Decisión nº InterlocutoriaNº047-2015 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Abril de 2015

Señala la accionante que cuenta con Licencia de Actividades Económicas Nº 030020294, que le permite ejercer actividad económica en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

Que en años anteriores, oportunamente ha presentado la Declaración Jurada Definitiva de Ingresos Brutos, a que se refiere el artículo 71 y siguientes de la Ordenanza antes identificada.

Que acudió varias veces a la sede de la Dirección de Administración Tributaria de la aludida Alcaldía, por cuanto fue calificada como “NO SOLVENTE” lo que le impide acceder a la impresión de la planilla o formato establecido por la alcaldía, para presentar la Declaración Jurada Definitiva de los Ingresos Brutos obtenidos durante el ejercicio fiscal 2014, así como determinar el impuesto definitivo a pagar, siendo que nunca fue recibida la carpeta con los recaudos correspondientes, entre los que se encuentra la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos, bajo el pretexto de que la recurrente no se encuentra solvente.

Que la conducta de la Administración Tributaria local no tiene norma atributiva de competencia. Sin embargo, a renglón seguido señala que la Dirección de Rentas Municipales se fundamenta en el artículo 73 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercios, Servicios o de Índole Similar del referido municipio, que exige estar solvente en el pago del referido impuesto.

Que los funcionarios de la nombrada Alcaldía tienen como política no recibir la declaración definitiva para su tramitación, a aquellos contribuyentes que no estén solventes en el pago del impuesto, de ejercicios fiscales correspondientes.

De los hechos

Que fue notificada en fecha 11 de febrero de 2015, de la P.A. DRM-PA-DIV-II-57-2015, del 05 de febrero de 2015, a través de la cual se le requiere que presente la Declaración Jurada Definitiva de Ingresos Brutos, vía electrónica, conforme al artículo 71 y siguientes de la Ordenanza arriba mencionada, en el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de su notificación.

Que no pudo realizar la declaración, debido a que la Alcaldía le ha calificado como “Contribuyente No Solvente”, lo cual le impide acceder al portal WEB de la recurrida.

Que la conducta de la Administración Tributaria local de arbitrar mecanismos impeditivos al contribuyente, traducida en vías de hecho, le impiden acceder a las Planillas que en forma electrónica emite el portal WEB de la Alcaldía del Municipio Sucre.

Que la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución S.A.F. Nº R-D.R.M.-00190-2013-A, emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se le formuló reparo por Bs. 1.944.052,23, por concepto de impuestos sobre Actividades Económicas, causado y no liquidado, correspondiente a los ejercicios fiscales 2009,2010, 2011 y 2012 e impuso multa por Bs. 1.487.748,98, el cual cursa ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo la nomenclatura AP41-U-2013-554; es decir, que se trata de un acto administrativo que no se encuentra definitivamente firme.

Violación del Derecho a la Defensa y del Derecho al ejercicio de la actividad económica de su preferencia

Que con el cierre del establecimiento la Administración Tributaria Municipal busca obligarla a pagar una deuda proveniente de un reparo que se encuentra recurrido, ante el órgano jurisdiccional, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa y del Derecho al ejercicio de la actividad económica de su preferencia.

De la Presunción del buen derecho

Que la presunción del buen derecho se verifica con los hechos que sirven de fundamento a la petición de amparo, como son el propio acto administrativo contenido en la Resolución impugnada y la inspección realizada a través de Notaría.

Que la medida de cierre del establecimiento de la recurrente, en forma indefinida, por el hecho de no haber pagado un reparo fiscal que se encuentra recurrido ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, bajo la nomenclatura AP41-U-2013-554, le viola su derecho a la propiedad y de libertad económica, por no tratarse de un acto administrativo definitivamente firme.

Que de ejecutarse el acto administrativo impugnado y obligársele al pago de las cantidades de dinero que se le están exigiendo, se le estaría produciendo un cercenamiento inconstitucional a su patrimonio, y por ende, su derecho de propiedad, al despojársele de una suma de dinero que no podría exigírsele en estos momentos, por exceder del deber de contribuir que tiene la empresa con la Administración Tributaria local, en materia de impuesto sobre actividades económicas.

Que en la resolución impugnada no se indica hasta que fecha determinada va a estar cerrado el establecimiento, lo cual se interpreta como un cierre indefinido.

Que el Código Orgánico Tributario, prevé la sanción de clausura, pero limitada a lapsos de 10 y 5 días, conforme a los artículos 100 y 101 eiusdem.

Del periculum in damni

En lo que respecta al periculum in damni, sostiene que la contundencia de los argumentos denota la presunción grave de violación de los artículos 23, 49, 112, 115, 136 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega la representación legal de la recurrente que la omisión fue infundida, proferida y causada por iniciativa, a través de vías de hecho, de la Administración Tributaria recurrida, al impedirle cumplir el primer paso para la tramitación de su declaración jurada de ingresos brutos por vía electrónica.

