Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 27 de Abril de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

JUEZ PONENTE: J.O.C.

IMPUTADOS

J.A.Q., de nacionalidad venezolana, nacido el 09/07/1971, titular de la cédula de identidad N° V-10.175.887, funcionario policial de la Dirección de Seguridad y Orden Público.

J.H.Q.A., de nacionalidad venezolana, nacido el 17/05/1965, titular de la cédula de identidad N° V-9.176.938, Militar del Componente Guardia Nacional, con el grado de Teniente Coronel.

DEFENSA

Abogados R.S. y M.A.T.A., defensores de J.A.Q. y J.H.Q.A. respectivamente.

FISCAL ACTUANTE

Abogado C.E.R.V., con el carácter de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público.

VICTIMA

Ciudadano M.A.P.I., asistido por el abogado J.R.P..

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado C.E.R.V., con el carácter de Fiscal (A) Segundo del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 19 de noviembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, del este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.A.Q. y J.H.Q.A., “por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD Y VIOLACIÓN DE DEPENDENCIA PRIVADA, previstos y sancionados en los artículos, en su orden, en los artículos (sic) 177 y 185 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1° en concordancia con el 330 ordinal 3° ejusdem”; admitió parcialmente la acusación del Ministerio Público en contra de J.A.Q., por la presunta comisión del delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 330 ordinal 2° del referido Código Orgánico y admitió parcialmente las pruebas presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 9° de dicho Código.

Recibidas las actuaciones en esta Corte se dio cuenta en fecha 21 de diciembre de 2004 y se designó como ponente al abogado J.V.P.B., quien el 07 de marzo de 2005 se inhibió de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada con lugar en fecha 28 del mismo mes y año, convocándose al Juez suplente respectivo. En fecha 18 de abril del corriente año, se constituyó la Sala Accidental a los fines de elegir al Juez ponente, únicamente para el conocimiento de la presente causa y una vez efectuada tal elección recayó en el Juez J.O.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue Interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 de Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el 11 de enero de 2005 de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

En fecha diecinueve de noviembre de 2005, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar, en virtud de la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.A.Q. y J.H.Q.A., por la presunta comisión de los delitos de privación ilegítima de la libertad, previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal y violación de dependencia privada, previsto y sancionado en el artículo 185 ejusdem y para el primero de los nombrados, también como responsable del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 ibidem. Durante la celebración de dicho acto, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre otras disposiciones decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.A.Q. y J.H.Q.A. por (sic) los delitos de privación ilegitima de la libertad y violación de dependencia privada, previstos y sancionados en los artículos 177 y 185 ambos del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 330 ordinal 3° ejusdem, al considerar lo siguiente:

PRIMERO: Dan cuenta las presentes actuaciones que el Ministerio Público ha presentado formal acusación penal en contra de los hoy acusados identificados en esta acta, al atribuirles los ilícitos penales que han quedado señalados up supra (sic). Ahora bien, al corresponderle a este Tribunal el control material y formal de la acusación de conformidad con la ley, debemos referirnos, en primer lugar, al FUNDAMENTO SERIO que debe proporcionar la investigación para el enjuiciamiento de los imputados y al revisar las actuaciones que conforman la causa y contrastarlos con las declaraciones que de manera espontánea y en resguardo de todas sus garantías y principios constitucionales han expuesto tanto los imputados como la víctima, este Tribunal considera procedente precisar lo siguiente:

