Decisión nº 120 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 13 de Marzo de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-000081

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada H.S. en nombre y representación del ciudadano J.H.C., parte demandante, así como también del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.C. en nombre y representación de la parte demandada Bristol Myers Squibb de Venezuela S.A., contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.H.C., titular de la cédula de identidad 3.776.070, quien estuvo representado por los abogados R.S.M., M.D.C., N.M. y M.R., frente a la sociedad mercantil BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 04 de enero de 1985, bajo el No.47, Tomo 141-B; representada judicialmente por los abogados A.R.B., G.R., J.R.B., C.L.B., P.P., A.D., F.H., A.T., L.A., H.P.P., B.S., A.R., R.S., M.A.B., Eiriz Mata Marcano, P.D., Dubraska Galárraga Ponce, R.C.R., G.G.N., R.C.B. y T.C.B., en reclamación de diferencia de prestaciones sociales, restitución de vehículo por causa del delito de apropiación indebida calificada, daños y perjuicios y acción mero declarativa de propiedad de acciones o cobro del valor de dichas acciones.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Se observa de la sentencia dictada en la primera instancia del proceso que el a quo resolvió lo referente a los daños y perjuicios por causa de hecho ilícito invocado por la demandada, desechando esta pretensión y otorgó de forma genérica y automática sin motivación alguna las diferencias de prestaciones sociales, y el pago de los sábados, domingos y feriados tal y como los demandó el actor, sin entrar a decidir la procedencia de los mismos, máxime cuando la demandada negó el carácter salarial de lo cancelado por el vehículo y alegó haber cancelado lo correspondiente por los días sábados, domingos y feriados; incurriendo en violación del principio de exhaustividad del fallo, por no atenerse a lo alegado por las partes; situación que conlleva al análisis del contenido de la sentencia recurrida con base a la normativa que se debe seguir en su elaboración.

En relación a los requisitos que debe contener la sentencia laboral, dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

Si la sentencia no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159, la sentencia será nula, por disposición expresa del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las sentencias en general, definidas como aquellas resoluciones judiciales que resuelven los conflictos intersubjetivos, para cuya creación el Juez debe exponer la génesis lógica de la sentencia, en aplicación de los procedimientos lógicos de pensamiento que guían al razonamiento jurídico judicial, deberá quedar estructurada de la siguiente manera: 1) PARTE NARRATIVA (Exposición breve del caso). La misma puede estar compuesta por la descripción del resumen del proceso. 2) PARTE MOTIVA (Fundamentos de hecho y de derecho) Se exponen los hechos controvertidos, la valoración de las pruebas, la fundamentación legal, doctrinaria y jurisprudencial, así como la conclusión de lo decidido. La determinación de los hechos permite la escogencia del derecho, esto es, la norma jurídica llamada a resolver el caso, en razón de la subsumibilidad de esos hechos (dado “A”) al supuesto normativo (deber ser “B”). 3) PARTE DISPOSITIVA (La decisión). Toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa: Debe declarar o decidir, no debe “considerar”; Positiva: en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva. Finalmente, la precisión del fallo exige señalar, y singularizar en lo posible la decisión, e indicar el objeto sobre el cual recae la decisión; como por ejemplo, si la condena recae sobre el pago de sumas de dinero, se debe señalar el monto o importe.

Según el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia debe ser clara, precisa y lacónica, lo que indica que el juez debe decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación, en cumplimiento del Principio de Exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

En efecto, la sentencia deberá, ser consecuente con el adagio latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para así dar cumplimiento con el principio de “exhaustividad” que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento, en el cual se encuentra implícito el de congruencia.

De modo, que aun cuando la norma del artículo 159 establece que en el fallo no es obligatorio incluir la narrativa, no se debe entender que esta simplicidad en los fallos aspirada por el legislador, exima al juez de su obligación de argumentar debidamente su sentencia.

La sentencia debe estar motivada, se decir, fundamentada. ¿Qué es una fundamentación jurídica? O, más ampliamente, ¿Qué cabe entender en general cuando decimos que una afirmación está “fundamentada”, en un discurso dado? Fundamentar significa, en general, que ante una equis tesis, una idea, algo que se propone, determinada afirmación, esto que se sostiene se apoya en un por qué; y este “por qué” constituye justamente el fundamento para creer en aquello, para sostener eso que sostengo. Fundamentar, es invocar razones en apoyo de una afirmación, para hacerla aplicable.

La elección de la norma aplicable y la interpretación que se le de, son actos volitivos del Juez, valorativos, en orden a la razón de equidad, que autoriza a calificar el silogismo jurídico como un acto, o meramente intelectivo, sino intelectivo-volitivo. (Henríquez La Roche, 2005).

“La sentencia, como acto de juicio, es un silogismo, cuya premisa mayor es la ley (quaestio iuris), los hechos son la premisa menor (quaestio facti) y la conclusión es propiamente un fallo o veredicto. Pero es más que un silogismo. El acto de juicio no sólo es un ejercicio lógico, pues si así fuera se podría juzgar por medio de programas de computación. (Henríquez La Roche, 2005).

La Sala de Casación Civil ha señalado cual es el objeto de la exigencia que se le impone al Juez de expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido.

…..Esta exigencia tiene por objeto:

a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y

b) Garantizar el legítimo derecho de defensa de las partes porque éstas requieren conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos, en caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado

. (Sala de Casación Civil. S. n. 928-03 del 19/05/2003. Caso: La Notte, C.A. Exp. N. 02-024.)