Petitorio cautelar

Sobre la base de lo expuesto, los apoderados judiciales de la recurrente quejosa solicitan en la reforma del recurso contencioso tributario, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y se ordene la apertura inmediata del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso tributario interpuesto.

Punto Previo

En el caso de especie, ya este Tribunal, mediante sentencia interlocutoria de fecha 31 de marzo de 2015, se pronunció sobre la cautelar de amparo solicitada en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario primigenio.

No obstante, ha sido criterio reiterado del m.T. de la República, que la sentencia que decide sobre la petición de cautelar, es una sentencia formal, empero no material o sustancial, por lo que de cambiar las situaciones que llevaron a su negativa u otorgamiento, el órgano jurisdiccional puede pronunciarse nuevamente, acordándola o negándola, e incluso, considera este Juzgador, confirmando la ya dictada.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de abril de 2003, caso S.A. REX, señaló lo siguiente:

…Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

Omissis…

b) La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

Omissis…

e) La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

f) Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento…

En sentido similar, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2015, caso Silvio y M.R. contra M.R., estableció:

“…En relación con la variabilidad de las medidas preventivas y la cosa juzgada, P.C., en Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, sostiene:

El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada./(...)

a) De una parte, las medidas cautelares, como providencias que d.v. a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...)

También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige. /(...)

b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal.

(CALAMANDREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de M.A.M., Librería El Foro S.A. Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 89 a 91).

Esta Sala comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia.

En efecto, durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada formal, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización (ex artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

De modo que queda claro que la materia cautelar, como una expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, solo causa cosa juzgada formal, por lo que al variar o modificarse las situaciones que llevaron a acordarla o a negarla, a petición de parte, el juez puede pronunciarse nuevamente, sin que ello resulte violatorio del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil.

Consideraciones para decidir

Atendiendo a la reforma planteada, y a los medios de pruebas aportados por la recurrente-quejosa, y conforme a lo ya expuesto, pasa este Juzgador a a.l.h.c.l. finalidad de pronunciarse respecto del pedimento formulado.

La quejosa demuestra con la inspección evacuada a través de Notaría Pública (folios 47 al 65), que efectivamente el local donde funciona se encuentra precintado, y por tanto, clausurado por la recurrida.

Igualmente, acompañó la quejosa, copia del recurso contencioso tributario que cursa ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso tributario de esta Circunscripción Judicial, bajo la nomenclatura AP41-U-2013-000554 (folios 70 al 97), mediante el cual recurre el Acta Fiscal signada con la nomenclatura DRM-SAF-00190-2013-A, fechada 31 de julio de 2013, mediante la cual se formula reparo a la contribuyente por Bs. 1.944.052,23, por concepto de impuestos sobre actividades económicas causados y no liquidados, correspondiente a los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 1012; y, multa por Bs. 1.487.748,98 por el ilícito tributario referido a la omisión parcial de ingresos, el cual persigue que se declare la nulidad de la referida Acta Fiscal y según fue verificado a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra en etapa de sentencia.

Por otra parte, se observa que la Resolución recurrida DRM-R-DIV-II-16-2015, de fecha 02 de marzo de 2015, mediante la cual la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, le impuso Multa por Bs. 1.270,00, y clausura “temporal” del establecimiento comercial por la comisión del ilícito y sus sanciones de no presentar la Declaración Jurada Definitiva de Ingresos Brutos correspondientes al ejercicio fiscal 2014 y pague el impuesto resultante.

La norma que sirve de fundamento a la sanción pecuniaria y de clausura, es el artículo 129 de la Ordenanza de Sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercios, Servicios o de índole Similar del Municipio Sucre del Estado Miranda, cuyo contenido se trascribe seguidamente:

Artículo 129. El contribuyente o responsable que no presente la Declaración Jurada Definitiva de Ingresos Brutos dentro del plazo establecido en el Artículo 71 de la presente Ordenanza, será sancionado con multa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T.) y clausura temporal del establecimiento, hasta tanto presente la declaración definitiva correspondiente al ejercicio fiscal respectivo…

La clausura del establecimiento comercial en los términos indicados se traduce en una clausura indefinida, pues por máxima de experiencia se conoce que cuando un contribuyente es calificado como insolvente, no se le permite el acceso al sistema electrónico para realizar las declaraciones posteriores.