1. Que los presentes hechos tiene su origen el día 17-05-2002, a eso de las 8:00 de la mañana cuando funcionarios policiales actuando con fundamento en una información recibida, investigaban sobre la certeza o no, de la actuación de un funcionario de la Dirección de Seguridad y Orden Público, que supuestamente prestaba servicios de seguridad privada al ciudadano M.A.P.I., situación esta irregular para la autoridad y por lo tanto dentro de las diligencias iniciales que practicaron fue la verificación en sitio de tales hechos, ocurriendo que efectivamente se encontraba allí el funcionario policial J.G.M., vestido de civil y quien de inmediato fue requerido por la autoridad sin que se pudiera cumplir con su aprehensión por darse a la fuga, regresando el ciudadano J.H.Q., después de la persecución, hasta el sitio donde se encontraban los demás funcionarios quienes para ese momento habían aprehendido a otro ciudadano de nombre G.O.S.P., a quien se le encontró en su poder un arma de fuego, e igualmente, se requisaba a otros ciudadanos dentro de los que se encontraban el señor M.A.P.I., quien dijo ser de nacionalidad colombiana, y no presentó sus documentos de identidad por lo que también fue aprehendido para averiguar sobre su identidad y legalidad o no, de su permanencia en el país. Ha referido también PUERTO IGLESIA (sic) que en ese instante un funcionario le despojó de un arma de fuego que cargaba en la espalda, pero no refirió la identidad de la persona que le despojó de su arma dentro de ese procedimiento. Estos hechos para quienes de alguna manera estamos vinculados con el estudio del derecho y en especial con la administración de justicia, nos permite colegir de la siguiente manera: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela refiere que solo se deben detener a las personas cuando se está en presencia de delito flagrante o mediante una orden Judicial (sic). De tal manera que si la autoridad judicial (sic) se trasladó a resolver unos hechos que pudiesen tener que ver, con ilícitos penales y en el transcurso de ese procedimiento, administrativo, se actualiza un ilícito penal de manera flagrante, corresponde a la autoridad policial por mandato legal previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aprehender a los sospechosos, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad mas cercana quien lo pondrá disposición (sic) del Ministerio Público dentro del lapso que si (sic) allí se establece y de conformidad con la Constitución. 2.- De estos hechos, cabe observar, dos cosas, que el funcionario policial que resultó perseguido por quien hoy ostenta la condición de acusado de nombre J.H.Q., funcionario este de la Guardia Nacional, no fue aprehendido y en segundo lugar, cuando J.H.Q.A. regresa al lugar donde se encuentran los demás funcionarios, se topa con la aprehensión de dos ciudadanos dentro de un recinto comercial dedicado a la venta de frutas, que habían ingresado allí al ver la presencia policial y si bien es cierto que este es un fondo de comercio, donde también debe privar la autonomía privada, no menos es verdad que el Código Orgánico Procesal Penal, exonera de la orden de allanamiento, tal como lo señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para aquellos casos que por vía de excepción trata y que tiene que ver con impedir la perpetración de un delito, o cuando se trata del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Para los funcionarios policiales la aprehensión de quien se encuentra en la comisión de un delito flagrante es obligatoria El (sic) delito de Porte Ilícito de Arma es un delito flagrante, con dolo in re ipsa, en si mismo, e igualmente la policía está autorizada para proceder, en aquellos casos de ciudadanos que si bien es cierto se encuentran en el país, no acreditan su permanencia legal en el momento que se les exige su documentación y eso fue lo que ocurrió con el señor PUERTO IGLESIA (sic), quien luego con posterioridad demostró la legitimidad con que se encuentra en estas tierras venezolanas, no quedándole otra alternativa a la autoridad, que actuar conforme a derecho y restablecer la situación jurídica infringida, reintegrando ese ciudadano a la libertad y al disfrute de todos sus derechos Constitucionales, consideración esta que se toma teniendo en cuenta las palabras dichas por la víctima en esta audiencia, que si bien es cierto, fue preciso en su testimonio, en el mismo refiere, otras circunstancias que a continuación anoto, tales como, que su guardaespaldas entró corriendo al negocio y que ahí, la autoridad policial le retuvo un arma de fuego. Igualmente señaló que una vez que él acreditó su condición de venezolano naturalizado, se le dio la libertad. Dijo también, repito, que se le despojó de un arma por un funcionario de los que actuaron pero no lo identificó porque estaba a espaldas. Todas estas consideraciones nos permiten entender que los delitos que le ha atribuido el Ministerio Público a los imputados como PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Y VIOLACIÓN DE DEPENDENCIAS PRIVADAS, son inexistentes pues los funcionarios policiales actuaban amparados en ese deber que les exige la ley de actuar de conformidad con la misma en un procedimiento, que luego resultó flagrante para los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA y se investigaba la permanencia legal de un ciudadano en el país. Por este delito y como lo ha informado el representante Fiscal que nos acompaña, otro despacho Fiscal, conoció de esa aprehensión en flagrancia, pero que si bien es cierto, está vinculado con esta causa, no es objeto de este proceso en particular. De tal manera que al existir uno de los supuestos de los que señala el artículo 318, del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1° en concordancia con el 330 ordinal 3° ejusdem, resulta procedente dicta (sic) el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.A.Q. Y J.H.Q.A., por la presunta comisión (sic) de los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD Y VIOLACIÓN DE DEPENDENCIA PRIVADA, previstos y sancionados, en su orden, en los artículos 177 y 185 del Código penal (sic), al quedar demostrada su inexistencia porque le (sic) hecho objeto del proceso no se realizó. Y así se decide. En cuanto al segundo de los delitos que le atribuye el Ministerio Público, exclusivamente al hoy acusado, J.A.Q., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa e igualmente lo expuesto por la víctima y los acusados, este Tribunal considera, que la causa debe continuar, solo que de los elementos analizados no existen plurales, concordantes elementos de convicción que permitan entender que el apoderamiento de esa arma ocurrió bajo la forma de Robo, toda vez que el propósito de la comisión, no fue el de robar a alguna persona, no vislumbrándose, el ejercicio de violencia para constreñir a entregar la cosa, o tolerar su apoderamiento, pero si existe, la presunta comisión del delito de Hurto que es una forma de apoderarse de un objeto mueble, quitándolo sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se hallaba, por lo tanto será en juicio que se analizará y decidirá la culpabilidad o no del acusado en ese ilícito penal. Por las consideraciones anteriores este Tribunal procede a admitir parcialmente la acusación del Ministerio Público en contra de J.A.Q., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se procede a admitir las pruebas que señala la acusación como testimoniales desde la A hasta la H, excluyéndose las testimoniales del Doctor F.E.C.M., y del Coronel NOVIS L.P.A.. Como documentales se excluyen como pruebas, el informe de F.E.C., la copia de la Gaceta Oficial, y en cuanto a la copia del Porte de Arma, no se admiten por cuanto no llenan las exigencias de pertinencias (sic) y utilidad para el esclarecimiento de los hechos. En cuanto a las pruebas promovidas por el Ministerio Público donde señala copia del porte de arma y la certificación de la venta del arma de fuego expedida por la empresa Armasan, a nombre del ciudadano M.A.P.I. (sic), de la revisión que se ha hecho de las mismas, encontramos que no existe ninguna experticia y si fue los instrumentos que acreditó la víctima para demostrar la propiedad del arma, pero tales objetos cuando son ocupados y forman parte de la investigación la ley dice que serán exhibidos en el debate, luego de ser experticiados, por lo que de la manera como está promovida la prueba, no llenan las exigencias legales y por lo tanto se niega su admisión. En resumen, no se admite ninguna prueba documental por cuanto no llena las exigencias de pertinencia y utilidad en la investigación como ya se dijo. Se deja constancia que la defensa del ciudadano J.A.Q., no promovió ninguna prueba correspondiéndole en consecuencia el Principio de Comunidad de las Pruebas…

