destruyendo la vegetación que allí existe quemando los pastos que también existían en dicho terreno, …omissis…en contravención a lo establecido en la Ley Orgánica del Ambiente. Como se trata de una acción delictual continuada, en flagrancia, …omissis… Por ello, pido al Tribunal que en ejecución del decreto de amparo provisional acordado a mi favor, -cuyo Cartel fue fijado por el Juez, en el portón de hierro que daba acceso al inmueble por la calle 94, éste fue robado impunemente, con todo y cartel de notificación- ordene el desalojo del inmueble. La situación debe resolverse del modo planteado, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, y, en ejecución de ese decreto, procede el desalojo por la fuerza, de ser necesario, de los invasores de oficio, con posterioridad a la acción interdictal de amparo, ya que una acción delictiva como esa, no puede fundamentar una pretensión procesal que garantice a los despojadores de los daños que se le puedan causar a ellos, de ser declarada sin lugar la acción de amparo propuesta por mi. A quien debe exigírseles garantía de reparación del daño que se me ha causado, es a los invasores. Con el objeto de impedir que se me causen mayores daños y de evitar que se siga destruyendo el medio ambiente, solicito que se proceda con la mayor celeridad, al desalojo de las personas que ilegalmente han invadido el terreno objeto de esta querella y que han tomado posesión de todas las bienechurias y mejores que he efectuado en el mismo y, para evitar que se sigan destruyendo los árboles y continúen robando el material que utilizaba para riego de los pastos y para dar mantenimiento a las plantas sembradas en ese terreno…omissis…En base a esa disposición legal citada (artículo 3° del C.P.C.) y dado que los hechos ocurridos con posterioridad no pueden modificar la situación planteada en el escrito de querella, y como los actos ejecutados por los invasores contrarían el decreto de amparo y constituyen hechos ilícitos que no pueden configurar un derecho a favor de ellos, porque son violentos y delictuales, no pueden servir de fundamento a la adquisición de la posesión legítima, conforme a lo dispuesto en el artículo 777 del Código Civil, solicito del Tribunal, como dije anteriormente, ordene desalojar el inmueble objeto de la querella...omissis..”.

Con dicho escrito consigna un ejemplar del diario Panorama de fecha 11 de septiembre del año 2003, donde aparece publicado un artículo sobre la invasión del terreno objeto de la querella interdictal; fotografías tomadas por la Oficina de Tasadores Asociados (OTASA) cuyos funcionarios realizaron el avalúo del terreno, argumentando al respecto (sic) “con las cuales se demuestra también que para la fecha de ese informe, las cercas aún no habían sido derribadas y se observa en ellas también la existencia de pastos, árboles y cercas de bloques que delimitaban mi propiedad”, de igual manera, consigna, copia del referido informe de Avalúo, croquis de ubicación, copia de un plano de ubicación y mensura.

El Tribunal por auto dictado en fecha 26 de septiembre de 2003, a solicitud del querellante ordenó librar nuevamente despacho comisorio a cualquier Tribunal Ejecutor de Medidas que resultare competente para efectuar la fijación del decreto de amparo provisorio dictado en la querella interdictal bajo estudio, el cual fue librado en fecha dos (02) de octubre de 2003.

En relación a la citación, el Tribunal en fecha 25 de marzo de 2004, ordenó la misma, librándose las correspondientes boletas de citación, siendo infructuosa la citación de los querellados, tal como se observa de la exposición realizada por el Alguacil Natural de este despacho de fecha primero (01) de junio de 2004, consignando al efecto los recaudos de citación expedidos para tal fin, procediéndose a librar los correspondientes carteles de citación, de conformidad con el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, a solicitud de la parte querellante, los cuales fueron publicados, consignados, fijándose un ejemplar del mismo en el domicilio de los querellados, por parte de la Secretaria del Tribunal, tal como se verifica en exposición de fecha 26 de julio de 2004, inserta al folio doscientos veintidós (222). De tal manera, que cumplidas con todas las formalidades legales, se designó defensor Ad Litem a la abogada en ejercicio L.B.B., inscrita en el Inpreabogado N° 89.808, quien una vez notificada del cargo recaído en su persona, prestó el juramento de Ley, practicándose la citación de la mencionada abogada, en fecha 12 de abril de 2004, computándose a partir de esa fecha el lapso para dar contestación a la querella.

Vencido el lapso de comparecencia la abogada L.B.B., en su carácter de Defensor Ad Litem de los querellados, presentó escrito de contestación a la querella interdictal de amparo intentada en contra de sus defendidos.

CONTESTACION A LA QUERELLA INTERDICTAL

La defensora Ad Litem, en su escrito de contestación, expuso que en diversas oportunidades ha tratado de localizar a sus defendidos ciudadanos E.H. y NAYA HERNANDEZ, en los sitios que le indicaron, así como en el lugar que se le señalo como domicilio de los mismos, con la intención de localizar a sus defendidos, resultando nugatorio, invocando el principio del derecho a la defensa, contenido en los Artículos 49, ordinal 1° de la Constitución Nacional de la República y 15 del Código de Procedimiento Civil, negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes, (sic) “el libelo de demanda del presente proceso, por no ser ciertos los hechos narrados, así como el derecho invocado”.