De manera, que la Ley exige al juzgador que exponga el proceso lógico mediante el cual concluirá en su decisión. En este sentido el m.T. de la República se ha pronunciado:

“La motivación en las sentencias es un mecanismo de seguridad que el Juez debe seguir para que la sociedad pueda fiscalizar el convencimiento judicial. (La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27 de junio de 2005 Núm. 0717).

En este sentido, si a la sentencia se llega a través de un diálogo, en el que se han mantenido, ideológica y polémicamente dos actitudes opuestas o diversas, indudablemente, dicha decisión debe razonarse, luego, el derecho a la seguridad jurídica, exige a su vez las explicaciones y razonamientos de la motivación jurídica

. (Sala de casación Civil. S. n. 626 de 03/10/2003. Caso: S.E. Loza.P.E.. N. 02-386.)

El propósito de la motivación del fallo, es además, de llevar el ánimo de las partes la justicia de lo decidido, la de permitir el control de la legalidad, en caso de error. Y es precisamente la legalidad del dispositivo de la sentencia, lo que se persigue verificar a través de la exposición de motivos, no sólo para el conocimiento y convencimiento de las partes a quienes va dirigido, sino como condición y presupuesto para el control del pronunciamiento por medio de los recursos de apelación y casación.

En definitiva, la motivación de las resoluciones es para el justiciable una de las más preciosas garantías. Le protege contra la arbitrariedad, le suministra la prueba de que su acción ha sido examinada racionalmente y, al mismo tiempo, sirve de obstáculo a que el juez pueda sustraer su decisión al control de casación. De esta manera, se garantiza la naturaleza cognoscitiva del juicio, vinculándola en derecho a la legalidad y derecho a la prueba.

En este orden de ideas, la doctrina casacional patria ha señalado que la obligación de expresar en el fallo los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta, tiene dos propósitos esenciales; uno político, que consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión, de manera tal que la sentencia cumpla no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también porque convenza con la fuerza de la razón; y otro procesal, determinante para el examen de casación, que permite que la casación controle la legalidad”.

En sentencia de fecha 14 de abril de 2005 Núm. 0254, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado O.M.D., se refirió a la INMOTIVACIÓN DEL FALLO, de la siguiente manera:

Con relación a la motivación del fallo, esta Sala ha venido señalando que la misma está constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios ordinarios atinentes. Igualmente, ha establecido este Tribunal conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación

.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este sentenciador observa que la sentencia recurrida está afectada de un vicio fundamental como es la inmotivación sobre los conceptos acordados, así como la violación del principio de exhaustividad por omisión de pronunciamiento.

Por lo tanto, detectada la falta absoluta de motivación en cuanto a los conceptos condenados, bajo las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgador declara NULA la sentencia recurrida con fundamento al numeral 1° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por faltar las determinaciones previstas en el artículo 159 eiusdem.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De manera, que si este Juzgador ha declarado la NULIDAD de la sentencia recurrida, automáticamente adquiere plena jurisdicción para conocer de la controversia, sin atenerse a los puntos apelados; por lo que procede a conocer el fondo de la controversia en los siguientes términos:

En el supuesto que se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de bolívares 89 millones 790 mil 321 con 90 céntimos.

Manifestó el actor que ingresó a prestar servicios como visitador médico en la empresa Bristol Myers Squibb de Venezuela S.A. desde el día 14 de octubre de 1987, con una jornada laboral variable.

Devengaba un salario promedio de 2 millones 526 mil 255 bolívares mensuales, pero alega que la empresa no cancelaba los sábados, domingos y feriados.

Con la entrada en vigencia de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa le canceló la antigüedad acumulada, pero sin incluir en el salario base de cálculo lo correspondiente a los sábados, domingos y feriados en base a las comisiones devengadas y el pago por vehículo.

La relación de trabajo culminó el día 18 de septiembre de 2001 por despido injustificado, y en fecha 27 de septiembre de 2001 le cancelaron las prestaciones sociales, y por estar inconforme con el pago realizado, por haber pagado el patrono con base a un salario por debajo del real, reclama los siguientes conceptos:

Tiempo de servicio: 13 años, 11 meses y 04 días que a decir del actor se extiende a 14 años, 01 mes y 04 días por el preaviso omitido.

Salario integral: Bs. 84.208,50

Indemnización por despido injustificado (artículo 125 LOT numeral 2°): 150 días: Bs. 20.210.040,oo, de los cuales recibió la cantidad de Bs. 14.717.584,50 y la patronal adeudad la diferencia de Bs. 5.492.455,50.

120 días por concepto de participación en los beneficios de utilidades (33,33 %) de los salarios devengados durante cada año: Año 1987: Bs. 47.984,87, Año 1988: Bs. 327.905,42, Año 1989: Bs. 365.290,28, Año 1990: Bs. 493.283,81, Año 1991: Bs. 485.603,65, Año 1992: Bs. 652.084,94, Año 1993: Bs. 785.730,84, Año 1994: Bs. 854.833,53, Año 1995: Bs. 878.337,74, Año 1996: Bs.982.544,07, Año 1997: Bs. 1.051.360,21, Año 1998: Bs. 1.236.193,27, Año 1999: Bs. 1.304.649,90, Año 2000: Bs. 1.448.081,31, Año 2001: Bs. 902.274,74, que arroja la cantidad de Bs. 11.816.158,59

Por concepto de antigüedad (Art. 108 LOT) la demandada adeuda la cantidad por diferencia de Bs. 5.236.644,70, más los intereses correspondientes.

Sábados, Domingos y Feriados (52 sábados y 52 domingos por año, más 18 días festivos anuales), calculados con base a las comisiones devengadas: Bs. 20.755.020,21.

