Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Mayo de 2009
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Belkis Briceño |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
Exp. Nº 0903
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
El veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008) fue interpuesto por ante el Tribunal Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), escrito contentivo de querella funcionarial interpuesto por la abogado M.T.F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.979, actuando en este acto como apoderada judicial del ciudadano H.E.A.G., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 4.281.317, en contra del acto administrativo contenido en las Resoluciones Nº 555 y 878 de fechas 26 de mayo y 12 de agosto de 2008 respectivamente, emanadas del ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y mediante la cual se le retiró del cargo de Fiscal de Rentas IV.
Previa distribución correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, quedando registrado bajo el Nº 0903.
I
ALEGATOS DEL QUERELLANTE
Expuso el querellante que en fecha 01 de Mayo de dos mil uno (2001), ingresó a prestar servicios a la Alcaldía del Municipio Libertador con el cargo de Fiscal de Rentas III. Posteriormente fue ascendido al cargo de Auditor III, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, siendo su último cargo el de Fiscal de Rentas Jefe.
Que en fecha 26 de Junio de dos mil seis (2006), dirigió comunicación al Gerente de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), acompañada de informe médico, en donde le participa que debido a un infarto sufrido, el médico tratante le recomendó que trabajara en un área que generara poco estrés.
Que en atención al planteamiento formulado el 29 de marzo de 2006, mediante comunicación emanada por el Jefe de División, se le entregó 32 citaciones para notificar, siendo así las cosas, las tareas realizadas no eran de fiscalización e inspección, adicionalmente no tenía personal a su cargo, por ende no se encuentran enmarcadas dentro del artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó que mediante Resolución Nº 555, publicada en el Diario Ultimas Noticias en fecha 06 de Junio de 2008, fue retirado del cargo de Fiscal de Rentas Jefe Código 539, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, de la Alcaldía del Municipio Libertador.
Solicita la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 555, por violación a lo establecido en los artículos 2, 49, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Arguyó que la Administración parte de un falso supuesto de hecho y de derecho al señalar que las actividades que realizaba el querellante son de confianza, por atender a los contribuyentes, analizar expedientes e imposición de multas.
Indicó que la Alcaldía a través de la Resolución Nº 555 de fecha 26 de mayo de 2008, lesionó el derecho a la defensa, no se señala los recursos que proceden contra dicho acto administrativo, se elaboró el expediente inaudita parte, se vulneró el derecho al trabajo, no tomó en cuenta su estado de salud, no se agotó la citación personal, no se instruyó expediente a los fines de ejercer su derecho a la defensa, razón por la cual la misma está viciada de nulidad absoluta de acuerdo al “artículo 19, numeral 4”.
Que mediante la Resolución Nº 878 del 12 de agosto de 2008, el Alcalde declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico, resultando contradictorio a la Resolución de retiro, puesto que establece la facultad de interponer el recurso jerárquico contra la misma.
Solicita se declare la nulidad del acto impugnado, sea reincorporado al cargo de Fiscal de Rentas Jefe; Código 483, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), en las mismas condiciones y funciones que venia desempeñando, con todas las remuneraciones y beneficios tales como cesta ticket, asimismo el pago de los salarios dejados de percibir, hasta su efectiva reincorporación.
II
CONTESTACION DE LA QUERELLA
Por su parte la representación Judicial del Organismo Querellado en su escrito de contestación, niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos de la parte Querellante:
Indica que la Administración Municipal consideró el estado de salud del querellante, lo que se evidencia en el reposo otorgado con motivo del infarto sufrido, siendo además esta situación un hecho aislado que nada tiene ver con el acto de retiro.
Que los actos recurridos cumplen con todos los requisitos para su validez, como motivación, recursos a interponer, las funciones que desempeñaba la querellante en forma específica y concreta y notificaciones.
Que el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Libertador se encuentra suficientemente motivado de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud, de que el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
Alega que la Administración Municipal tiene poder discrecional de prescindir de los servicios de los funcionarios de libre nombramiento y remoción en cualquier momento.
Que el acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio Libertador no vulnera los derechos y garantías constitucionales al querellante.
Rechaza que al querellante no se le haya cumplido con el debido proceso, así como al derecho a la defensa ya que tuvo la oportunidad tanto en sede administrativa como jurisdiccional de defenderse.
Solicita que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado Sin Lugar.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Expuestos como han sido los extremos del presente litigio, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre el fondo del asunto.
Pretende el actor la nulidad absoluta de los actos recurridos en atención a los siguientes argumentos:
Indicó que la Alcaldía a través de la Resolución Nº 555 de fecha 26 de mayo de 2008, lesionó su derecho a la defensa, no se señala los recursos que proceden contra dicho acto administrativo, se elaboró el expediente inaudita parte, se vulneró el derecho al trabajo, no tomó en cuenta su estado de salud, no se agotó la citación personal, no se instruyó expediente a los fines de ejercer su derecho a la defensa, razón por la cual la misma está viciada de nulidad absoluta de acuerdo al “artículo 19, numeral 4” y por violación a lo establecido en los artículos 2, 49, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, señaló que la Administración partió de un falso supuesto de hecho y de derecho al señalar que las actividades que realizaba el querellante son de confianza, por atender a los contribuyentes, analizar expedientes e imposición de multas.
Corre inserto en el folio quince (15) del expediente principal Resolución Nº 555 de fecha 26 de mayo de 2008, publicada en el Diario “Últimas Noticias” de fecha 06 de junio de 2008, emanada del Director de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se resolvió retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).
Del texto de la Motiva de la referida Resolución, observa este Tribunal que el hoy querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo además que no había ejercido cargo de carrera en la Administración Pública.