Precluído el lapso de contestación a la querella, quedó abierto el lapso probatorio de conformidad con el Artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, presentando sus respetivos escritos de pruebas, tanto el querellante como la defensora Ad Litem designada en el proceso.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL QUERELLANTE

El querellante, en escrito presentado en fecha 15 de abril de 2005, promovió los justificativos evacuados ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo en fechas 29 de julio de 2003 y 19 de agosto del mismo año, para que ratifiquen en su contenido y firmas los ciudadanos I.D.J.R.G., E.S.A.E., A.R.B.P., I.R.G.G. y N.E.C.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.532.514, 4.539.383, 3.508.261, 12.872.608 y 9.750.047 respectivamente, así como los ciudadanos P.P.P., D.G.F.V. y BENIAMINO P.G.L.L., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 81.764.247, 12.307.856 y 7.813.732, todos mayores de edad y domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSORA AD LITEM DE LOS QUERELLADOS

Invocó el mérito favorable que arrojan todas y cada una de las actas procesales, en todo cuanto favorezcan a sus representados, fundamentándose en el principio de la comunidad de la prueba o adquisición procesal, reservándose el derecho para promover y evacuar otras pruebas en la oportunidad legal correspondiente.

Agregados y admitidos los escritos de pruebas promovidos por las partes en el proceso, según consta en autos dictados por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de abril de 2005 y 26 del mismo mes y año, se ordenó librar el correspondiente despacho para la evacuación de la prueba promovida por el querellante, el cual fue proveído en la misma fecha, tal como se evidencia en nota de Secretaría, inserto al vuelto del folio doscientos treinta y dos (232).

Igualmente, en fecha diez (10) de mayo de 2005, el querellante presentó escrito contentivo de sus alegatos, inserto al expediente, desde el folio doscientos treinta y siete (237) al folio doscientos cuarenta y dos (242), ratificando todo lo alegado en su escrito de querella.

VALORACION DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL QUERELLANTE

En relación a los instrumentos acompañados con el escrito de querella, consistentes en:

1. copia simple de la sentencia dictada por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, en fecha 30 de mayo de 2002, dicha copia se encuentra consignada desde el folio tres (3) al folio veintinueve (29), observando que en la misma se le reconoce el derecho que tiene el querellante sobre el inmueble objeto de la querella interdictal propuesta, y que esta deviene de la declaratoria de prescripción que operó a favor de dicha parte. Por otra parte, observando que la referida materia instrumental viene representada en copia simple tenemos, que en materia de pruebas, sobre las copias fotostáticas, el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, indica:

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte…

Aplicando la norma antes transcrita al caso bajo estudio, se observa que la parte querellada no impugnó la referida copia, por lo que se acoge en todo el valor que de ella se desprende. Así se declara.

En relación al plano de levantamiento Plani-Altimétrico, emitido por MEDICIONES & EQUIPOS DE INGENIERIA S.R.L., se tiene que el referido plano se encuentra agregado a las actas al folio treinta (30), observándose que este constituye lo que nuestra legislación define como instrumento privado, que debe ser ratificado en juicio, conforme lo prevé el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

Del análisis efectuado a las actas procesales, se observa que dicho instrumento no fue ratificado en juicio, por lo que se desestima en su valor probatorio. Así se declara.

En relación a las copias fotostáticas de los recibos de Enelven, consignadas a las actas procesales desde el folio cuarenta y dos (42) al folio cuarenta y nueve (49), se tiene que las mismas no fueron impugnadas por la parte querellada representada por la defensora Ad Litem designada, por lo que a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del Artículo 429 ejusdem, antes citado, se acoge el valor probatorio que de ellas se desprende. Así se declara.

En relación a la inspección judicial consignada por el querellante, evacuada por el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 15 de agosto de 2003, consignada al expediente desde el folio cincuenta y cinco (55) al folio sesenta y nueve (69), de la revisión efectuada a la misma, se tiene que ésta configura lo que doctrinariamente se conoce como una prueba extralitem, es decir, evacuada fuera del juicio, en la cual este Juzgador no ha apreciado con sus sentidos los hechos allí descritos, por lo que antes de valorar dicha prueba es menester dejar asentado lo que la doctrina, así como la Jurisprudencia establece al respecto.

Citando al autor H.E.B.T., en su obra: “TRATADO DE DERECHO PROBATORIO. DE LA PRUEBA EN ESPECIAL”, Tomo II, quien en relación a la prueba de inspección judicial extralitem, asienta:

…omissis…siendo que cuando la inspección es realizada fuera del proceso y antes del mismo estaremos en presencia de inspecciones extrajudiciales las cuales pueden materializarse con presencia del futuro contendor judicial, vía retardo perjudicial, conforme a lo previsto en el artículo 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, o por medio de simples diligencias probatorias anticipadas sin presencia del futuro contendor judicial, como reconocimientos judiciales para futura memoria a que se refieren los artículos 1429 del Código Civil, 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil.