Reclama Vacaciones con la incidencia para su cálculo de los sábados, domingos y feriados, Bs. 4.985.246,oo.

Antigüedad antes de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 3.504.796,90.

Finalmente, en vista de que para el desempeño de su labor utilizaba un vehículo que lo adquirió a través de la empresa, cuyo pago era descontado de su salario, y que al terminar la relación laboral la empresa le retuvo el vehículo, reclama la restitución del mismo, por causa del delito de apropiación indebida calificada; así como también reclama, Bs. 40.000.000,oo por daños y perjuicios por hecho ilícito con fundamento al artículo 1.185 del Código Civil, aduciendo que la demandada le causó gravamen irreparable en su patrimonio; e interpuso acción mero declarativa de propiedad de las 400 acciones o cobro del valor real de dichas acciones al precio del mercado y en dólares americanos.

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, pues negó que el actor devengara la cantidad mensual alegada en la demanda por cuanto no se deben incluir el concepto del pago de vehículo por cuanto no reviste carácter salarial.

Alega la demandada que el concepto de vehículo era cancelado por motivo de reembolso, por lo que no tiene naturaleza salarial de acuerdo al artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo niega deberle el pago de sábados, domingos y feriados, por cuanto ya le fue cancelado con base a la porción del salario variable. De manera que al actor tanto de la porción fija y la variable se le calculaba el pago de tales conceptos.

Vistos los alegatos de las partes este Juzgado Superior observa:

En el presente caso se observa la acumulación de pretensiones tanto de tipo laboral, como penal, civil y mercantil, pues el actor reclama diferencia de prestaciones sociales, daños y perjuicios, restitución de un vehículo por causa de un delito que atribuye a la empresa y el pago del valor de acciones adquiridas en la empresa demandada o la declaratoria de legítimo propietario de tales acciones. El objeto de esta acumulación es que esa reunión de pretensiones sean satisfechas dentro de un solo proceso, el cual puede llamarse, a base de esta misma circunstancia: Proceso cumulativo o por acumulación, realizada desde el comienzo o inicio del proceso, mediante reunión que hace el actor en el libelo, de varias pretensión de tipo alternativa, en la que el actor reclamó dos o más actuaciones distintas, no pidió que sean realizadas una y otra, sino que la verificación de cualquiera de ellas basta para satisfacerle; es decir, cuando pidió el pago del valor de acciones adquiridas en la empresa demandada o la declaratoria de legítimo propietario de tales acciones.

Establece el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, que “El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos”.

Sin embargo, cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, no son acumulables en una misma demanda pretensiones que correspondan por la materia al conocimiento de tribunales distintos; y cuando tengan procedimientos legales incompatibles entre sí. (Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil).

De este modo, del análisis de las pretensiones expuestas en la demanda, se verifica que el actor solicita la restitución de un vehículo alegando que la empresa demandada cometió un delito, cuyo procedimiento y juez competente es el correspondiente a la rama del derecho penal, la pretensión alternativa relativa a las acciones corresponde su tramitación ante los tribunales mercantiles, y el hecho ilícito denunciado corresponde su conocimiento a los tribunales con competencia civil. En consecuencia, este Juzgado, solo procederá a pronunciarse sobre los reclamos de tipo laboral. Así se establece.

Resuelto lo anterior, observa el Tribunal que la parte demandante en fecha 17 de abril de 2002, solicita que se declare la confesión de la demandada por cuanto el escrito de contestación no fue firmado; alegato ratificado una vez más en la audiencia oral y pública de apelación.

Al respecto, observa este Juzgador que para el momento de la sustanciación de la presente causa, el procedimiento se regía por la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo con aplicación supletoria de las normas del Código de Procedimiento Civil. Este procedimiento, ya derogado, estaba regido básicamente por el principio de escrituración, según el cual los actos del tribunal y las partes se debían realizar por escrito (artículo 25 del Código de Procedimiento Civil).

Los actos procesales debían estar autorizados por el Secretario, según dispone el artículo 8 numeral 2° de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, cuando dice: “Son deberes y atribuciones de los Secretarios de los Tribunales del Trabajo (…) 2° Autorizar las solicitudes y exposiciones que por diligencias hagan las partes y recibir los documentos que estas presenten; actuación que merece fe pública según dispone el artículo 10 eiusdem.

Como complemento de ello, el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil establece que el secretario recibirá los escritos y documentos que le presenten las partes, los agregará al expediente de la acusa respectiva, estampando en él su firma, la fecha de presentación y la hora.

La atribución conferida por la ley a los Secretarios en este sentido, comprende también la de dar fe de la comparecencia del exponente y también la de la autenticidad de su firma.

Concretamente en este caso, se trata de la presentación del escrito de contestación que según el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil la contestación de la demanda deberá darse presentándola por escrito. El escrito de contestación se agregará al expediente, con una nota firmada por el Secretario, en la cual se exprese que aquella es la contestación presentada y la fecha y hora de su presentación.

Ahora bien, del auto que cursa al folio 116 del expediente, en fecha 15 de abril de 2002 la Secretaría del Tribunal dejó constancia de que en la misma fecha fue presentado por la profesional del Derecho Eiriz Mata Marcano apoderada judicial de la parte demandada el escrito de contestación; representación judicial que consta de instrumento poder que cursa a los folios 63 al 69 ambos inclusive.

De este modo, con base a la fe pública de que está investido el acto de la contestación de la demanda, la falta o ausencia de la rúbrica del consignante en el escrito de contestación no causa la invalidez del documento, y este juzgador lo tiene como auténtico, pues no se demostró lo contrario en el curso del proceso ni fue tachada de falsa la declaración del secretario. Así se establece.