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Contra dicha decisión, en escrito de fecha 26 de noviembre de 2004, el abogado C.E.R.V., con el carácter de Fiscal (A) Segundo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447 numerales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en la presente causa, consta acción penal con los fundamentos y medios probatorios promovidos en contra de los ciudadanos J.H.Q.A. y J.A.Q., en la que se señaló autoría para ambos, en la comisión de los delitos de privación ilegítima de libertad y violación de dependencia privada, previstos y sancionados en los artículos 177 y 185 ambos del Código Penal, y que además respecto al último de los nombrados el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.P.I.; acusación que a juicio del recurrente cumple con todos los requisitos procesales para su admisión. Expresa el recurrente que el juez se limitó a valorar las declaraciones de los imputados de autos, sólo las explanadas en el desarrollo de la audiencia, en concatenación con lo expresado por la víctima también en el desarrollo de dicha audiencia, quien no negó haberse identificado como venezolano naturalizado, estimó dar por cierto los alegatos de los procesados y precisó que el hecho objeto del proceso, en lo que respecta a las aludidas privación ilegítima de libertad y violación de dependencia privada no existió y que en lo que respecta a la imputación de robo agravado, estimó su cambio de calificación por el de hurto calificado, previsto en e ordinal 1° del artículo 455 del Código Penal; que cuando indica ligereza del juzgador en la apreciación del caso concreto, refiere que obvió la cantidad de elementos de convicción bajo los cuales el Ministerio Público fundamentó su acto conclusivo.

Igualmente expresa el recurrente, que existen en las actuaciones que conforman la causa, innumerables afirmaciones y señalamientos que permiten la encuadrabilidad de las conductas desplegadas por los imputados de autos, bajo los tipos penales que se atribuyen y que así se tiene que:

A) al folio (2) denuncia interpuesta por el ciudadano M.A.P.I., en su condición de víctima que refiere: “El pasado 17-05-02… se presentó a mi negocio Comercializadora Maygle C.A. una comisión policial al estilo Comando, sacaron armas, gritaron, ¡manos arriba!... Esa eficiente comisión estaba comandada por el valiente y aguerrido Mayor de la Guardia Nacional, H.Q. Aguilar… integrada por aproximadamente diez policías mas, entre ellos se encontraba uno que apodan Rambo.-… Mi persona y aproximadamente siete empleados mas… fuimos introducidos en una patrulla, nos trasladaron al comando de la Guardia Nacional de El Corozo, allí el Mayor Quintero me pidió identificarme, le entregué mi cédula de identidad, le mostré las copias de mis dos hijos nacidos en Venezuela. Me devolvió mis documentos… Ese mayor Quintero llegó a decirme que él me estaba haciendo un seguimiento desde hacía dos meses… Quiero dejar constancia que durante el allanamiento a mi negocio, me quitaron mi pistola y el respectivo porte de arma… De ese lugar (El Corozo) me trasladaron en compañía de otros detenidos al comando de la Dirsop. Al llegar a ese lugar el agente apodado el Rambo, me pidió la cartera… vieron mi cédula de identidad…, a partir de ese momento no me entregaron mis documentos y quedé sin ningún tipo de identificación… Me pidieron que firmara un acta, la cual no me dejaron leer, me amenazó el llamado Rambo, que si no firmaba me iba a caer a palo él personalmente, ante esa situación, firmé, pero puse en ese papel que yo era ciudadano venezolano. Pedí que me dejaran hablar con mi abogado Tcnel. Higo (Sic) Moreno, pero no me permitieron hacerlo… La siguiente actitud de mis captores fue, trasladarme a la ciudad de san (sic) A.d.T., y según el agente denominado El Rambo, me entregarían a las autoridades colombianas para que pagara por un crimen que ni siquiera he cometido. Al llegar a San A.d.T., me trasladaron a la Oficina de Inmigración, en esos momentos se presentó mi Abogado…, acompañado de un Fiscal del Ministerio Público, quien luego de analizar los documentos que probaban que soy ciudadano venezolano, ordenó mi libertad.-… Gracias a la Fiscalía, a la oficina de inmigración y a mi abogado, toda la maldad desplegada por las autoridades policiales quedaron sin éxito”. Dice éste… “me detuvieron por presunta permanencia en el país de manera ilegal, a pesar de mostrar la cédula que me identifica como ciudadano venezolano,… me amenazaron físicamente, pretendieron sacarme del país… para llevarme a Colombia, donde me entregarían a las autoridades colombianas, sin derecho a defenderme,… me negaron el derecho a entrevistarme con mi abogado, violándome flagrantemente el derecho a la defensa”.