El fundamento de la inspección extrajudicial es precisamente el hecho de existir el temor de que los hechos, con el pasar del tiempo, tiendan a desaparecer, desaparezcan o se modifiquen las circunstancias sobre las cuales ha de versar la prueba, lo cual produciría un perjuicio al interesado por el retardo. Ante esta situación, pueden los interesados, con o sin la presencia del futuro contendor judicial, acudir ante cualquier juez competente-de cualquier categoría- para que proceda a materializar la prueba anticipada, previa la justificación del perjuicio que se tema y que pueda causar el retardo, por la posibilidad que desaparezca o se modifiquen los hechos, justificación que quedará a la libre apreciación del operador de justicia y que en todo caso, será nuevamente analizada por el juez que en definitiva reciba la prueba y deba apreciarla

De igual manera, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de de 2000, en juicio de Interdicto de A.d.A.S. S.A., contra P.A.S., con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó asentado:

En materia de inspección judicial evacuada antes del juicio, la

Sala de Casación Civil en reiteradas decisiones, entre otras, en Sentencia de fecha 13 de junio de 1973, ha sostenido:

‘…La Inspección ocular extra litem, practicada dentro de los presupuestos procesales del Artículo 1.429 del Código Civil, tiene el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el Juez a analizar en la correspondiente sentencia, aún cuando en ello no haya intervenido la parte contra quien ulteriormente se oponga en juicio, sin que pueda, por tanto, rechazar de plano su valor fundado en las solas razones de no ser una prueba preconstituida como la documental y de no haber intervenido en ella la parte demandada.

…En conclusión, sólo en determinadas circunstancias la inspección ocular extra litem tiene validez en juicio, pero, cuando es practicada dentro de los supuestos previstos en el Artículo 1.429 del Código Civil, tiene eficacia probatoria y debe analizarla el Juez y pronunciarse acerca de su valoración.

…Ha señalado la Ley y nuestra doctrina, que la inspección judicial preconstituida es procedente cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo…Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada validamente o con regularidad…

Del fragmento del criterio doctrinario y de la sentencia casacional transcrita parcialmente, se infiere que este tipo de prueba preconstituida tiene valor de prueba plena cuando exista el temor fundado que la situación que se pretenda hacer constar puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, obligándose al solicitante alegar esta condición de procedencia al Juez ante quien se promueve, o cuando la contraparte, que en este caso es la demandante, se encuentre presente en el momento de la evacuación de la prueba.

En el caso en estudio, de la revisión efectuada a las actas procesales, específicamente a la Inspección Judicial evacuada por el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, se observa que el querellante presentó solicitud por ante el referido Juzgado de Municipios, en fecha 14 de agosto de 2003, conteniendo el siguiente requerimiento: “…A objeto de practicar una inspección judicial en un inmueble de mi propiedad, situado en la jurisdicción de la Parroquia F.E.B.d.M.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…omissis…para lo cual pido se traslade y constituya en el indicado sitio a objeto de dejar constancia de los hechos siguientes y demás circunstancia que en el momento de dicha ejecución señalaré al Tribunal. El objeto fundamental es: PRIMERO: Dejar constancia de los linderos del identificado inmueble. SEGUNDO: Dejar constancia de que dicho inmueble está cercado por sus cuatro lados con cercas de bloques de concreto, bases y columnas también de concreto y que por una parte del mismo, del lado Sudeste, existe una casa de habitación de estructura de hierro, paredes de bloques de cemento y techos de zinc, que forma parte integrante del inmueble delimitado en el particular PRIMERO. TERCERO: Dejar constancia de que por el lado Noroeste colinda con la Avenida 80 que delimita mi propiedad con el Barrio Nueva Independencia. CUARTO: Que con vista del plano que anexo a esta solicitud, se determine el tipo de construcciones que existen sobre el mismo y de la existencia de árboles y cultivos que observe el Tribunal. QUINTO: Que la delimitación y cercados existentes de ese terreno concuerdan con el plano que acompaño. SEXTO: Deje constancia de que del lado Sudoeste, en un terreno colindante con el mío, existen unas construcciones e indique las condiciones de las cercas de este inmueble colindante con el terreno de mi propiedad por ese lado, dejando constancia de la situación de las cercas de los otros linderos de ese terreno colindante con el mío por el Sudoeste y de las construcciones que existen sobre el mismo. SEPTIMO: Solicito también que se haga acompañar de un fotógrafo que designe el Tribunal…omissis…”

De lo antes trascrito se evidencia que el querellante en la solicitud realizada ante el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN F.D.E.C.J., en ningún momento señaló que el objetivo de dicha inspección era evitar el retardo procesal o la posibilidad que desaparecieran o se modificaran los hechos, requisito exigido para la valoración de la inspección judicial realizada extra litem, contenido en el Artículo 1.429 del Código Civil, por lo que ante la ausencia de dicho requisito, este Juzgador en atención a los criterios antes especificados, desestima el valor probatorio de la inspección realizada fuera del iter procesal. Así se declara.

En relación a la ratificación de los justificativos evacuados ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo en fechas 29 de julio de 2003 y 19 de agosto del mismo año, por los ciudadanos I.D.J.R.G., E.S.A.E., A.R.B.P., I.R.G.G. y N.E.C.S. y de los ciudadanos P.P.P., D.G.F.V. y BENIAMINO P.G.L.L., se tiene:

En cuanto al justificativo evacuado en fecha 29 de julio de 2003, el mismo se encuentra agregado en el expediente desde el folio doscientos cuarenta y cinco (245) al doscientos cincuenta y dos (252), conteniendo las declaraciones de los ciudadanos I.D.J.R.G., E.S.A.E., A.F., A.R.B.P., I.R.G.G., N.E.C.S., quienes a excepción del ciudadano A.F., identificado como venezolano, mayor de edad y de este domicilio, fueron promovidos como testigos, en la oportunidad correspondiente por el querellante, de tal manera, que ante el JUZGADO UNDECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, se presentaron los ciudadanos I.D.J.R.G., E.S.A.E., A.R.B.P., I.R.G.G. y N.E.C.S., antes identificados, quienes ratificaron en su contenido y firma, el justificativo antes mencionado, contentivo de las siguientes interrogantes: (sic): “PRIMERO: Dirán los testigos si me conocen de vista y de trato desde hace varios años. SEGUNDO: Dirán también los testigos si conocen una extensión de terreno de mi propiedad, ubicada en la Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie aproximada 46.167 metros cuadrados que linda por el Nordeste, con la calle 94; por el Noroeste: con la Avenida 80; por el Sudeste, con el inmueble de mi propiedad y propiedades de otras personas que habitan en la Urbanización Club Hípico de Maracaibo; y por el Sudoeste: Con terreno que fue propiedad del Capitán P.N., hoy de la hija del nombrado Capitán, M.T.N.C.. TERCERO: Dirán los testigos si es cierto y les consta, que el terreno ya identificado en el particular anterior, esta cercado por su cuatro (4) lados y, si es cierto que la cerca del lado Sudoeste, que era de estantillos de curarire y alambre de púas, fue reconstruida, con personal obrero a mi servicio, en los días 10 al 13 del mes de julio en curso, con cerca de bloques y bases y columnas de concreto, por haber sido destruida por personas que invadieron el terreno de M.T.N.C., colindante con el terreno de mi propiedad. CUARTO: Dirán los testigos si es cierto que el terreno colindante por ese lado señalado en el particular anterior, propiedad de M.T.N.C., fue invadido el día 06 de julio en curso, por un gran número de personas, liderizadas y dirigidas por personas que se identificaron con los nombres de NAYA HERNANDEZ y E.H., mayores de edad y domiciliados en esta ciudad de Maracaibo; y si es cierto que las mismas personas que lo invadieron, constantemente amenazan con invadir el terreno de mi propiedad, identificado en el particular SEGUNDO de este interrogatorio, razón por la cual y por haber tumbado la cerca de estantillos de curarire y alambres de púas, que delimitaba el terreno de mi propiedad, me vi. en la necesidad de reconstruir esa cerca con bases y columnas de concreto y bloques de cemento. QUINTO: Dirán los testigos si es cierto y les consta que todas las personas del sector me reconocen como dueño y poseedor del identificado terreno, el cual está cercado por sus cuatro lados, con paredes de bloques de cemento y estructura y columnas de concreto. SEXTO: Dirán los testigos si es cierto y le consta que del lado de la Avenida 80, con la entrada por la misma avenida, tengo una casa construida, dentro de mi terreno, con estructura de hierro, paredes de bloques de cemento, techos de zinc y pisos de cemento, donde habita una persona a mi servicio para vigilar ese terreno y evitar que terceras personas se introduzcan en el. SEPTIMO: Dirán los testigos si es cierto que por muchos años he trabajado esas tierras; que en ellas funcionaron, por muchos años, caballerizas para alojamiento de caballos de salto y de polo y que allí también funcionaba un pequeño fundo, en el cual, se explotaba ganado vacuno para la producción de leche y carne; y, el mismo estaba sembrado de pastos artificiales, principalmente de los denominados “guinea” y “buffel”, para la alimentación del ganado vacuno y caballar y en dicho terreno producía leche, con cuyo producto elaboraba quesos y que siempre he mantenido el mismo, limpio, delimitado por todos sus lados y con vigilancia permanente, en forma personal y mediante personal a mi cargo. OCTAVO: Dirán los testigos si es cierto que las personas que viven y transitan por esa zona, me reconocen como único propietario del identificado terreno y que nadie me reclamó durante el tiempo transcurrido desde que inicié esa posesión, en el año 1962”

De la revisión efectuada a las actas procesales se observa que en el justificativo evacuado respondieron afirmativamente a las preguntas efectuadas, siendo ratificadas dichas afirmaciones en su contenido, determinando de igual manera que son suyas las firmas estampadas al píe de cada acta levantada al efecto. De igual manera, se observa, que el promovente, hizo uso del derecho a preguntar a los mencionados ciudadanos, estampando las siguientes preguntas: PRIMERA: “Manifieste el testigo, porque le consta lo declarado en ese Justificativo y narre alguno de los hechos de los que tuvo conocimiento personalmente en relación al terreno descrito en el Justificativo, que sirvan para corroborar la posición que tengo sobre el mismo?”, contestaron que les consta porque trabajaron en ese terreno, por mucho tiempo. En relación al ciudadano I.D.J.R.G., el promovente le formuló como segunda pregunta: “¿Diga el testigo, si recuerda algunos de los vecinos de ese terreno?”, contestó: “Bueno, recuerdo a D.T., B.G., M.F. y P.N., VICTOR ZANOTTI”.

De la revisión efectuada a las contestaciones dadas por los mencionados ciudadanos, se tiene que los mismos se encuentran contestes a las declaraciones rendidas con anterioridad por lo que se acoge en el valor probatorio que de ellas se desprende. Así se declara.