Determinado como ha sido la validez del escrito de contestación de la demanda, esta Alzada procede a establecer la distribución de la carga de la prueba en la presente causa.

Siguiendo las reglas procesales contenidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (vigente al momento de la sustanciación de la causa) el cual establece que el demandado al contestar la demanda deberá:

…determinar con claridad cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

;

La anterior regla ha sido entendida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

…Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo)

1) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe ésta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la confesión ficta.

Es decir se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocidos fundamentalmente la prestación de servicios personal del trabajador demandante, la jornada laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, y el hecho del despido.

Básicamente, el thema decidemdum se circunscribe en la determinación del pago efectivo de los días sábados, domingos y feriados; y el establecimiento de si el pago que la demandada realizaba al actor por concepto de vehículo reviste carácter salarial, lo cual influye directamente en la procedencia de las diferencias reclamadas.

En este sentido, corresponde a la demandada la carga probatoria.

Distribuidas las cargas probatorias, se procederá a analizar las pruebas de ambas partes en los siguientes términos:

El demandante promovió el mérito favorable: En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Prueba testimonial de los ciudadanos JULIO CHIRINOS, YAUDE BERMÚDEZ, J.M., D.S., M.R. y W.P., de los cuales sólo declararon los ciudadanos W.P. y D.S., los cuales se analizan a continuación:

El testigo W.P. declaró el día 1 de agosto de 2002, titular de la cédula de identidad quien dijo ser visitador médico. Manifestó que trabajó en Bristol Myers Squibb de Venezuela, que la empresa pagaba asignación por vehículo a todos los trabajadores, y que los empleados tenían la posibilidad de adquirir acciones. Al dicho de este testigo, no se le concede valor probatorio por cuanto, no aporta elementos que resuelvan la controversia planteada, pues el hecho de la percepción de la asignación por vehículo no constituye un hecho debatido.

El testigo D.S. declaró el día 1 de agosto de 2002, titular de la cédula de identidad N° 5.718.063. Expuso que trabajó para la empresa Bristol Myers Squibb de Venezuela por 15 años, que recibía mensualmente la asignación por vehículo, que el pago por vehículo era imprescindible porque tenían que trasladarse de un lugar a otro, y que tenían la posibilidad de adquirir acciones de la compañía. Al dicho del testigo se le otorga todo el valor probatorio, y se constata que los visitadores médicos necesitan indispensablemente un vehículo para poder desempeñar la labor eficazmente.

Es de notar que los interrogatorios versan básicamente sobre los planes de adquisición de acciones, situaciones de hechos que no se analizarán en el presente fallo, de acuerdo a las precedentes consideraciones, por lo tanto sólo se tomaron en cuenta las declaraciones de los testigos referentes a los hechos controvertidos que se deberán resolver en la presente causa.

Asimismo, la parte actora promovió cuatro (4) copias fotostáticas de recibos de pago correspondientes al año 2000. Considera este Juzgador que estos instrumentos privados consignados en copia simple, en consonancia con la doctrina, que ha establecido que las copias fotográficas de un original, son documentos no originales, no genuinos o no auténticos, y, por consiguiente, no hacen prueba por sí sola con respecto a su contenido, sino que para que esto ocurra deben ser adveradas o autenticadas de alguna manera, obviándose así cualquier reticencia sobre su inautenticidad o falta de genuinidad. En consecuencia, no se les puede otorgar ningún valor probatorio, y así lo ha sostenido la jurisprudencia al señalar que las reproducciones fotostáticas de los instrumentos simplemente privados sólo sirven como principio de pruebas, a los fines de solicitar la exhibición del original, conforme a los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, las copias fotostáticas de los documentos privados presentados por la demandante con su escrito de pruebas carecen de valor probatorio alguno, según lo expresado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (aplicable para el momento de la sustanciación de la causa), que sólo prevé las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o autenticados. Por las anteriores consideraciones se desechan.

Promovió copia fotostática de comunicaciones emanadas de Bristol Myers Squibb de Venezuela S.A., que al ser copia simple, se dan aquí por reproducidas las valoraciones anteriores, que en todo, caso no aportan elementos que resuelvan la controversia.

La parte demandada promovió el mérito favorable, sobre lo cual ya se pronunció el Tribunal.

Promovió copia certificada de documento que establece las condiciones generales para la adquisición de vehículos denominado Normas Reguladoras del Plan de Adquisición de Vehículos (Car-Plan), original de solicitud y original de contrato de compraventa suscrito entre la parte actora y la demandada de fecha 16 de abril de 1999, los cuales fueron desconocidos por la parte demandante en cuanto a su contenido y firma por cuanto no emanan de la parte actora, no obstante, aun cuando no se constató a lo largo del proceso la autenticidad o no de la firma del actor estampada en dichos documentos; a los mismos no se le otorga valor probatorio, por cuanto, decidir sobre la responsabilidad o no de la empresa en cuanto a la solicitud de entrega del vehículo retenido por apropiación indebida calificada excede de la competencia de este Tribunal, como ya fue establecido ad initio.

