Decisión nº 109-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 15 de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-013946

ASUNTO : VP02-R-2014-000348

Decisión No. 109-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho HUMBERT SÁNCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 141.710, actuando en su carácter de defensor privado del imputado A.A.P.S., titular de la cédula de identidad No. 25.200.507.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 463-14, de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 eiusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 545 eiusdem; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 234 y 262 eiusdem.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 5 de mayo de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 8 de mayo de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho HUMBERT SÁNCHEZ, actuando en su carácter de defensor privado del imputado A.A.P.S., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 463-14, de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente como primera denuncia, que la recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación de la decisión impugnada, ya que la misma no expresa de forma clara y precisa los motivos, las razones y los fundamentos, por los cuales se dictó la decisión, puesto que el juzgador solamente se limitó a señalar y enumerar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para demostrar que se estaba en presencia del tipo penal de ROBO GÉNERICO EN GRADO DE TENTATIVA, haciendo una simple enumeración taxativa de los elementos de convicción aportados por la vindicta pública; por lo que, a criterio del apelante el fallo se encuentra totalmente inmotivado por cuanto, el a quo no expresó las razones, los motivos y fundamentos en que apoyó la decisión pronunciada.

Continuó manifestando, que el juzgador de instancia olvido por completo que la motivación constituye un requisito de seguridad jurídica y un debe de los jueces a la hora de dictar sus decisiones a los fines de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso y la garantía a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte denunció el apelante, que el juez de instancia no aplicó el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la doctrina emitida por la Sala de Casación Penal, ha establecido que los delitos en grado de tentativa, son delitos autónomos, con su propia penalidad y dosimetría penal, es decir, totalmente diferente al delito típico.

Destacó, que la pena máxima que pudiera llegar a aplicársele a su defendido sería de tres (3) años de prisión, ya que el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, prevé una pena de seis (6) a 12 años de prisión, y por aplicación del artículo 37 eiusdem, su término medio sería de nueve (9) años de prisión, y por cuanto fue cometido en grado de tentativa, por mandato expreso de los artículos 81 y 82 del Código Penal, se rebaja las 2/3 partes de la pena, de donde se infiere que la pena máxima que pudiese llegar a imponérsele a un procesado, al ser considerado autor y responsable del delito de ROBO GÉNERICO EN GRADO DE TENTATIVA, sería de tres (3) años de prisión, en tal sentido afirmó que se esta en presencia de un delito menos grave.

Manifestó la defensa, que el juzgado ha incurrido en la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según esa disposición legal, a los procesados por los delitos menos graves se les podrán decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial a la Libertad.

Continuó aseverando el apelante, que la instancia no consideró que se esta en presencia de un delito autónomo con su propia dosimetría penal, dictando una decisión contraria a la doctrina penal establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sin valorar que se esta en presente de un delito menos grave, atentando contra la política penitenciaria del Estado Venezolano y olvidándose que la premisa del sistema acusatorio es el juzgamiento en libertad, y más aún en estos casos de poca envergadura, esgrimiendo la defensa que el peligro de fuga es inexistente.

Por los fundamentos antes expuestos, solicitó el profesional del derecho HUMBERT SÁNCHEZ, actuando en su carácter de defensor privado del imputado A.A.P.S., que se declare con lugar alguna de las denuncias contenidas en el recurso de apelación, que se ordene revocar la decisión impugnada, y se acuerde el juzgamiento para los delitos menos graves, decretando en consecuencia la inmediata libertad o en su defecto se acuerde a favor de su defendido alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la defensa consignó constancia de residencia y una factura de un servicio público de Corpoelec, con el propósito de desacreditar el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El profesional del derecho M.J.F.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar sobre la base de los siguientes argumentos:

Arguyó la representación Fiscal, que la sentencia recurrida no adolece de inmotivación, en virtud que el a quo, efectuó un análisis exhaustivo de los elementos de convicción, como lo son el Acta de Investigación Penal, de fecha 31 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Maracaibo, dejando así constancia de las características que rodean la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.P.S., el Acta de Inspección Técnica, de fecha 31 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Maracaibo, dejando constancia así de las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos; el Acta de entrevista, de fecha 31 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Maracaibo, rendida por la víctima de autos denunciando los hechos ocurridos; el Acta de entrevista, de fecha 31 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Maracaibo, rendida al ciudadano B.C.C., el Acta de entrevista, de fecha 31 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Maracaibo, rendida por el ciudadano J.R..

Así las cosas afirmó quien contesta, que el curso de la investigación servirá para determinar el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas intraorgánicas e indiciarias de la perpetración del hecho punible, por otro lado, si bien es cierto no son elementos probatorios no es menos cierto que si son elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible.