En relación al justificativo evacuado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 19 de agosto de 2003, se encuentra consignado desde el folio doscientos cincuenta y tres (253) al folio doscientos sesenta y tres (263), conteniendo el interrogatorio siguiente:” PRIMERO: Dirán los testigos si me conocen de vista y de trato desde hace varios años. SEGUNDO: Dirán también los testigos si conocen una extensión de terreno de mi propiedad, ubicada en la Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie aproximada 46.167 metros cuadrados, que linda ….omissis…TERCERO: Dirán los testigos si es cierto y les consta, que el terreno ya identificado en el particular anterior, estaba cercado por su cuatro (4) lados con cercas de bloques de cemento y bases y columnas de concreto. CUARTO: Dirán los testigos si es cierto que el terreno colindante con el mío por el lado Sudoeste, propiedad de M.T.N.C., fue invadido el día 06 de julio en curso, por un gran número de personas, liderizadas y dirigidas por personas que se identificaron con los nombres de NAYA HERNANDEZ y E.H., mayores de edad y domiciliados en esta ciudad de Maracaibo. QUINTO: Dirán los testigos si es cierto y les consta que el día jueves 14 del mes en curso, a las nueve de la noche, aproximadamente, la ciudadana NAYA HERNANDEZ, dirigiendo un grupo de personas no identificadas, irrumpió en el inmueble de mi propiedad, derribando las cercas de los linderos Nordeste, Noroeste y Sudoeste, en su casi totalidad, en forma violenta para penetrar en el identificado inmueble y proceder a incendiarlo, por lo cual hubo necesidad de solicitar los servicios de los bomberos de Maracaibo que tiene su unidad de operaciones en las inmediaciones de la Urbanización La Rotaria…omissis…SEXTO: Dirán los testigos si es cierto y les consta que todas las personas del sector me reconocen como dueño y poseedor legítimo del identificado terreno, el cual estaba cercado por sus cuatro lados, con paredes de bloques de cemento y estructura y columnas de concreto, las cuales derribaron en su mayor extensión como indiqué anteriormente, las personas a las cuales me referí en el particular anterior, dirigidas por la nombrada NAYA HERNANDEZ, quien organizó y ejecutó la invasión de los terrenos que colindan con el mío por el lado Sudoeste, perteneciente a M.T.N.C.. SEPTIMO: Dirán los testigos si cierto y le consta que del lado de la Avenida 80, con la entrada por la misma avenida, tengo una casa construida, de mi terreno, con estructura de hierro, paredes de bloques de cemento, techos de zinc y pisos de cemento…omissis…OCTAVO: Dirán los testigos si es cierto que por muchos años he trabajado esas tierras; que en ellas funcionaron, por muchos años, caballerizas para alojamiento de caballos de salto y de polo y que allí también funcionaba un pequeño fundo, en el cual, se explotaba ganado vacuno para la producción de leche y carne; y, el mismo estaba sembrado de pastos artificiales, principalmente de los denominados “guinea” y “buffel”, para la alimentación del ganado vacuno y caballar y en dicho terreno producía leche, con cuyo producto elaboraba quesos y que siempre he mantenido el mismo, limpio, delimitado por todos sus lados y con vigilancia permanente, en forma personal y mediante personal a mi cargo. NOVENO: Dirán los testigos si es cierto que las personas que viven y transitan por esa zona, me reconocen como único propietario del identificado terreno y que nadie me reclamó durante el tiempo transcurrido desde que inicié esa posesión, en el año 1962”.

Al igual que el anterior justificativo, los ciudadanos P.P.P., D.G.F.V. y BENIAMINO P.G.L.L., identificados con anterioridad, respondieron afirmativamente a las preguntas formuladas; de igual manera, siendo ratificadas en su contenido y firmas en la evacuación de la prueba, ante el JUZGADO UNDECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; de igual manera, el querellante en uso de su derecho a formular preguntas ajenas al justificativo, realiza la siguiente: (sic) “ Manifieste el testigo, porque le consta lo declarado en ese Justificativo y narre alguno de los hechos de los que tuvo conocimiento personalmente en relación al terreno descrito en el Justificativo, que sirven para corroborar la posesión que tengo sobre el mismo?.

El ciudadano P.P.P., contestó: (sic) “bueno conozco eso porque desde hace largos años, yo laboraba en esa hacienda haciendo trabajos de construcción y mantenimiento del fundo, desde el año Mil Novecientos Ochenta y Tres laboraba en ese fundo. Desde esa fecha hasta el momento conozco al señor MONTIEL me he quedado con el, lo que ha sucedido últimamente esta a la vista de todos, lo que declare estoy conciente de eso porque es la realidad, cuando comenzamos las labores eso estaba cultivado de pasto guineo variedades de pasto, de animales de cría…omissis…Pasado ese tiempo llego la señora con un grupo de personas desconocidas, penetraron violentamente y derivado el cercado de bloque de bajareque columnas de concreto, después de derribar todo eso le prendieron fuego a la maleza produciendo un incendio que fue necesario acudir a los bomberos…omissis…”.

El ciudadano D.G.F.V., contestó: (sic) “la noche de agosto del dos mil tres, fecha dieciséis, diecinueve, no me acuerdo el día exacto, como a las nueve de la noche se oyó un ruido como si hubieran tumbado algo muy fuerte, seguido por disparos continuos, dispararon toda la noche, nos asomamos para ver que era, y habían tumbado algo muy fuerte, seguido por disparos continuos, dispararon toda la noche, nos asomamos para ver que era, y habían tumbado un muro perimetral del terreno del doctor H.M., y estaban disparando hacia las casas, acto seguido comenzaron a incendiar el terreno y las propiedades físicas que tenia el doctor en el terreno y quemando árboles de caoba, frutales, después al otro día empezó la invasión, fue cuando nos asomamos realmente porque no queríamos asomarnos por los disparos, después que fue tomado el terreno los invasores no han dejado de molestar…omissis…”

Por su parte, el ciudadano BENIAMINO P.G.L.B., contestó: (sic) “Bueno llevo treinta y dos años viviendo en el club Hípico, y me consta de que yo conozco al señor H.M., porque aparte de ser vecinos mío, el es lindero conmigo a tras, ósea que toda la vida he conocidos esos terreno de el, que allí había sembradío,…omissis…Treinta y dos años en ese plan hasta el día que lo invadieron…omissis…

De la revisión efectuada a las contestaciones dadas por los testigos, los mismos se encuentran contestes a los hechos narrados por el querellante en el escrito de fecha 19 de septiembre de 2003, por lo que se acoge en el valor probatorio que de ella se desprende. Así se declara.