Promovió copia fotostática del Plan de Opción de Acciones Teamshare y Acuerdo de Opción de Compra de Acciones Teamshare de la Compañía Bristol Myers Squibb, forma para empleados venezolanos de transferencia de opción de acciones del Teamshare, relación de aviso de transacción por la cantidad de 400 acciones y cheque por la cantidad de $ 27.099,oo; con el objeto de demostrar que el actor no cumplió con los requisitos para obtener efectivamente la titularidad de las acciones, la cual fue impugnada por la parte actora por no contener firma y por constituir copias simples, en consecuencia, estas documentales se desechan del debate probatorio, por constituir copias fotostáticas que de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no poseen valor probatorio; además, de que, el reclamo del pago de las acciones o la solicitud de declaración de la titularidad legítima de las acciones constituye una acción de tipo mercantil, cuyo pronunciamiento corresponde a los tribunales con competencia en dicha materia, como ya fue establecido supra.

Promovió posiciones juradas, las cuales no fueron evacuadas en el curso del proceso, en consecuencia no hay nada que valorar.

Promovió testimoniales de los ciudadanos M.M. y P.P..

La testigo P.J.P.R. titular de la cédula de identidad N° 10.009.758, de profesión administradora, declaró el día 31 de julio de 2002 y expuso que trabajó en el Departamento de Recursos Humanos de Bristol Myers Squibb, y que a aquellas personas que por su cargo hacen uso de su vehículo como medio de trabajo, como representantes de ventas y gerentes de distrito se les otorga asignación por vehículo. Asimismo manifestó que creía que con respecto al pago de los sábados, domingos y días feriados se especificaba en los recibos que las comisiones tienen incidencia sobre ellos.

La testigo M.M. titular de la cédula de identidad N° 16.028.218 declaró el 31 de julio de 2002 y manifestó que trabajaba para Bristol Myers Squib de Venezuela en el Departamento de Recursos Humanos, y que se cancela en un monto único los días normales de trabajo, los feriados y días de descanso. Finalmente dijo que se le pagaba asignación por vehículo a los trabajadores que por el cargo que ocupaban en la empresa debían utilizar vehículo, otorgado con la finalidad de que el empleado no gaste en mantenimiento y gastos del vehículo.

A los dichos de las testigos M.M. y P.P., se les acuerda valor probatorio, considerándose demostrado que la empresa, a los trabajadores que por su función constituía su herramienta de trabajo fundamental pagaba asignación por vehículo con el objeto de colaborar con el trabajador en el gasto y mantenimiento del vehículo. Así queda establecido.-

Vistos los medios de prueba aportados por las partes, la mayoría han sido desechados, quedando la causa únicamente circunscrita al establecimiento del derecho invocado; tomando en cuenta, el hecho demostrado a través de los testigos evacuados, que los visitadores médicos utilizan necesariamente un vehículo para ejecutar su labor.

Básicamente, la relación de trabajo suscitada entre las partes se regía por el Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica, el cual establece una normativa especial que regula la especial prestación de servicio de los visitadores médicos.

La cláusula 38 de la referida convención establece:

1. La empresa, durante la vigencia del presente Contrato Colectivo conviene que, a los Visitadores Médicos o Vendedores, cuya zona o lugares de trabajo comprendan tres (3) o más Estados, incluyendo su sede y siempre que utilicen un vehículo de su propiedad para el desempeño de sus funciones, le serán reembolsados los gastos de reparaciones y desperfectos de dicho vehículo, en la forma que a continuación se indica. El reembolso de gastos antes mencionado tiene un tope o límite máximo de hasta dos mil bolívares (Bs. 2.000,oo) semestrales, no acumulables, y le serán entregados por la empresa durante los meses de Enero y Julio de cada año. El antes citado trabajador, en cada caso, está obligado a presentar a la empresa las facturas y demás comprobantes de gastos. Las partes convienen que el (los) reembolso (s) de gastos aquí previstos, no se considerará (n) como Salario a ningún efecto legal o contractual. (….).

En el presente caso, alega la parte actora que devengó como último salario promedio la cantidad de 2 millones 526 mil 255 mensuales, compuesto de la siguiente manera:

1) Salario básico: Bs. 891.520,20

2) Pago por Vehículo: Bs. 150.000,oo

3) Doceava parte (participación de utilidades): Bs. 695.814,oo

4) Comisiones: (del año inmediatamente anterior): Bs. 550.696,50

5) Sub-Total: 2.288.030,7 + Bs. 183.800,40 (Sábados, Domingos y Feriados) =

6) Total mensual: Bs. 2.471.831,1

Es decir, de la sumatoria de los montos expuestos por el actor, la cantidad que resulta es de bolívares 2 millones 471 mil 831 con 01 céntimo, y no 2 millones 526 mil 255 como alega el actor.

Con respecto al pago por vehículo, el accionante afirma que su pago no le era reflejado en los recibos de pago, sino a partir del año 2001.

Ahora bien, independientemente de si aparecía o no reflejado en los recibos, la parte demandada no negó expresamente los montos cancelados por vehículo a lo largo de la relación laboral; cuyo último pago fue de 150 mil bolívares.

Determinar el carácter salarial o no de lo cancelado por vehículo, constituye un punto de mero derecho. En efecto, la Convención Colectiva del año 1993 - 1995 señala en principio, que las empresas que tengan establecido un Plan de Vehículos para Visitadores Médicos o Vendedores donde se contemplen, mejores beneficios que el numeral 2° de la cláusula 38, se obligan a mantener el citado Plan de Vehículos durante la vigencia de la referida Convención.

El dispositivo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o por causa de su labor.

Al respecto, la Sala de Casación social ha establecido:

Resulta oportuno reiterar el concepto salario, del cual el legislador hizo una revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de Mayo de 2000, al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase para los efectos legales contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituye salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Sala de Casación Social. Sentencia R.C. N° AA60-S-2001-000376 del 24 de Octubre de 2001).