Mencionó la representación Fiscal, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, para el momento de la audiencia de presentación se encontraban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el delito imputado, toda vez que se contaba con el acta policial, el acta de inspección necesaria para establecer las condiciones de tiempo, lugar y modo, de cómo ocurrieron los hechos, así como las características geofísicas del lugar donde se perpetraron y las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado de autos, de igual forma se contaba con la declaración de la víctima de actas y de dos testigos. Asimismo, citó el criterio emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 117 de fecha 29 de marzo de 2011.

Destacó, que el a quo no incurrió en inobservancia de las normas procesales ni en omisiones violatorias, toda vez que el imputado como su defensa tuvieron la oportunidad de esgrimir cualquier tipo de alegato que considerasen necesario para desvirtuar los hechos imputados, situación esta que se verificó en la audiencia, por lo que, este principio no debe ser invocado a capricho de no haberse concedido lo solicitado sino cuando efectivamente exista una decisión violatoria de los derechos constitucionales de alguna de las partes.

Con respecto a la denuncia esgrimida por el recurrente, referida a la falta de aplicación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, apuntó la Vindicta Pública que para el momento de la imposición el Ministerio Público contaba con elementos de indiciarios y de convicción suficientes para presumir la participación del imputado de autos en el delito precalificado, siendo que es un delitos cuya pena excede de 10 años, por lo que, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada a derecho.

Prosiguió afirmando, que en el caso in comento se cumplen con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el principio de “fomus bonis iuris”.

En el punto denominado “petitum”, solicitó la representación fiscal que se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por la defensa, por cuanto el auto que se pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho HUMBERT SÁNCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 141.710, actuando en su carácter de defensor privado del imputado A.A.P.S., titular de la cédula de identidad No. 25.200.507, plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 463-14, de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que el mismo se encuentra inmotivado, puesto que el juzgador no expresó de forma clara, precisa las razones y fundamentos por los cuales se dictó la decisión, e igualmente denunció la inaplicación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al juzgamiento de los delitos menos graves, finalmente solicitó el recurrente la libertad inmediata o en su defecto la imposición de una de las Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el artículo 242 eiusdem, consignando para ello constancia de residencia en original y factura de un servicio público “Corpoelec”, con el objeto de desacreditar el peligro de fuga.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes procederán a contestar primeramente la denuncia relativa al vicio de inmotivación, estimando oportuno y necesario señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que las decisiones proferidas por los Órganos Jurisdiccionales, deben estar revestidas de una motivación y fundamentación esencial, lo cual constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y jurídico que en su respectivo momento han determinado al Juez o Jueza, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión lógico, cierto y seguro.

Recientemente, con respecto a la motivación de los fallos judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión No. 153, de fecha 26 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, ha señalado que:

...Al respecto, esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, toda de esta Sala).

En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala).

(…omissis…)

Uno de los requisitos ineludibles que comprende el proceso de justificación, es que el órgano jurisdiccional tome en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también que examine y valore el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos (sentencias1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, ambas de esta Sala)…

. (Negrillas de la Alzada).

Aunado a ello, es menester traer a colación el criterio sustentado por la misma Sala, redactado en el fallo 499 de fecha 14 de abril del año 2.005, referido a la valoración del estado inicial del proceso penal, en el cual se expresa:

En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

(Negritas de la Sala).

En este orden de ideas, se observa que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron a la juzgadora a decretar la medida impuesta; no es menos cierto, que las decisiones dictadas en Audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez o jueza en audiencia de presentación, así mismo se debe dejar claro que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada.

Efectuado como ha sido el análisis anterior, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 463-14, de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la finalidad de constatar la motivación del fallo objeto de impugnación otorgada por el a quo en la misma. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA (…), elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos a! Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del imputado A.A.P.S., en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA previsto v sancionado en art. (sic) 455 del código (sic) penal (sic) concatenado con el art. (sic) 82 ejusdem en concordancia con el art. (sic) 217 de la lev (sic) orgánica (sic) para la protección (sic) de niños, niñas y adolescentes en perjuicio de la adolescentes (…), las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 31-03-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 31-03-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, 3) ACTA DE ENTREVISTA PENAL: realizada a la adolescente (…) de fecha 31-03-2014; 4) ACTA DE ENTREVISTA PENAL: realizada al ciudadano B.C.C.C. de fecha 31-03-2014, 5) ACTA DE ENTREVISTA PENAL: realizada al ciudadano J.R. de fecha 31-03-2(314, 6) INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31-04-2014.