A.y.v.l. pruebas aportadas por el querellante, pasa el Tribunal a dictar la sentencia de fondo, para lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

El caso bajo estudio trata sobre la perturbación a la posesión, denominada doctrinariamente como INTERDICTO DE AMPARO.

La posesión, citando al autor Gert Kummerow, en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES, QUINTA EDICION”, se define como:

La posesión es, en consecuencia –y en principio-, un hecho. Pero no un hecho simple, sino un hecho jurídico, al cual vincula el ordenamiento normativo importantes consecuencias, como la protección de ese status, al margen de que se conforme o no a un derecho subyacente…omissis…

La norma sustantiva, contenida en el Artículo 771, dispone:

La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre…omissis…

La posesión de un derecho consiste en tener de hecho el poder insito al derecho de que se trate, o, en otros términos, en la actualidad posesoria al derecho de que se trate o, en otros términos, en la actuación posesoria sustantivamente idéntica a la manifestación de la titularidad…omissis…

Así, la protección posesoria la garantiza nuestro Código Procesal Civil, en los artículos 699 y 700 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al interdicto de despojo e interdicto de amparo, respectivamente, teniendo que la causa bajo análisis trata, como bien se dejó asentado con anterioridad sobre la solicitud que hace el querellante para evitar o detener la perturbación en la posesión que ejerce sobre el inmueble determinado suficientemente en el cuerpo de esta sentencia, por lo que la misma, la regula el Artículo 700 que dispone:

En el caso del Artículo 782 del Código Civil el interesado demostrará ante el Juez la ocurrencia de la perturbación, y encontrando el Juez suficiente la prueba o pruebas promovidas, decretará el amparo a la posesión del querellante, practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su Decreto

La Doctrina en relación a los interdictos de amparo, indica:

Quien encontrándose por más de un año, en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede dentro del año a contar desde la perturbación, pedir que se le mantenga en dicha posesión…omissis…

Si la acción interdictal ha sido planteada como perturbación en la posesión del actor, deberá demostrar ante el Juez la ocurrencia de la perturbación y alegar la posesión legítima en el libelo, mediante la preconstitución de las pruebas. Llevado al ánimo del Juez estas circunstancias deberá dictar la medida de amparo, tomando las precauciones necesarias para garantizar el pleno cumplimiento de su derecho y la tranquilidad del poseedor-actor en la posesión que pretende ser perturbada

En relación a los interdictos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, en sentencia dictada en fecha veintidós (22) de mayo de 2001, dejó asentado:

…omissis…

Los interdictos, cuya regulación se encuentra establecida en el Código Civil así como en la Ley Adjetiva Civil, constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo, y también ante una obra nueva o vetusta, según el caso, que amenace su derecho a poseer.

…omissis…

En relación al interdicto de amparo o restitutorio, una vez propuesta la querella acompañada de los hechos demostrativos de la perturbación o del despojo y capaces de llevar al Juez a la convicción preliminar de que efectivamente se ha producido la perturbación o el despojo, éste deberá dictar el decreto restitutorio o amparando la posesión alterada…omissis…

De lo antes citado, se infiere que para declarar la procedencia de la querella interdictal de amparo, se debe determinar: 1°) La posesión por parte del querellante; 2°) Que la acción debe ser intentada dentro del año a contar de la perturbación y 3°) La ocurrencia de la perturbación a través de pruebas preconstituidas.

En relación al primer particular; demostrar la posesión por parte del querellante, se tiene que a.c.f.l. pruebas aportadas por el querellante, especialmente a la sentencia dictada por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO, CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, donde se declara la usucapión a favor del hoy querellante, sobre inmueble tantas veces mencionado, dicho instrumento constituye prueba de la posesión del querellante sobre el referido bien inmueble, puesto que aún cuando a través de la mencionada sentencia, adquiere el querellante la propiedad, no menos cierto es, que la misma se produce por la posesión prolongada ejercida sobre éste, la cual fue demostrada a través de los justificativos evacuados ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fechas 29 de julio y 19 de agosto de 2003, justificativos éstos ratificados en la oportunidad procesal correspondiente y que no fueron impugnados por la parte querellada, representada por la defensora Ad-litem designada, por lo que a juicio de este sentenciador se demuestra la posesión del querellante sobre el inmueble descrito en autos. De igual manera, la parte querellante consignó copias fotostáticas de recibos emitidos por la ENERGIA ELECTRICA ENELVEN C.A., los cuales no fueron impugnados, evidenciándose de ellos la dirección del querellante, ubicándolo en la dirección del inmueble ya descrito con anterioridad, siendo éste un indicio sobre la posesión del ya mencionado inmueble, por lo que se cumple de esta manera, con el primer requisito. Así se declara.