El salario normal ha sido definido por el artículo 133 PARÁGRAFO SEGUNDO de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Ahora bien, según nuestra legislación laboral, la regularidad y permanencia son ciertamente las propiedades definitorias de esta modalidad salarial que, particularmente en Venezuela, se conoce como SALARIO NORMAL, tal como vino a señalarlo, con ocasión de la reforma de 1.997, el Parágrafo Segundo del citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, acogiendo la redacción de su más antiguo antecedente, a saber, el artículo 114 del Reglamento de la Ley del Trabajo que entró en vigencia el 1° de febrero de 1.974 y fue derogado (salvo punto de seguridad social) por el vigente de fecha 25 de enero de 1.999.

Se consideró que la variación de criterios manifestada por nuestro Legislador entre 1.990 y 1.997 en relación a los elementos configurativos del salario, autoriza a los intérpretes a sostener que no existe un concepto definitivo sobre los elementos retributivos que realmente integran o constituyen el llamado “Salario Normal” (figura desconocida en la mayoría de las legislaciones), pues en definitiva, sólo la voluntad de las partes y las del propio legislador pueden precisar cuáles retribuciones son salario y/o cuáles de ellas se integran o componen el salario normal; siendo evidente que tanto las partes de la relación laboral como el propio Legislador se han mostrado oscilantes en sus manifestaciones de voluntad o intención en relación al concepto bajo análisis; de allí la conclusión de que en definitiva, ES EL FACTOR VOLUNTAD EL QUE VA INDICANDO QUE ES SALARIO Y EN QUÉ CONSISTE LA NORMALIDAD DEL MISMO.

En efecto, como ya se anotó, según el Parágrafo Segundo del art. 133 de la LOT, la figura conocida como SALARIO NORMAL esta constituida por la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, con excepción de las percepciones accidentales.

Es así como en respeto a la voluntad de las partes, situación conocida en el campo laboral como “Principio de la libre Estipulación”; el Legislador redactó los artículos 129 y 186 LOT, según los cuales “El salario se estipulará libremente…” (respetando, por supuesto, la base mínima que es de orden público), y “Los trabajadores y patronos podrán convenir libremente las condiciones en que deba prestarse el servicio…”

En otras palabras, una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los preindicados fines y efectos contemplados por el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pudieran no darse en el desarrollo fáctico de la relación de trabajo ni haber sido convenidos.

Es por lo precedentemente anotado, por lo que se puede afirmar que buena parte de la doctrina ha incurrido en una desviación ideológica o conceptual al definir al salario normal en atención a la periodicidad, confundiéndola con la regularidad y permanencia de sus componentes; es más, si se analiza detenidamente la redacción de los artículos 140 y 144 de la LOT, se notará que la llamada periodicidad es un concepto que se refiere exclusivamente a fracciones de tiempo; vale decir, tiempo u oportunidad de pago del salario que es algo muy diferente a la consistencia o integración del salario.

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “Permanecer” es manifestarse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad y “Permanencia” significa inmutabilidad, lo cual trasladado al concepto de salario normal, alude a la firmeza o fijeza de sus componentes; vale decir, lo que no es susceptible de desaparecer por algún cambio de condición laboral, como es el caso, por ejemplo, cuando por algún tiempo se trabaja en domingo que no es descanso legal, pero, posteriormente, por razones varias, deja de hacerse, lo cual hace visible la desaparición de la permanencia o inmutabilidad de este componente salarial.

La Ley utiliza una conjunción copulativa al señalar las propiedades del salario normal. Se trata de una remuneración devengada en forma “regular y permanente”, entendiéndose por regular, según el mismo citado diccionario, lo que tiene la condición de uniforme sin cambios grandes o bruscos y lo que es común u ordinario; y se entiende, lo que es usual y corriente o acostumbrado y fijo, lo que permanece conformando el concepto o estructura de algo.

En el caso de marras, es menester hacer hincapié que el factor de permanencia en el pago no construye un hecho controvertido, es decir, la demandada acepta que el pago por vehículo se cancelaba de forma mensual, incluso, sin interrupciones, y en mejores condiciones que las que estableció la Contratación Colectiva celebrada con posterioridad al inicio de la relación laboral entre el actor y el demandado.

Lo relevante radica en determinar la naturaleza del concepto “vehículo”. Para ello se analizará primeramente los componentes del supuesto de hecho previsto en la cláusula 38 del Contrato Colectivo, pues la misma contiene varios aspectos a saber:

Pago de vehículo como reembolso de gastos

El pago tiene establecido un tope máximo

El pago se efectúa de forma semestral

Excluye expresamente el carácter salarial por este concepto

En el presente caso se observa lo siguiente:

Antes de la entrada en vigencia de la Contratación Colectiva al actor se le cancelaba un pago mensual fijo por vehículo.

Esta misma situación fue regida por la convención, y determinó que si la situación anterior era más favorable, ésta se debía mantener, y se mantuvo así.

La forma de pago del vehículo antes y después de la celebración de la Convención Colectiva, se regía por las siguientes normas: 1) Pago de monto fijo; 2) Pago mensual; 3) No se exigía justificación de los gastos; 4) No se trataba de un reembolso de gastos. 5) La finalidad del pago era para cubrir los gastos que ocasionaba el vehículo, tomando en cuenta que el desempeño de la labor del visitador médico requiere necesariamente el uso de un vehículo a los fines del transporte rutinario, con el fin de visitar los diferentes sitios (hospitales - consultorios médicos - clínicas, etc.) para ofertar sus productos.