En este sentido, se evidencia que tales elementos colman exhaustivamente el requisito de fomus delictis; o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.), siendo que tales elementos corresponderán en su oportunidad al Juez de juicio examinar, en caso de que el presente proceso avance; los mismos constituyen entre sí, fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión del hecho punible; el cual ha tipificado el Ministerio Público en el tipo penal de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA (…), siendo que además las acciones indicadas en las distintas actas reflejan indefectiblemente el cumplimiento de los supuestos de tipicidad establecidos en el Código Penal; en tal sentido, se declara Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con los Artículos 236, Numerales 1, 2 y 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que la defensa ha solicitado por su parte, la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentando su solicitud, sobre la base de que: 1) la pena del delito atribuido no excede de diez años, sustentándose en el hecho de que se trata de una acción delictual inacabada y en las circunstancias atenuantes posiblemente aplicables. Es oportuno señalar al respecto, que la aplicación de atenuantes o agravantes, corresponde al juez que deba aplicar las correspondiente sanción, bien en la fase intermedia del proceso una vez admitida la acusación, siempre y cuando el imputado admita los hechos y solicite la aplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal o; una vez concluido el debate contradictorio en la fase de juicio, una vez que las pruebas determinen la responsabilidad penal, por lo que mal podría este juzgador considerar dichas circunstancias en esta fase insipiente (sic) de investigación, siendo que aún cuando es cierto que el delito atribuido se trata de una forma inacabada de acción delictual, no es menos cierto que además de la probable pena, este juzgador toma en consideración la gravedad del mismo ya que se trata de un delito pluriofensivo que afecta diversidad de derechos patrimoniales e inherentes al individuo humano como lo son la vida, la integridad y el patrimonio siendo que además el imputado ha aportado una dirección de domicilio inexacta sin numero de residencia o puntos de referencia específicos, por lo que su arraigo además no se encuentra totalmente determinado, observándose así el peligro de fuga previsto en el artículo 237, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, estimando el tipo de delito, la posible pena a imponer, este Juzgado considera que se configura el peligro de fuga, razón por la que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica de otorgar una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal…

. (Destacado de la Alzada).

Evidencia esta Alzada, del contenido de la recurrida, que el Juez de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como observó la presencia de los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, referentes al peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, así como también la posible pena a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez años, y sobre la base de dichas razones consideró procedente la imposición de una medida cautelar de privación de libertad, en contra del imputado A.A.P.S..

Observando las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el a quo en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo in comento, puesto que respecto al primero de los supuestos del citado artículo, el Tribunal de instancia consideró la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público como el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 eiusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; con respecto al segundo supuesto contenido en el artículo 236 de la N.P.A., la instancia dejó c.c.d. la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal, los cuales se encuentran en copia fotostáticas certificadas en los folios dieciséis (16) al veintiocho (28) de la presente incidencia; y en cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el Juzgado a quo estimó que el mismo se presume en virtud del tipo de delito que se le atribuye al procesado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y por la magnitud del daño ocasionado.

Atendiendo las consideraciones precedentes esta Sala, debe precisar que la decisión recurrida se encuentra revestida de una motivación acorde y clara con las circunstancias alegadas por el Ministerio Público y la defensa en la audiencia de presentación, de conformidad con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo el juez de instancia los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró para declarar sin lugar las solicitudes interpuestas por la defensa, al no evidenciar la existencia de algún vicio que haga procedente la misma; en razón de ello la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se le atribuye, ello en razón de lo antes explanado por la Alzada, motivo por el cual se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

Con respecto a la segunda denuncia, referida a la violación de ley por falta de aplicación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su juicio el delito imputado no excede de ocho (8) años; a este tenor, consideran pertinente aclararle al apelante, que con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el libro tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearán nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento es otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho años a resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse a la sociedad.

En tal sentido, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 354 eiusdem, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 354.- El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra

. (Destacado de la Alzada).

Del artículo in comento, se desprende que el legislador reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos menos graves, considerando como tales, los tipos penales cuya pena no exceda en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento célere, expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación.

Observando quienes conforman este Tribunal ad quem, que el ciudadano A.A.P.S., se encuentra investigado por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 eiusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA.