En relación al segundo particular, que la acción debe ser intentada dentro del año a contar de la perturbación, se observa de actas, que según lo indicado por el querellante en su escrito libelar, así como lo declarado por los testigos evacuados en ocasión al justificativo presentado, los actos perturbatorios se iniciaron en fecha 06 de julio de 2003, la querella interdictal fue presentada el 3 del mismo mes y año, siendo recibida según auto de fecha 08 de agosto de 2003, evidenciándose de tal manera que entre el inicio de la perturbación y la interposición de la querella en cuestión no había transcurrido un año, demostrándose que el querellante intentó la acción en el lapso establecido en la Ley Procesal, la cual fue analizada por este Tribunal conocedor de la causa y en observancia de haber llenado los requisitos necesarios, se decretó el amparo provisional tal como se dejó establecido por resolución dictada en fecha veintiuno (21) de agosto de 2003, acordando en esa oportunidad el libramiento del referido decreto y su respectiva fijación en el inmueble objeto de la querella, por lo que se cumple con el segundo particular. Así se declara.

En relación al tercer particular, ocurrencia de la perturbación a través de pruebas preconstituidas, se tiene que el querellante consignó junto con su escrito contentivo de la pretensión, justificativo evacuado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo en fecha 29 de julio de 2003, pretendiendo demostrar con la prueba mencionada, la ocurrencia de los hechos alegados, siendo ratificados posteriormente, en la etapa procesal de promoción y evacuación de pruebas, para dar cumplimiento al principio del control de la prueba, siendo acogida en su valor probatorio por este Sentenciador por no ser contradictoria con lo alegado en el aludido justificativo y no haber sido desvirtuada por el querellado, cumpliéndose de tal manera con el tercer particular. Así se declara.

En observancia que en la presente querella interdictal de amparo, se cumplieron con los supuestos determinados tanto en las normas anteriormente señaladas como en la sentencia jurisprudencial parcialmente transcrita, se evidencia que efectivamente existe perturbación en el derecho de posesión del ciudadano H.M.B. sobre el inmueble ubicado en Jurisdicción de la Parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z., ampliamente determinada y deslindada en la presente decisión, declarando procedente el amparo solicitado y en consecuencia, se ratifica el decreto amparando la posesión alterada, ordenando el cese de dichos actos perturbatorios por parte de los ciudadanos NAYA HERNANDEZ y E.H., disponiendo la fijación de esta en la morada del querellante para su cumplimiento. Así se decide.

Por otra parte, el querellante, en escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2003, denuncia el despojo que había sufrido por los querellados en una zona de terreno que forma parte integrante del inmueble identificado ampliamente en el escrito libelar, solicitando se proceda (sic) “…al desalojo por la fuerza, de ser necesario, de los invasores de oficio, con posterioridad a la acción interdictal de amparo…omissis…Con el objeto que se me causen mayores daños y de evitar que se siga destruyendo el medio ambiente , solicito se proceda con la mayor celeridad, al desalojo de las personas que ilegalmente han invadido el terreno objeto de esta querella y que han tomado posesión de todas las bienechurias y mejores que he efectuado en el mismo, y, para evitar que se sigan destruyendo los árboles y continúen robando el material que utilizaba para riego de los pastos y para dar mantenimiento a las plantas sembradas en ese terreno…omissis…”.

De la solicitud antes dicha, se aprecia que el querellante, con la misma requiere la restitución de la porción de terreno que a su decir fue invadida posterior al decreto provisional de amparo, dictado por este Tribunal, al respecto, es preciso indicar lo que la doctrina, sostiene, teniendo que, algunos autores manteniendo el criterio jurisprudencial asientan:

El autor Gert Kummerow, en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES”:

La jurisprudencia venezolana rehúsa admitir la acumulación de las acciones interdíctales de amparo y restitución en un mismo libelo, pero acepta su proposición subsidiaria. Tampoco da entrada, a la vez, a los decretos de restitución y de amparo.

El amparo presupone la conservación de la posesión por quien haya sufrido los efectos de los actos perturbatorios; por el contrario, la restitución descansa sobre la hipótesis de la pérdida de la posesión, la cual trata de ser recuperada a través de un procedimiento específico (reintegración en la posesión). En consecuencia, estas acciones se excluirían.

Por razón misma del hecho generador, existen diferencias entre las acciones aludidas. El interdicto de amparo (interdicto de queja, de retener, de mantenimiento, o de perturbación) y el interdicto restitutorio (interdicto de recobrar, de reintegrar o de reintegración), se fundan en la ilicitud del hecho generador. “Sin embargo, la ilicitud del hecho realizado por el perturbador, se limita a disminuir o a alterar el modo de ejercer la posesión legitima de la cosa que tiene quien sufre esa arbitrariedad, en tanto que la realizada por el despojador ocasiona la pérdida propiamente dicha, total o parcial, de la posesión, cualquiera que sea, de la cosa que viene a tener total o parcialmente el despojador.

La exacta escisión entre la perturbación y el despojo resulta ardua en el terreno de los hechos. Tal vez por esto se justifica la proposición subsidiaria del interdicto restitutorio. En este orden de ideas, sólo una apreciación cuidadosa de la lesión posesoria, en cada caso concreto, podría conducir a fijar el alcance del acto objetivo dirigido a producir la alteración del hecho posesorio susceptible de ser neutralizada mediante el recurso de los interdictos

De igual manera, el Dr. R.J.D.C., en tal sentido expone en su obra “CURSOS SOBRE JUICIOS DE LA POSESIÓN Y DE LA PROPIEDAD”:

...omissis…Aunque evidentemente que en el ánimo del perturbador está su intención, manifestada a través de esas molestias e incomodidades, de querer sustituirse en la posesión del actual poseedor. De allí, que si esos cambios o modificaciones en la posesión han sido consentidos o autorizados, expresa o tácitamente, por el poseedor, no hay perturbación, porque no existe un desconocimiento intencional de la posesión. Por estas razones, como lo afirma la casación civil venezolana, ‘perturbación y despojo son conceptos excluyentes’. Por ende, es inadmisible la acumulación en una sola querella de interdictos de amparo y restitución, sino cuando éste se propone como subsidiario del otro. Es importante destacar las notas distintivas de la perturbación, para la procedencia del interdicto de amparo como acción de mantenimiento de la posesión legítima. Ello porque, al igual que el interdicto de restitución, esta acción es un instrumento para rechazar ataques a la posesión.