Ahora bien, en relación a los visitadores médicos y el concepto que se le pagaba por vehículo, se ha pronunciado nuestro m.t. en sentencia de fecha 09 de febrero de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., cuando dijo:

De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada con el fin de compensarlo por la utilización de su vehículo de acuerdo a la relación de días al mes reportada, siendo que para ello era estimada una cantidad diaria que indemnizaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de sus labores para la empresa, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador.

Aunado a lo antes señalado, también pondera este Alto Tribunal a los efectos de resolver la presente controversia que el accionante se desempeñaba en la empresa como “visitador médico”, constituyendo para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resulta necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados.

Ante tal conclusión, indudablemente debe considerarse que la asignación por vehículo bajo análisis no era originada por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud a que de lo contrario ello significaría que es el trabajador quien debe cargar con gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían netamente al ente empresarial.

(Resaltado por este Juzgador)

A mayor abundamiento, en sentencia N° 1464 de fecha 1° de noviembre de 2005, la Sala de Casación Social en un caso relacionado con un visitador médico, estableció:

(…) que a través de los pagos originados por el uso del vehículo “...la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgate patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...”.

Por todas las consideraciones precedentemente descritas, esta Alzada considera que la asignación de vehículo percibida por el actor, no posee naturaleza salarial que pretende se le atribuya, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo, no formando parte dicha percepción del salario normal del trabajador, definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no bastando así la presencia del elemento del pago reiterado o permanente; lo que trae como consecuencia, la improcedencia de las diferencias reclamadas, que el actor alegó haber recibido, sólo que incompletas. Así se establece.

No obstante, en relación al concepto de SÁBADOS, DOMINGOS y FERIADOS, la parte demandada alegó que ya las había cancelado y que nada debía por este concepto, en consecuencia, tenía la carga de probar el hecho extintivo del pago; pero al no consignar recibo alguno, en los que se reflejara detalladamente el pago de los sábados, domingos y feriados, no logró probar el hecho extintivo del pago, por lo que este concepto debe prosperar.

Ahora bien, para su cálculo, en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable compuesta por comisiones, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En sentencia del 24 de febrero de 2005, la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena estableció:

(…)En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece.

(Resaltado por éste Juzgador)

En consecuencia, en atención a la doctrina expuesta por la Sala de Casación Social, se acuerda el pago de los sábados, domingos y feriados con base al último salario variable devengado por el actor.

Pero antes se debe establecer el tiempo de servicio trabajado por el actor, por cuanto alega una extensión del mismo por haberse omitido el preaviso.

El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parágrafo único establece: “(…) En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.”

La norma del artículo 104 consagra la institución del preaviso aplicable para los trabajadores que no gozan de estabilidad laboral. En consecuencia, al haber quedado constatado en autos la condición del actor como trabajador con estabilidad relativa de acuerdo a lo estipulado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara improcedente la extensión del tiempo para el cálculo de los conceptos demandados; ello, con fundamento, a que si el trabajador fue despedido injustificadamente, le corresponde las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que prevé la indemnización sustitutiva del preaviso de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 eiusdem, pero que no contempla la posibilidad de extensión que señala el parágrafo único del artículo 104 ibidem.

De modo tal, que el actor tuvo un tiempo de servicio de 13 años 11 meses y 4 días, efectivamente laborado, y no de 14 años 1 mes y 4 días como alega el actor.

Dicho esto, se pasa a calcular el pago de los sábados, domingos y feriados, así como las diferencias de los conceptos reclamados a partir de la inclusión el salario lo correspondiente al pago de los días sábados, domingos y feriados.

El artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que son días feriados, los a) Los domingos; b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre; c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

De manera, que aparte de los 5 días de fiesta establecido expresamente por la Ley Orgánica del Trabajo, la legislación ha decretado como días de fiesta nacionales los siguientes: 19 de a.D. de la Declaración de Independencia, 5 de j.D. de la Firma del Acta de Independencia, 24 de junio Día de la Batalla de Carabobo, 24 de j.D. del N.d.L., 12 de octubre Día de la Resistencia Indígena; que sumados todos, da la cantidad de diez (10) días de fiesta a nivel nacional, y no 12 días como alega la parte actora.

En adición a esto, la Convención Colectiva establece como días feriados los días 06 y 07 de enero, miércoles santo, 01, 02 y 18 de noviembre; que da un total de 16 días feriados.

Dicho esto se pasa a establecer los montos correspondientes por concepto de sábados, domingos y feriados:

El último salario variable por concepto de comisiones que devengó el actor fue la cantidad de bolívares 550 mil 696 con 50 céntimos. Si esta cantidad la dividimos entre 30 días del mes arroja como resultado el salario diario variable, se decir, la cantidad de 18 mil 356 con 55 céntimos; cifra que se tomará como base de cálculo para el cómputo de los sábados, domingos y días feriados.

Quedó establecido que la relación de trabajo comenzó el día 14 de octubre de 1987 hasta el día 18 de septiembre de 2001, es decir, tuvo un tiempo de servicio de 13 años 11 meses y 4 días; por lo que al actor le corresponde la siguiente cantidad de días sábados, domingos y feriados, que se detallan a continuación:

1987 SÁBADOS DOMINGOS SUB-TOTAL FERIADOS TOTAL

OCTUBRE 19-24-31 18-25 22 5 27 días

NOVIEMBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

DICIEMBRE 5-12-19-26 6-13-20-27

1988 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31 105 16 121

FEBRERO 6- 13- 20 – 27 - 7-11-21- 28

MARZO 5-12-19 -26 6 – 13 – 20 - 27

ABRIL 2- 9 - 16 - 23 - 30 3 -10-17-24

MAYO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

JUNIO 4-11-18-25 5-12-19-26-

JULIO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

AGOSTO 6-13-20-27 7-14-21-28

SEPTIEMBRE 3-10-17-24 4-11-18-25-

OCTUBRE 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

NOVIEMBRE 5-12-19-26 6-13-20-27

DICIEMBRE 3-10-17-24-31 4-11-18-25-

AÑO 1989 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 7-14-21-28- 1-8-15-22-29 105 16 121