Ahora bien, el recurrente alegó que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, tanto de hecho o de derecho, fundamentándose que no existe correspondencia entre las actividades ejercidas para el momento del retiro y el cargo nominal que ejercía, por lo que no cumple con los requisitos del Artículo 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Resulta imprescindible señalar lo que viene sosteniendo la jurisprudencia con relación al falso supuesto, y a tal efecto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso ha de ser probado, razón por la cual corresponde a esta Juzgadora contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
En este orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional lo previsto en el Artículo 146 de la Carta Magna, de cuyo texto se desprende que la regla general es que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. Por otra parte, los cargos de confianza se definen como aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Cabe resaltar que para ser consideradas de confianza las actividades enumeradas, deben tener carácter principal, fundamental, no eventual o esporádico.
Dentro del marco de las pruebas aportadas al expediente principal y administrativo, se evidencia: Primero que el querellante ingresó a la Administración Municipial el 01 de mayo de 2001, según se evidencia del Punto de Cuenta Nº 014-2001 y oficio s/nº de esa misma fecha, en el cargo de Fiscal de Rentas III, por designación y aprobación del Alcalde y Superintendente, siendo ascendido al cargo de Auditor III y posteriormente a Fiscal de Rentas Jefe, vale decir, sin celebración de concurso público, segundo, que rielan en los folios trescientos ocho (308) al trescientos cuatro (304) “Registro de Información del Cargo”, correspondiente al cargo Auditor III, de donde se colige que el accionante realizaba funciones de fiscalización, las cuales comprendían un 70% de sus actividades, cuyas características entre otras era de planificar, organizar, coordinar y controlar se Unidad de grupo de trabajo, toma de decisiones y el tipo de información manejada confidencial.
Visto de esta forma y si bien es cierto, no consta en autos Registro de Información de Cargos y/o Manual Descriptivo de Cargo, de los cuales se pueda desprender que el cargo desempeñado para el momento de retiro era de confianza, que en el escrito libelar el recurrente reconoce “no se tomó en cuenta la realidad de las labores que realizaba para el momento del retiro,…” (Negrilla y cursiva el Tribunal), mal puede pretender el querellante que por razones circunstanciales, desvirtuar la naturaleza del cargo cuando resulta evidente que los desempeñados por él desde su ingreso son de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, dada las funciones realizadas, la forma de ingreso (Sin mediar concurso público). En consecuencia debe este Tribunal desechar el alegato de la parte actora. Así se decide.
Arguyó igualmente la parte actora el no agotamiento de la citación personal, al respecto cabe indicar que el fin de la notificación es de hacer del conocimiento al interesado el contenido del acto, estableciendo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo estableciendo en sus artículos 75 y 76, 2 tipos de notificaciones, la personal (ordinaria) y publicación por prensa (extraordinaria), que el caso sub judice se constato que la notificación se realizó por publicación por prensa, sin desprenderse de los autos que se haya agotado la notificación personal, no obstante, se logró el fin al cual esta destinada, al punto que el hoy querellante ejerció los recursos administrativos correspondiente tanto en vía administrativa como en la vía jurisdiccional, razón por la cual esta Sentenciadora desestima el vicio invocado. Así se decide.
Expuso el querellante que el órgano recurrido, elaboró el expediente inaudita parte, lo que impidió ejercer su derecho a la defensa. Como ya se estableciera ut supra, el hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que previo a su ingreso no tenía trayectoria dentro de la Administración Pública, es decir, no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, por lo tanto no debía la Administración Municipal aperturar procedimiento alguno, toda vez que siendo el cargo de confianza es discrecional por parte de las autoridades, disponer del mismo. Así se decide.
Determinado que el cargo de Fiscal de Rentas Jefe era de confianza, el acto administrativo de retiro está ajustado a la normativa aplicable. Así se decide.
Que mediante la Resolución Nº 878 del 12 de agosto de 2008, el Alcalde declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico, resultando contradictorio a la Resolución de retiro.
Riela en el folio once (11) y doce (12) del expediente principal comunicación de fecha 12 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró “INADMISIBLE” el Recurso Jerárquico interpuesto por el querellante contra la Resolución Nº 555 del 26 de mayo de 2008.
En efecto, como se indica en el escrito libelar el fundamento de la declaratoria resulta absolutamente contradictorio a lo indicado en el acto primigenió. Toda vez, que existiendo una exigencia constitucional en cuanto al acceso a la vía jurisdiccional, y una Ley que regula el acto administrativo, ha sostenido en forma reiterada y pacífica nuestra jurisprudencia patria en cuanto al agotamiento de la vía administrativa, que si bien es cierto, la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé la obligatoriedad de agotar la vía administrativa, será potestad del Administrado ejercer o no los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, tal como se colige del artículo 85 eiusdem, el cual establece que los interesados podrá interponer los recursos previstos en esta Ley contra los actos administrativos que lesionen sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, que de hacerlo la Administración esta obligada a dar oportuna respuesta a los mismos. En consecuencia debe este órgano jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 878 del 12 de agosto de 2008. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la abogado M.T.F.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.979, actuando en este acto como apoderada judicial del ciudadano H.E.A.G., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 4.281.317, en contra del acto administrativo contenido en las Resoluciones Nº 555 y 878 de fechas 26 de mayo y 12 de agosto de 2008 respectivamente, emanadas del ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
La Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 878 del 12 de agosto de 2008.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009).
La Juez
Abog. Belkis Briceño Sifontes
La Secretaria
Eglys Fernández
En esta misma fecha 20-05-2009, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior Sentencia.
La Secretaria
Exp. 0903/SMP