Expresa el recurrente que es esta la denuncia que junto con otros recaudos importantes impulsan la investigación y obligan al hallazgo de muchos otros elementos de convicción relacionados con el hecho denunciado; que si se concatena esta denuncia con la declaración que rindió el mencionado agraviado en el curso de la audiencia preliminar, en ningún momento negó haberse identificado con su documento que le acredita como venezolano; que en esta última intervención ratificó en forma sucinta su experiencia, y que todo cuanto más pretenda extraerse de él, en resguardo al derecho a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes, debe hacerse mediante el principio contradictorio que ha de verificarse en el juicio oral y público.

De igual manera expresa el recurrente, que existe al folio 8 oficio N° 1771 de fecha 17-05-02 dirigido a la Fiscalía Superior de este Estado, suscrito por quien en aquel entonces ejercía el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público en esta Circunscripción Judicial (Despacho que funciona en la localidad de San A.d.T.) que da cuenta del conocimiento que tuvo del acto irregular de detención ilegítima que pesaba sobre el Sr. M.A.P.I., conocimiento que obtuvo en un primer momento a través del abogado de la víctima, y que por lo cual hubo de trasladarse directamente hacia la Oficina de Migración y Fronteras de aquella localidad, enterándose por boca del mismo agraviado sobre la situación acaecida, y verificado como fue entonces el dato de identidad aportado hizo cesar, como era su obligación, el procedimiento ilegal que se llevaba a efecto; que allí el representante Fiscal pudo constatar la presencia de varios efectivos adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público, comisión bajo el mando del Dtgdo. 1983 J.A.Q., quien refirió que la comisión se había constituido por ordenes del Mayor J.H.Q.A., y que la misma debía asegurarse de que efectivamente el Sr. M.P. fuese deportado a la República de Colombia; que el Fiscal que suscribe dicho oficio, sobre la base de las informaciones recibidas, advierte entonces sobre la presunta comisión de delitos contra la libertad individual y contra la inviolabilidad del domicilio; que cabe señalar lo sui géneris de una comisión policial escoltando una unidad de migración, y teniendo como tarea la constatación del cumplimiento de una deportación en específico, si lo rutinario es la participación de la autoridad policial solo en la verificación de ilegalidad en el país de algunas personas y luego su reporte inmediato a la oficina dependiente del Ministerio de Interior y Justicia, que le compete el trámite de la deportación.

Continúa diciendo el recurrente que al folio 12 aparece de parte del agraviado una ampliación de su denuncia que dice: “Ese día que sucedieron los hechos, después de pasar Peracal… el policía llamado Rambo (Jorge Quintero), le dijo al conductor del vehículo en que me trasladaban, que siguiera de largo al llegar a San Antonio hasta el Puente Internacional, ya que tenía instrucciones del Mayor Quintero de entregar a ese viejo que se llama Puerto a una comisión de las autoridades colombianas, para que se encarguen de él… respondió el conductor, que él llevaría la comisión con los detenidos a Inmigración, Rambo le discutió… que las ordenes del mayor Q.e. muy claras y que debía cumplirlas, el conductor le respondió que él no dependía del Mayor Quintero, que ese no era el procedimiento y por lo consiguiente su rumbo era la oficina de Inmigración, como debía ser”; que esto coincide con la entrevista que rindiera el ciudadano ANGULO R.E., funcionario de la Dirección de Migración y Fronteras, chofer de la unidad en la que estaba siendo trasladado el identificado agraviado; que consta entre otras, entrevistas de testigos presenciales y director del hecho objeto del proceso, de donde se sustraen datos coincidentes sobre los actos irregulares cometidos, que encuadran dentro (sic) de los tipos penales señalados y concatenados con otros órganos de prueba refieren autoría y responsabilidad a cargo de los imputados de autos.

Disiente el recurrente del fallo dictado, porque con dicha decisión pasa por alto la utilidad, pertinencia y legalidad de todo el acervo presentado, y que se limita a dar por cierto lo alegado por los procesados, vulnerándose el derecho de igualdad de las partes a acreditar mediante el correspondiente contradictorio la verdad de los hechos; que el Juzgador a pesar de la advertencias a las partes de no hacer planteamientos propios del juicio oral y público, él lo hizo, entrando a valorar de fondo y con fundamento en los alegatos de los imputados y en la exposición de la víctima, quien en modo alguno niega que se hubiera identificado con sus documentos personales; que se extralimita el Juzgador quien debió evaluar el cumplimiento de los requisitos sustanciales para la validez de la acción penal, su fundamentación y la legalidad, pertinencia y utilidad del acervo probatorio señalado, y no entrar a hacer consideraciones de fondo propios y competencia del Juez de Juicio, previa materialización del contradictorio y que con esa decisión pone fin al proceso en lo que respecta a los delitos de privación ilegítima de libertad y violación de dependencia privada, pudiendo ocasionar, si no se hace el reparo necesario, un gravamen irreparable en la consecución de la verdad como fin del proceso penal.