En el caso de autos, alega la recurrente que como quiera que no ha pagado el reparo y multa, formulados por la Administración Tributaria Municipal, en relación con los ejercicios fiscales 2009, 2010, 2011 y 1012, el sistema lo refleja como insolvente, a pesar que el recurso contencioso tributario que cursa en el Juzgado Superior Séptimo, arriba señalado, no ha sido decidido; lo que le ha impedido realizar la declaración definitiva correspondiente al ejercicio fiscal 2014.

Que al impedírsele acceder al sistema para presentar su declaración de ingresos brutos, se le hace incurrir en incumplimiento de un deber formal, pero por hechos imputables a la Administración Tributaria.

Que al arbitrar mecanismos impeditivos al contribuyente para declarar, traducidas en vías de hecho, se le impide acceder a las planillas electrónicas que solo se emiten a través del portal WEB de la Alcaldía www.alcaldiamunicipiosucre.gov.ve

Que al impedírsele declarar por supuestamente estar insolvente y cerrarle el establecimiento de modo indefinido, se le violan el derecho a la defensa, a la libertad económica y a la propiedad, constitucionalmente consagrados.

Por otra parte, la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, caso C.H., estableció lo siguiente:

“…Así, la norma en cuestión, que antes se transcribió, establece que “...la falta de pago de la tasa dentro del período voluntario señalado en el mismo artículo, dará lugar al cierre de los establecimientos comerciales, industriales, artesanales, de oficina o de servicios y, en general a los inmuebles con cualquier uso de los definidos como uso especial o de uso distinto del residencial...”, sanción cuya aplicación se mantendrá “hasta tanto se efectúe el pago del monto total adeudado y de los intereses correspondientes”. De manera que la norma impone, como sanción, el cierre del establecimiento comercial (lato sensu) como consecuencia de la falta de pago de la tasa relativa a la prestación del servicio público de aseo urbano, sanción que, además, se mantendrá indefinidamente en el tiempo, hasta cuando se pague totalmente el monto adeudado por esa razón.

En criterio de esta Sala, se trata de una restricción excesiva y desproporcionada, que exorbita los límites de las restricciones que, por causa de interés general, pueden imponerse al ejercicio de dichos derechos fundamentales; limitación excesiva que deviene en violación al contenido esencial del derecho a la libertad económica, pues impide completamente el ejercicio mismo de esa libertad y, por ende, en violación al derecho de propiedad; en otros términos, el precepto no sólo establece restricciones que dificulten o hagan más oneroso el ejercicio de la actividad económica de que se trate, sino que lo proscribe totalmente y de manera indefinida, aunque temporal.

Ya lo señaló esta Sala en su sentencia no. 825 de 6 de mayo de 2004, que antes se citó, en la cual explicó que “...al ser múltiples los casos en que los sujetos llamados a cumplir con las obligaciones indicadas no realizan en la forma exigida la conducta o prestación requerida por la ley o la autoridad administrativa, es menester orientar dicha conducta mediante el establecimiento de sanciones proporcionales al daño producido que, junto con otras medidas que estimulen la observancia de la legalidad, desincentiven el incumplimiento de las obligaciones que le son impuestas de acuerdo al sector específico y a la actividad regulada, sanciones éstas que en modo alguno pueden ser discriminatorias, confiscatorias de la propiedad o desproporcionales con relación al perjuicio ocasionado”…”

En el caso de autos, si bien se trata de supuesto distinto al analizado por la Sala Constitucional, los efectos de ambas normas son muy similares, pues establecen la clausura del establecimiento comercial (i) hasta que se realice la declaración definitiva en el caso de autos, o (ii) se pague el monto adeudado, en el caso analizado por la Sala.

Y, en el caso de marras, la contribuyente se encuentra impedida de realizar la declaración definitiva, debido a que la Administración Tributaria la considera insolvente, por no haber pagado los impuestos que se dicen causados y no liquidados y las multas, que se encuentran recurridos ante el Tribunal Superior Séptimo Tributario de esta Circunscripción Judicial.

Siendo así, la sanción impuesta a la recurrente quejosa, aparece desproporcionada, impidiéndole a la accionante, el libre ejercicio de su actividad económica, al clausurarle el local comercial por tiempo indefinido, sin que ello constituye adelanto de opinión sobre el mérito de lo debatido. Así se declara.

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos que anteceden, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por la accionante. Por tanto, se acuerda la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, hasta tanto se dicte sentencia definitiva; y, por vía de consecuencia, se ordena retirar los precintos de clausura que impiden el acceso de la recurrente al local comercial en el cual desarrolla su giro comercial.

Notifíquese al Sindicó Procurador del Municipio Sucre el Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días de abril de 2015.- Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez

Juan Leonardo Montilla.

La Secretaria

Elide Carolina Peñaloza

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las 9:50 a.m. La Secretaria

Elide Carolina Peñaloza

ASUNTO: AF44-X-2015-000003