Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 5 de Octubre de 2006

El recurrente en su escrito en su escrito de apelación señala:

Omissis... “Como se indicó en el Introito, la decisión que impugno en este acto procesal es la proferida por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10 adscrito a este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de mayo de 2006 en el curso de la Audiencia convocada con la finalidad de resolver solicitud de Calificación de Flagrancia y Aplicación de Medida de Coerción Personal en contra de mi defendido, mediante la cual dicho Jurisdicente CALIFICÓ LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de mi defendido en el curso de la presunta comisión del delito Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo, DECRETÓ PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y finalmente, ORDENÓ LA PROSECUCIÓN DE LA CAUSA POR LOS TRÁMITES DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Esta decisión es recurrible a tenor de lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por las razones que se expresan a continuación:

1. ) Declara la procedencia de una medida privativa de libertad.

2. ) Causa un gravamen irreparable al imputado.

En efecto, la decisión impugnada, mediante la cual se calificó como flagrante la aprehensión de mí defendido por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, no solamente le ha suspendido a mi defendido el ejercicio del derecho más importante de las personas después del derecho a la vida, el cual es el DERECHO A LA L.P.; sino que lo ha hecho vulnerándose principios y garantías constitucionales y en consecuencia el Debido Proceso en virtud de que el mismo tomo la decisión de decretar privación judicial preventiva de la libertad sin tomar en consideración que al folio 3 de la presente causa cursa un acta policial suscrita solo por dos funcionarios quienes dicen que el miércoles 24 de mayo del 2006 siendo las 5:00 de la tarde de la calle principal del Barrio P.H.D., haciendo intercepción con la Troncal 5, esto es en pleno centro del sector conocido como San Josecito procedieron a la detención de mi defendido argumentando que le fue encontrado en su poder 15 cebollitas de presunto Bazuco (3,780 mmg peso bruto) y un envoltorio de presunta marihuana (3.740 mmg peso bruto) según el resultado de orientación del folio 8; pero es el caso ciudadanos magistrados que el sector donde fue detenido mi defendido a las 5:00 de la tarde es altamente transitado por personas que habitan esa populosa barriada, lo cual significa que era de fácil acceso para los funcionarios aprehensores obtener por lo menos un testigo para que conforme al artículo 205 ejusdem pudieran practicar la requisa corporal que dicen haber hecho a mi defendido, considerando que tampoco reza en el acta policial que dichos aprehensores hubieran advertido a mi defendido sobre la sospecha que recaía sobre él y del objeto que se buscaba con la requisa estimando en consecuencia que necesariamente de manera ilegal se obtuvo la presunta evidencia violándose el principio de la legalidad de la prueba como ya en otras oportunidades lo ha observado esta Corte según sentencia de fecha 07 de marzo del año 2001 ordenando la libertad del imputado de esa causa, N° 1-Aa-579-2001.

Ahora bien tan trascendental resulta la presencia de testigos instrumentales en materia de drogas que es jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro más alto Tribunal que “solo la declaración de funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados…”

Por último Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, la presente apelación no pretende eximirse de la celebración de un juicio oral y público que es donde necesariamente se ventilará el fondo del presente asunto pero es necesario establecer que en la Justicia Social que se pregona y que el llamado a los jueces es más a la Justicia que al Derecho no es posible pretender mantener privado de la libertad al encausado mientras se espera la celebración del juicio oral y público que en el presente procedimiento ordinario comportaría el acto conclusivo fiscal, la celebración de la audiencia preliminar, la constitución del Tribunal Mixto, más los accidentes propios del proceso como las eventuales prórrogas fiscales y el exceso de trabajo en el área de juicio, lo cual significaría que en un lapso no menos de quince o dieciocho meses mi defendido estaría privado de la libertad para luego ser declarado no culpable por la ausencia de los testigos instrumentales que no fueron reflejados en el acta policial del folio 3 por no existir, de allí que se pretende que la declaratoria con lugar del presente recurso comporte la libertad sin medida de coerción personal para mi defendido o se ordene al Tribunal Décimo de Control el otorgamiento de una Medida Cautelar de Posible cumplimiento.

La representación fiscal en su escrito de contestación, hace referencia a:

“La aplicación o procedencia de la privación judicial preventiva de la libertad como medida de coerción personal, la más gravosa de

todas, no es un capricho personal o arbitrario de los jueces, sino un mecanismo creado por el Legislador con fines única y exclusivamente procesales, por ello mal puede entonces el recurrente decir que el mantenimiento de dicha medida causa a su defendido un gravamen irreparable y que resulta inconstitucional mantenerlo privado de su libertad; si entendiéramos como cierro semejante argumento estaríamos sesgando de inteligencia, razón y lógica, el propósito de la Ley el cual no es otro que alcanzar la verdad a través de las vías jurídicas.

Uno de los requisitos o presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y abierto como ha quedado el lapso de Ley para completar la fase de investigación por parte del Ministerio Público en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de esa investigación a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.

(…Omissis…)

La medida de privación judicial preventiva de libertad es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla.

Al analizar la decisión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “privación” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendo” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforma a las formas y requisitos legalmente establecidos.”