En cuanto a la imputación que se hiciere sólo respecto del ciudadano J.A.Q., por la comisión del delito de robo agravado, expresa el recurrente que si bien coincide con el cambio de calificación, dadas las consideraciones objetivas del caso, por el de hurto calificado, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 455 del Código Penal, insiste en las documentales rechazadas en la decisión recurrida, aduciendo que tiene acopio y necesidad para la imputación en comento, pues difiere en relación de los motivos aducidos por el Juez de Control para inadmitirlas, haciendo referencia a que no cumple su promoción con los requisitos legales para su admisión, señalando que los objetos ocupados durante la investigación serán exhibidos en el debate, luego de ser experticiados; que disiente en el tratamiento que se le da a los referidos medios probatorios, pues considera que a todas luces se tratan de instrumentos documentales, que serán leídos y exhibidos en el debate por dispositivo de los artículos 339 y 358 del texto adjetivo penal; que existe un principio de libertad de prueba, y que en este caso es obvio que se persigue verificar la existencia del arma hurtada; que la exhibición es obvia y que va aparejada con su lectura; que no debe rechazarse un medio de prueba, cuya utilidad, pertinencia y legalidad es verificable, aduciéndose defectos en la forma de su promoción; que según en el caso de que haya lugar a su apreciación, no puede ponerse en peligro la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales.

Finalmente solicita que la presente apelación sea admitida y declarada con lugar, por estar conforme a derecho y se adopte una decisión favorable en la definitiva.

Por su parte el abogado M.A.T.A., con el carácter de defensor del imputado J.H.Q.A., en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, indicó que la acusación fiscal debe estar fundada en serios elementos de convicción que demuestren la factibilidad de la ocurrencia de un punible para que el Juez de Control pueda considerar remitir la causa a un Juzgado de Juicio; que es precisamente de esos fundados elementos de convicción que carece la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en contra de su defendido por los delitos de privación ilegítima de la libertad y violación de dependencia privada, alegando las siguientes circunstancias:

1) Ninguno de los testigos refiere haber visto a mi patrocinado penetrar en el local comercial o detener al ciudadano M.A.P.I., pues todos hablan de que entraron al local policías uniformados y de civil, más el único testigo que conocía a mi patrocinado para el momento de ocurrencia de los hechos, funcionario policial J.G.M., señala que mi patrocinado usaba para esos momentos el uniforme de la Guardia Nacional de Venezuela, es decir, el uniforme camuflado.

2) No existe un elemento probatorio objetivo, fuera de la propia denuncia, que demuestre que el ciudadano M.A.P.I., exhibió a mi patrocinado su cédula de identidad o cualquier otro documento que lo identificara como venezolano, esto con respecto al delito de privación ilegítima de la libertad.

No existen pues en el escrito acusatorio elementos de convicción que señalen a mi patrocinado como autor material o intelectual de cualquiera de los delitos por lo que fue acusado por la representación fiscal.

Sin embargo, es de notar, que en la actuación ocurrida en el local comercial propiedad del ciudadano M.A.P.I., no existe tipicidad penal, por las siguientes circunstancias:

1) Tal como lo declaró la propia víctima M.A.P.I., los efectivos policiales entraron a su local en medio de la persecución de otro ciudadano, que fue encontrado en flagrancia por el delito de porte ilícito de arma de fuego, (ciudadano G.O.S.), motivo por el cual estaban los funcionarios policiales exentos de orden de allanamiento alguna, conforme a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Yerra la representación fiscal al tipificar acaecidos como el punible de violación de dependencia privada, previsto en el artículo 185 del Código Penal. En la citada norma de nuestro código sustantivo se tipificó la violación de domicilio o sus dependencias. La doctrina y la Jurisprudencia han dejado claro que la concepción de domicilio en el derecho penal difiere a la concepción e domicilio de derecho civil, …

(Omissis)

En el caso de marras la comisión policial entró a un local destinado al comercio y no a la habitación, local que es de libre acceso al público como lo señaló una inspección practicada por la policía de investigación que consta al folio 60 del expediente, es decir, jamás entró a un domicilio o a una dependencia de un domicilio.

Es cierto que la nueva constitución estableció la inviolabilidad de los locales comerciales, pero el tipo penal no ha sido adecuado a esa nueva realidad constitucional y aún contempla sólo la protección al domicilio, como residencia u hogar. Así, la entrada al local comercial propiedad del ciudadano M.A.P.I. sin orden de allanamiento, de tomarse el criterio que tal orden era necesaria a pesar de estar la comisión en persecución de un individuo armado, podría acarrear la nulidad de las pruebas recabadas en ese allanamiento, por efecto de la garantía establecida en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, pero tal actuación no configura la comisión del delito de violación de domicilio o sus dependencias privadas, por cuanto el local comercial penetrado no es ni un domicilio, ni una dependencia de éste, en sentido estricto penal.