…omissis…

Así, como expresa M.S.E., la perturbación da derecho al poseedor a pedir que se le mantenga en su posesión, mientras que el despojo lo legitima a solicitar de la autoridad judicial la restitución (‘Perturbación y Despojo’)

.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada por la Sala Constitucional, en fecha 5 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el juicio de F.M.M. y otros, expediente N° 03-1980, dejó asentado:

“…El interdicto de protección a la posesión previsto en el artículo 782 del Código Civil Venezolano, conocido en el foro jurídico como amparo posesorio, exige como supuesto de hecho determinante, la perturbación de la posesión, y se diferencia básicamente del interdicto con fines restitutorios, consagrado en el artículo 783 ejusdem, en que en este último lo que propicia la querella es evitar el despojo en la posesión.

Otra diferencia de importancia a los fines de resolver el presente caso, radica en el hecho de que en el interdicto de amparo, no se exige caución alguna para otorgar el decreto provisional, ello en virtud de que lo que existe es un mero llamado de atención a quienes se encuentren realizando actos perturbatorios a la posesión del querellante y a quienes, por no encontrarse ocupando el inmueble, no se les podría causar daño alguno mediante el decreto.

Distinta es la situación en el interdicto restitutorio, con el que se persigue el desalojo de quienes han sido señalados como autores del despojo e impiden de esa manera, la posesión por parte del querellante; en este supuesto existe la posibilidad de causar daños a los querellados, caso de no prosperar la querella, y por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, se exige la constitución de una garantía, en efecto, señala el referido artículo lo siguiente:

…omissis…

En el caso bajo estudio, considera esta Sala Constitucional que se subvirtió el orden procesal y se violó el derecho al debido proceso de los accionantes, toda vez que tratándose de un interdicto calificado por el Juez de la causa como de amparo a la posesión, se acordó el desalojo inmediato de los querellados, sin que haya constancia en autos, de la constitución de la garantía a la que se refiere el citado artículo 699.

En este sentido, se considera pertinente citar sentencia N° 430 dictada por esta Sala Constitucional el 6 de abril de 2005…

…Así las cosas, comparte esta Sala Constitucional la apreciación hecha por el a quo en la sentencia consultada, al señalar que al haber sido calificada y admitida la querella por el juez de la causa, como una acción interdictal de amparo, “…debió ser consecuente con el calificativo otorgado a la acción dictando un decreto en el que sólo los querellados se abstuvieran de perturbar la posesión, pero de manera alguna podía ordenarse un retiro que implicaría un desalojo…”, ya que la restitución no puede ser consecuencia de un decreto interdictal de amparo.”

En el caso en estudio, el querellante en el escrito antes señalado, solicita el desalojo de los querellados y de las otras personas que a su decir lo despojaron de la zona de terreno indicada en el referido escrito, infiriendo este Juzgador que el querellante propone con la misma un decreto subsidiario (desalojo), en virtud del despojo acontecido por parte de los querellados, posterior al decreto, tal como lo determina la doctrina antes explicitada, esto es acción subsidiaria, no obstante, para que pueda darse esta concurrencia de decisiones, la una como subsidiaria de la otra, en este asunto, el desalojo como causa sobrevenida al decreto de cese de perturbación, el Juez de la causa, como bien se dejó establecido en los conceptos doctrinales, debe realizar una apreciación cuidadosa de los hechos y las pruebas para demostrar tal circunstancia, de tal manera, que de la revisión efectuada a las actas procesales, se determina que la parte querellante se limita a denunciar los hechos narrados en el referido escrito, sin demostrar que tales hechos de despojo acontecieron efectivamente, puesto que en la inspección realizada extra juicio, no se evidencia de manera alguna el despojo sufrido, prueba esta desestimada en el análisis realizado a la misma, aunado al hecho que no consta en actas el otorgamiento de la garantía que exige el Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, por lo que acatando el alcance de la sentencia jurisprudencial antes referida, se declara improcedente el desalojo solicitado por el querellante. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la QUERELLA INTERDICTAL DE AMPARO intentada por el ciudadano H.M.B. contra los ciudadanos NAYA HERNANDEZ y E.H.

2. EL CESE DE LOS ACTOS PERTURBATORIOS POR PARTE DE LOS QUERELLADOS

3. SIN LUGAR EL DESALOJO SOLICITADO POR EL QUERELLANTE

4. SE CONDENA EN COSTAS A LOS QUERELLADOS POR HABER SIDO VENCIDOS TOTALMENTE EN ESTA INSTANCIA

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaria a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de abril de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez,

Abog. A.V.S.

La Secretaria,

Abog. M.P.d.A.

En la misma fecha anterior, siendo las 3:00 p.m., previo el anuncio de Ley a las Puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

Abog. M.P.d.A.