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR:

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y la contestación a éste, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Es preciso acotar, con vista a los argumentos del escrito de apelación, que resulta innegable que el imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho. Sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe observar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina la Corte con motivo de la apelación interpuesta por la defensa; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 ejusdem, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales.

En lo atinente la a la medida de coerción personal dictada por el Juez de la recurrida se hace necesario analizar en contenido de una serie disposiciones legales referidas a la materia en tal sentido:

El artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, por tanto, esta Corte la encuentra ajustada a derecho, la medida de coerción personal dictada por el Juez de la recurrida, toda vez que cumple con los presupuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

En el presente caso, observa la Corte, que el Juez de la recurrida con vista al procedimiento en el que se produjo la aprehensión del ciudadano A.V.A. y la incautación de la droga tomó en consideración estas normas cuando se dispuso a decretar la privación judicial preventiva de libertad al encausado, estimando la existencia del peligro de fuga dada la gravedad del hecho y el perjuicio a la sociedad con vista a que al imputado, le fue encontrado en su poder, en la mano derecha una bolsa de material plástico de color azul y blanco, contentiva en su interior con un polvo de color beige de olor fuerte, de la presunta droga denominada Bazzoko, siete atados con hilo de color verde, tres atados con hilo de color gris, uno atado con hilo color blanco, uno atado con hilo de color rojo, así mismo un envoltorio confeccionado en material plástico de color negro, tipo pucho, atado con hilo de color blanco, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana, a los cuales se le practicó la prueba de orientación y pesaje arrojando la muestra “A”, contentiva de un envoltorio confeccionado a manera de pucho contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, un peso bruto tres gramos con setecientos cuarenta miligramos, positivo para Marihuana, y la muestra “B” contentiva de quince envoltorios confeccionados a manera de cebollita contentivos de un polvo de color beige, que arrojaron un peso bruto de tres gramos con setecientos ochenta miligramos, positivo para Cocaína Base, lo que significa que estimó procedente la presunción establecida por el legislador en los ordinales segundo y tercero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, en la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, de allí, que señale claramente el fallo apelado: “observa este Juzgador que la pena que podría llegar a imponérsele en su limite (sic) máximo es de ocho (08) años, aunado a la magnitud del daño causado ya que es un delito de acción pública, que atenta contra la salubridad de las personas”, lo cual atendiendo además al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la medida privativa decretada.

Observa esta Corte que, el juez de la recurrida efectivamente analizó y comprobó la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación de libertad de los encausados ( la existencia de un hecho punible, no esté prescrita la acción penal, que hayan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible y presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad), inclusive estimó como flagrante su aprehensión, ordenando la tramitación de la causa por el trámite ordinario, lo cual permitirá en todo caso al Ministerio Público, en la etapa de investigación establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas.

En relación al argumento de los recurrentes relativo a que la detención de su defendido fue practicada por los funcionarios aprehensores, sin obtener por lo menos un testigo instrumental para que conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pudieran practicar la requisa corporal que dicen haber hecho a sus defendido, y que no consta en el acta policial que dichos aprehensores hubieran advertido a su defendido sobre la sospecha que recaía sobre él y del objeto que se buscaba con la requisa, lo que en su criterio hace que la evidencia se haya obtenido violándose el principio de la legalidad de la prueba, esta Alzada estima necesario advertir los recurrentes, que del texto del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende exigencia alguna para los funcionarios aprehensores, en el sentido de que cuando tengan motivo suficiente para presumir que alguna persona oculte entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible, deban requerir la presencia de testigos instrumentales, los cuales, de encontrarse para el momento del hecho y de presenciar el procedimiento debe plasmarse tal circunstancia en el acta que se levante al efecto, así como cualquier otra circunstancia que pudiera ser de utilidad para la investigación. Y así se declara.

En lo atinente a la no advertencia de los aprehensores al imputado de autos, sobre la sospecha que recaía sobre él y del objeto que se buscaba con la requisa, del Acta Policial No 020, inserta al folio 3 de las actuaciones que le fueron remitidas a esta Alzada, se aprecia que los funcionarios actuantes refieren haber practicado dicha inspección personal “según establece el artículo 205 del C.O.P.P, vigente” lo que en criterio de esta Corte, cumple con las exigencias de orden legal para la práctica de la precitada inspección, pues se infiere de dicha manifestación que se dio cumplimiento a la norma referida a la advertencia preliminar sobre la sospecha del objeto buscado y la exigencia de su exhibición. Y así se declara.

En conclusión, esta Alzada considera que en las presentes actuaciones ha podido verificarse que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho al someterse a los hechos analizados objetivamente por el Juez de la recurrida, siendo deber de esta Sala, confirmarla y así formalmente expresarlo.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.R.N. y S.M.M., en su carácter de defensores del imputado H.A.V., contra la decisión dictada el 26 de mayo de 2006, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó como flagrante la aprehensión del imputado, H.A.V.. ordenó proseguir la causa por el procedimiento ordinario y les decretó la privación judicial preventiva de la libertad, por la presunta comisión del delito ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 en su segundo y tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

SE CONFIRMA, la decisión dictada el 26 de mayo de 2006, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

J.V.P.B.E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Aa-2880-2006/JVPB/jqr/mc