En tal sentido, se evidencia que el tipo penal en concreto cometido por el imputado de marras es el delito de ROBO GENÉRICO, el cual prevé una probable pena a imponer de seis (6) años a doce (12) de años prisión; excediendo en su límite máximo de los ocho (8) años, existiendo una prohibición taxativa impuesta por el legislador patrio para la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, si bien se desprende, que se está en presencia de la presunta comisión de un tipo penal imperfecto, como lo es que el donde el sujeto activo ha comenzado la ejecución del delito, sin embargo no realizó todos los actos necesarios para alcanzar el resultado, por lo cual no se pudo concretar el hecho ilícito, en virtud de tal consideración a criterio de quienes aquí deciden, tanto la tentativa como la frustración, si bien son calificantes del hecho ilícito cometido e inciden en la responsabilidad imponiendo una pena menor a la correspondiente al delito consumado, tal situación no hace procedente, la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Adminiculado a lo anterior, que el delito por el cual se instauró el proceso penal, es un hecho ilícito de tipo penal pluriofensivo, es decir, atentó contra varios bienes jurídicos a la vez; por lo que en la acción delictual de se encuentra excluido de la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

En tal sentido, yerra la defensa técnica al esbozar que el juez de instancia, quebrantó y conculcó las garantías constitucionales que le asisten al imputado de marras, pues a criterio de estas jurisdicentes, en el presente caso no es procedente aplicar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, estipulado en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el tipo penal principal excede de ocho años en su límite máximo, en razón de lo cual se debe declara sin lugar la pretensión contenida en la acción recursiva. Así se decide.-

Finalmente, con respecto al planteamiento expuesto por la defensa en el recurso de apelación referido a que le sea otorgada una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, consignando para ello constancia de residencia en original y factura de un servicio público “Corpoelec”, con el objeto de desestimar el peligro de fuga.

A tal efecto, quienes aquí resuelven consideran propicio señalar que como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decretó de cualquier medida de coerción personal; sin embargo, es menester resaltar que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

De otra parte, debe igualmente precisarse que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juez o jueza, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Bajo esta óptica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

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A este tenor, entendemos que en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental cuya prerrogativa radica en que la libertad personal es inviolable, siendo esta la regla y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas en atención a la ubicación del domicilio de él o de los imputados, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por colorario de estas premisas, estas jurisdicentes se apartan de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 eiusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado A.A.P.S., igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años. No obstante, en el presente caso debe ser considerado la magnitud del daño causado, por cuando el objeto pasivo del delito (en este caso un celular) el cual nunca salió de la esfera de disposición de la víctima.

Es menester agregar que, si bien en la audiencia de presentación de imputado, el ciudadano A.A.P.S., aportó una dirección inexacta, también es cierto, que en el recurso de apelación la defensa consignó constancia de residencia emitida por el C.C. “M.C.P.”, donde especifica la residencia exacta del ciudadano imputado, en el Barrio M.C.P., en la avenida 33-A, casa No. 102-18, parroquia M.D., municipio Maracaibo del estado Zulia, coincidiendo está dirección con el recibo de factura público emitido por Corpoelec, afirmando que el imputado de actas posee un domicilio ubicable.

Adminiculado al hecho, que de actas no se desprende que el procesado en cuestión posee conducta predelictual o sea reincidente; y aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de los integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad, y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso e igualmente ante el objeto pasivo del delito, un teléfono celular, destacando que el imputado de actas posee arraigo en el país, teniendo una residencia específica y ubicable.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano A.A.P.S., titular de la cédula de identidad No. 25.200.507, a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 eiusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. Se ordena la libertad del mencionado imputado quien deberá comparecer el día hábil siguiente a su libertad, es decir, el día de mañana 16 de mayo de 2014, por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, tal como lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite, motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR la presente solicitud. Y así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HUMBERT SÁNCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 141.710, actuando en su carácter de defensor privado del imputado A.A.P.S., titular de la cédula de identidad No. 25.200.507; y en consecuencia se MODIFICA la decisión No. 463-14, de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se REVOCA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia se impone las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano A.A.P.S., titular de la cédula de identidad No. 25.200.507, a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 eiusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación. Se ordena la libertad del mencionado imputado quien deberá comparecer el día de mañana 16 de mayo de 2014, por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, tal como lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HUMBERT SÁNCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 141.710, actuando en su carácter de defensor privado del imputado A.A.P.S., titular de la cédula de identidad No. 25.200.507.

SEGUNDO

MODIFICA la decisión No. 463-14, de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, revoca en la medida de coerción personal impuesta.

TERCERO

IMPONE las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano A.A.P.S., titular de la cédula de identidad No. 25.200.507, a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 eiusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal.

CUARTO

ORDENA oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite, a los fines de informarle lo aquí dictaminado, en tal sentido el ciudadano A.A.P.S., deberá comparecer el día de mañana 16 de de mayo de 2014, por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de levantar la correspondiente acta de obligaciones, tal como lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Marite.. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 eiusdem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de mayo de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 109-14 de la causa No. VP02-R-2014-000348.

Abg. P.U.N..

La Secretaria. (S)