3) Con respecto al delito de privación ilegítima de la libertad previsto en el artículo 177 del Código Penal, establece un tipo caracterizado por tener como agente activo a un funcionario público, pero establece dos condiciones alternativas, la primera que ese funcionario policial actúe con abuso de sus funciones y la segunda que actúe quebrantando las condiciones o formalidades de la Ley. En el caso de marras como ya he explanado no fue mi representado quien practicó la detención del ciudadano M.A.P.I., como lo asevera la declaración de mi patrocinado y de la propia víctima en la audiencia preliminar, véase el acta levantada al efecto, así como se colige de las declaraciones de todos los testigos evacuados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Mi defendido, al enterarse de la detención del ciudadano M.A.P.I., se entrevistó con este ciudadano en el puesto de la Guardia Nacional de El Corozo, y allí el ciudadano detenido, hoy víctima, le aseveró a mi patrocinado que él era venezolano y que su nombre era M.A.P.I., pero como lo declaró mi patrocinado en la audiencia preliminar jamás el ciudadano M.A.P.I., exhibió algún documento que lo identificara como venezolano. Esta versión se colige con lo expresado por la víctima en la audiencia preliminar, quien señala que se le identificó a mi defendido como venezolano, pero no señala que le exhibió a mi representado una cédula u otro documento probatorio de nacionalidad. Mi defendido luego de culminada la entrevista y por le (sic) notorio acento extranjero del ciudadano M.A.P.I., actuando en el marco de la actual Ley de Extranjería y Migración, procedió a girar instrucciones para que el despacho policial que para ese momento comandaba colocara al ciudadano M.A.P.I. a ordenes de la autoridad competente, es decir, la oficina de migración, como consta en copia del oficio que riela al folio 200 del expediente.

De esta manera, debo señalar que el delito de privación ilegítima de la libertad, ocurre sólo cuando la privación de libertad ocurre mediante un acto no apegado a la ley, y en el caso de marras la privación del ciudadano M.A.P.I., a pesar de no haber sido practicada por mi defendido u ordenada por él, estuvo ajustada a derecho pues el referido ciudadano no portaba documento alguno que lo identificara como ciudadano venezolano, por lo que podía hallarse inmerso en uno de los supuestos previstos en la Ley de Extranjería y Migración vigente, en pocas palabras la retención de la supuesta víctima no fue ilegítima, por lo que no existen los elementos ni de tipicidad, ni de antijuricidad en la conducta desplegada por mi patrocinado.

Como última reflexión debo señalar que no entiende este defensor técnico las razones que privaron en la representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público para acusar a mi patrocinado sin existir verdaderos elementos de convicción que permitieran concluir que el Teniente Coronel Guardia Nacional J.H.Q.A., hubiese cometido los delitos de privación ilegítima de libertad y violación de domicilio, no comprende este defensor el ánimo de presentar una acusación tan mal fundada, en la que sólo consta la palabra del denunciante contra la de mi representado para tipificar el delito de privación ilegítima de la libertad. Tampoco entiende este defensor por que sólo mi representado y un policía son acusados por los punibles antes dichos, cuando supuestamente actuaron más de diez policías en la supuesta comisión, no quisiera advertir la existencia de terrorismo judicial contra mi defendido

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera

El recurrente fundamenta su recurso de apelación en las causales señaladas en los ordinales 1° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en las atribuciones que le confiere el ordinal 3° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el ordinal 13° del artículo 108 del referido Código, alegando que el Juez se limitó a valorar las declaraciones de los imputados explanadas en el desarrollo de la audiencia, en concatenación con lo expresado por la víctima, dando por cierto los alegatos de los procesados y precisando que el hecho objeto del proceso en lo que respecta a la privación ilegítima de libertad y violación de dependencia privada no existió, cambiando también la calificación de robo agravado por la de hurto calificado; que obvió la cantidad de elementos de convicción bajo los cuales el Ministerio Público fundamentó su acto conclusivo.

Agrega el recurrente, que en las actuaciones que conforman la causa, existen innumerables afirmaciones y señalamientos que permiten la encuadrabilidad de las conductas desplegadas por los imputados de autos bajo los tipos penales que se les atribuyen, y para reforzar esto, a renglón seguido, señala una serie de diligencias practicadas tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por instrucciones de dicha Fiscalía.

Disiente el recurrente, del fallo dictado por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, por que a su juicio pasa por alto la utilidad, pertinencia y legalidad de todo el acervo probatorio presentado y que sólo se limita a dar por cierto lo alegado por los procesados, vulnerándose con ello el derecho de igualdad entre las partes a acreditar mediante el correspondiente contradictorio la verdad de los hechos, a pesar de haber advertido dicho Juez a las partes de no hacer planteamientos propios del juicio oral y público, y que sin embargo él lo hizo, entrando a valorar de fondo los alegatos de los imputados y la exposición de la víctima, extralimitándose en el deber de evaluar el cumplimiento de los requisitos sustanciales para la validez de la acción penal, su fundamentación y la legalidad, pertinencia y utilidad del acervo probatorio, llevando con esa decisión a poner fin al proceso en lo que respecta a los delitos de privación ilegítima de libertad y violación de dependencia privada, pudiendo ocasionar, si no se hace el reparo necesario, un gravamen irreparable en la consecución de la verdad como fin del proceso penal.

En relación con estos alegatos esgrimidos por el recurrente, esta Corte estima oportuno precisar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Segundo, titulado “DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO”, Título I, Capítulo IV “DE LOS ACTOS CONCLUSIVOS”, prevé la figura del sobreseimiento, entendido como resolución judicial fundamentada, mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a uno o varios imputados, y cuya procedencia está determinada para la existencia, en el caso particular, de uno de los supuestos establecidos en el artículo 318, en razón de mediar una causal que impide la continuación de la causa.

El sobreseimiento, de conformidad con las disposiciones expresas del referido Código, puede ser dictado en distintas oportunidades procesales, esto es, cuando es concluida la fase preparatoria, atendiendo a la solicitud del Fiscal; en la fase intermedia, al término de la audiencia preliminar; en la fase del juicio oral, mediante sentencia, una vez concluido el debate procesal, dependiendo del caso que se presente, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 236, del veinte de febrero de dos mil uno, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA.

Ahora bien, en cuanto a lo esgrimido propiamente por el recurrente, esta Corte observa que la recurrida luego de revisar las actuaciones y concatenarlas con las declaraciones expuestas de manera espontánea tanto por los imputados como por la víctima en la audiencia preliminar, consideró que de las mismas no podía desprenderse la comisión de los delitos de privación ilegítima de la libertad y violación de dependencias privadas, sustentándose en que:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela refiere que solo se deben detener a las personas cuando se está en presencia de delito flagrante o mediante una orden Judicial. De tal manera que si la autoridad judicial se trasladó a resolver unos hechos que pudiesen tener que ver, con ilícitos penales y en el transcurso de ese procedimiento, administrativo, se actualiza un ilícito penal de manera flagrante, corresponde a la autoridad policial por mandato legal previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aprehender a los sospechosos, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad mas cercana quien lo pondrá disposición (sic) del Ministerio Público dentro del lapso que si (sic) allí se establece y de conformidad con la Constitución. 2.- De estos hechos, cabe observar, dos cosas, que el funcionario policial que resultó perseguido por quien hoy ostenta la condición de acusado de nombre J.H.Q., funcionario este de la Guardia Nacional, no fue aprehendido y en segundo lugar, cuando J.H.Q.A. regresa al lugar donde se encuentran los demás funcionarios, se topa con la aprehensión de dos ciudadanos dentro de un recinto comercial dedicado a la venta de frutas, que habían ingresado allí al ver la presencia policial y si bien es cierto que este es un fondo de comercio, donde también debe privar la autonomía privada, no menos es verdad que el Código Orgánico Procesal Penal, exonera de la orden de allanamiento, tal como lo señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para aquellos casos que por vía de excepción trata y que tiene que ver con impedir la perpetración de un delito, o cuando se trata del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Para los funcionarios policiales la aprehensión de quien se encuentra en la comisión de un delito flagrante es obligatoria El (sic) delito de Porte Ilícito de Arma es un delito flagrante, con dolo in re ipsa, en si mismo, e igualmente la policía está autorizada para proceder, en aquellos casos de ciudadanos que si bien es cierto se encuentran en el país, no acreditan su permanencia legal en el momento que se les exige su documentación y eso fue lo que ocurrió con el señor PUERTO IGLESIA, quien luego con posterioridad demostró la legitimidad con que se encuentra en estas tierras venezolanas, no quedándole otra alternativa a la autoridad, que actuar conforme a derecho y restablecer la situación jurídica infringida, reintegrando ese ciudadano a la libertad y al disfrute de todos sus derechos Constitucionales, consideración esta que se toma teniendo en cuenta las palabras dichas por la víctima en esta audiencia, que si bien es cierto, fue preciso en su testimonio, en el mismo refiere, otras circunstancias que a continuación anoto, tales como, que su guardaespaldas entró corriendo al negocio y que ahí, la autoridad policial le retuvo un arma de fuego. Igualmente señaló que una vez que él acreditó su condición de venezolano naturalizado, se le dio la libertad. Dijo también, repito, que se le despojó de un arma por un funcionario de los que actuaron pero no lo identificó porque estaba a espaldas. Todas estas consideraciones nos permiten entender que los delitos que le ha atribuido el Ministerio Público a los imputados como PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Y VIOLACIÓN DE DEPENDENCIAS PRIVADAS, son inexistentes pues los funcionarios policiales actuaban amparados en ese deber que les exige la ley de actuar de conformidad con la misma en un procedimiento, que luego resultó flagrante para los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA y se investigaba la permanencia legal de un ciudadano en el país. Por este delito y como lo ha informado el representante Fiscal que nos acompaña, otro despacho Fiscal, conoció de esa aprehensión en flagrancia, pero que si bien es cierto, está vinculado con esta causa, no es objeto de este proceso en particular. De tal manera que al existir uno de los supuestos de los que señala el artículo 318, del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1° en concordancia con el 330 ordinal 3° ejusdem, resulta procedente dicta (sic) el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.A.Q. Y J.H.Q.A., por la presunta comisión (sic) de los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD Y VIOLACIÓN DE DEPENDENCIA PRIVADA, previstos y sancionados, en su orden, en los artículos 177 y 185 del Código penal (sic), al quedar demostrada su inexistencia porque le (sic) hecho objeto del proceso no se realizó. Y así se decide

.

De esto se infiere lo siguiente:

1. Que hubo una predisposición por parte del Juzgador, para considerar que de todas las evidencias cursantes en autos no podía desprenderse la comisión de los delitos de privación ilegítima de la libertad y violación de dependencia privada.

2. Que solamente fueron tomados en consideración para decretar el sobreseimiento de la causa, algunos de los medios de prueba ofrecidos por el representante del Ministerio Público y no la totalidad de los mismos, lo que lógicamente impidió que la recurrida arribara a una conclusión acertada, pues es evidente que de las actuaciones practicadas en la investigación, emergen fundados elementos de convicción para estimar que se está en presencia de la presunta comisión de hechos punibles, al haberse privado de su libertad al ciudadano M.A.P.I., ahora víctima, por no presentar su cédula de identidad y el porte de arma para el momento en que hizo acto de presencia en su establecimiento comercial la comisión policial al mando del Mayor (GN) J.H.Q.A., ahora imputado. Y tal apreciación resulta del texto de la misma decisión recurrida cuando señala: “…eso fue lo que ocurrió con el señor PUERTO IGLESIA, quien luego con posterioridad demostró la legitimidad con que se encuentra en estas tierras venezolanas, no quedándole otra alternativa a la autoridad, que actuar conforme a derecho y restablecer la situación jurídica infringida, reintegrando ese ciudadano a la libertad y al disfrute de todos sus derechos Constitucionales (folio 305)”, y al señalar también: “… En cuanto a las pruebas promovidas por el Ministerio Público donde señala copia del porte de arma y la certificación de la venta del arma de fuego expedida pro (sic) la empresa Armasan, a nombre del ciudadano M.A.P.I., de la revisión que se ha hecho de las mismas encontramos que no existe ninguna experticia y si fue los instrumentos que acreditó la víctima para acreditar la propiedad del arma… (Folio 307)” (Resaltado de la Corte); hechos que deben ser debatidos en el respectivo juicio oral y público.

Segunda

Si bien es cierto que el sobreseimiento puede ser dictado por el Juez de Control tanto en la fase preparatoria como en la fase preliminar; también es cierto, que dicho Juez debe ser muy ponderado para decretarlo, es decir, que debe analizar cuidadosamente todos y cada uno de los elementos de convicción que le sean presentados, así como las circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados, pues de esa manera podrá convencerse de la procedencia o improcedencia del sobreseimiento en dichas fases; en otros términos, debe verificar que se esté en presencia de circunstancias evidentes que hagan innecesaria la controversia de las pruebas en el debate oral, como sería por ejemplo, la prescripción de la acción penal en los delitos de acción pública, siempre que los elementos probatorios acreditados en la causa penal respectiva resulten idóneos para decretarlo.

En el caso bajo estudio, el representante del Ministerio Público estimó que con las actuaciones practicadas en la etapa investigativa, se recabaron suficientes elementos de convicción para presentar la respectiva acusación por la comisión de los delitos de privación ilegítima de la libertad y violación de dependencia privada en contra de los ciudadanos J.A.Q. y J.H.Q.A.; sin embargo, el Juez de Control valoró sólo parte de los elementos probatorios que fueron ofrecidos por dicho representante y llegó a la convicción que de ellos no podía desprenderse la comisión de tales delitos. De donde claramente se infiere, que la decisión de dicho Juez no fue ponderada, sino por el contrario, infundada, máxime cuando evidentemente se estaba en presencia de circunstancias que requerían un concienzudo análisis de todos los elementos probatorios que fueron ofrecidos tanto por el representante del Ministerio Público como por las partes, sobre todo por la complejidad del caso, la cual debió ser advertida para determinar previamente si era viable la apreciación y valoración de dichos elementos en la fase intermedia o en la fase de juicio. De allí que el Legislador haya previsto en el artículo 329 en su parte final del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, con lo cual se evita que el Juez de Control invada un ámbito de conocimiento propio del Juez de Juicio.

Tercera

Como en el presente caso, la decisión recurrida admitió parcialmente la acusación Fiscal y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.A.Q. y J.H.Q.A., en lo que respecta a los delitos de privación ilegítima de la libertad y violación de dependencia privada, sin haber examinado todos y cada uno de los elementos probatorios que fueron ofrecidos en dicha acusación, lo que a juicio de esta Corte resulta contrario a derecho por las razones precedentemente expuestas, tal decisión debe ser anulada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenarse la celebración de una nueva audiencia preliminar, a objeto de que un Juez de Control distinto al que dictó el fallo aquí anulado, se avoque al conocimiento de las presentes actuaciones y resuelva conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 330 ejusdem, y consecuencialmente, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en su Unica Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.E.R.V., con el carácter de Fiscal (A) Segundo del Ministerio Público.

2. ANULA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 19 de noviembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, del este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos J.A.Q. y J.H.Q.A., “por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD Y VIOLACIÓN DE DEPENDENCIA PRIVADA, previstos y sancionados en los artículos, en su orden, en los artículos 177 y 185 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 318 ejusdem en su ordinal 1° en concordancia con el 330 ordinal 3° ibidem”; admitió parcialmente la acusación del Ministerio Público en contra de J.A.Q., por la presunta comisión del delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 330 ordinal 2° del referido Código Orgánico; admitió parcialmente las pruebas presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 9° de dicho Código y ordenó el auto de apertura a juicio oral y público, en contra del ciudadano J.A.Q., por la presunta comisión del delito de hurto calificado.

3. ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, a objeto de que un Juez de Control distinto al que dictó el fallo aquí anulado, se avoque al conocimiento de las presentes actuaciones y resuelva conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.O.C.

Presidente (A) y ponente

JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS JORGE IVAN OCHOA ARROYAVE

Juez Titular Juez accidental

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTADER

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

Aa-2058/JOC/mq