FEBRERO 4-11-18-25 5-12-19-26

MARZO 4-11-18-25 5-12-19-26

ABRIL 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

MAYO 6-13-20-27 7-14-21-28

JUNIO 3-10-17-24 4-11-18-25

JULIO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

AGOSTO 5-12-19-26 6-13-20-27

SEPTIEMBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24

OCTUBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

NOVIEMBRE 4-11-18-25 5-12-19-26

DICIEMBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

AÑO 1990 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 6-13-20-27 7-14-21-28 104 16 120

FEBRERO 3-10-17-24 4-11-18-25

MARZO 3-10-17-24-31 4-11-18-25

ABRIL 7-14-21-28 1-8-15-22-29

MAYO 5-12-19-26 6-13-20-27

JUNIO 2-9-16-23-30 3-10-17-24

JULIO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

AGOSTO 4-11-18-25 5-12-19-26

SEPTIEMBRE 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

OCTUBRE 6-13-20-27 7-14-21-28

NOVIEMBRE 3-10-17-24 4-11-18-25

DICIEMBRE 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

AÑO 1991 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 5-12-19-26 6-13-20-27 104 16 120

FEBRERO 2-9-16-23 3-10-17-24

MARZO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

ABRIL 6-13-20-27 7-14-21-28

MAYO 4-11-18-25 5-12-19-26

JUNIO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

JULIO 6-13-20-27 7-14-21-28

AGOSTO 3-10-17-24-31 4-11-18-25

SEPTIEMBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

OCTUBRE 5-12-19-26 6-13-20-27

NOVIEMBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24

DICIEMBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

AÑO 1992 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 4-11-18-25 5-12-19-26 104 16 120

FEBRERO 1-8-15-22-29 2-9-16-23

MARZO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

ABRIL 4-11-18-25 5-12-19-26

MAYO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

JUNIO 6-13-20-27 7-14-21-28

JULIO 4-11-18-25 5-12-19-26

AGOSTO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

SEPTIEMBRE 5-12-19-26 6-13-20-27

OCTUBRE 3-10-17-24-31 4-11-18-25

NOVIEMBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

DICIEMBRE 5-12-19-26- 6-13-20-27

AÑO 1993 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31 104 16 120

FEBRERO 6-13-20-27 7-14-21-28

MARZO 6-13-20-27 7-14-21-28

ABRIL 3-10-17-24 4-11-18-25

MAYO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

JUNIO 5-12-19-26 6-13-20-27

JULIO 3-10-17-24-31 4-11-18-25

AGOSTO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

SEPTIEMBRE 4-11-18-25 5-12-19-26

OCTUBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

NOVIEMBRE 6-13-20-27 7-14-21-28

DICIEMBRE 4-11-18-25 5-12-19-26

AÑO 1994 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 1-8-15-22-29- 2-9-16-23-30 105 16 121

FEBRERO 5-12-19-26 6-13-20-27

MARZO 5-12-19-26 6-13-20-27

ABRIL 2-9-16-23-30 3-10-17-24

MAYO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

JUNIO 4-11-18-25 5-12-19-26

JULIO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

AGOSTO 6-13-20-27 7-14-21-28

SEPTIEMBRE 3-10-17-24 4-11-18-25

OCTUBRE 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

NOVIEMBRE 5-12-19-26 6-13-20-27

DICIEMBRE 3-10-17-24-31 4-11-18-25

AÑO 1995 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 7-14-21-28 1-8-15-22-29 105 16 121

FEBRERO 4-11-18-25 5-12-19-26

MARZO 4-11-18-25 5-12-19-26

ABRIL 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

MAYO 6-13-20-27- 7-14-21-28

JUNIO 3-10-17-24 4-11-18-25

JULIO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

AGOSTO 5-12-19-26 6-13-20-27

SEPTIEMBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24

OCTUBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

NOVIEMBRE 4-11-18-25- 5-12-19-26

DICIEMBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

AÑO 1996 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 6-13-20-27 7-14-21-28 104 16 120

FEBRERO 3-10-17-24 4-11-18-25

MARZO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

ABRIL 6-13-20-27 7-14-21-28

MAYO 4-11-18-25 5-12-19-26

JUNIO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

JULIO 6-13-20-27 7-14-21-28

AGOSTO 3-10-17-24-31 4-11-18-25

SEPTIEMBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

OCTUBRE 5-12-19-26 6-13-20-27

NOVIEMBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24

DICIEMBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

AÑO 1997 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 4-11-18-25 5-12-19-26 105 16 121

FEBRERO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

MARZO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

ABRIL 5-12-19-26 6-13-20-27

MAYO 3-10-17-24-31 4-11-18-25

JUNIO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

JULIO 5-12-19-26 6-13-20-27

AGOSTO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

SEPTIEMBRE 6-13-20-27 7-14-21-28

OCTUBRE 4-11-18-25 5-12-19-26-

NOVIEMBRE 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

DICIEMBRE 6-13-20-27 7-14-21-28

AÑO 1998 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 3-10-17-24-31 4-11-18-25 104 16 120

FEBRERO 7-14-21-28 1-8-15-22-

MARZO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

ABRIL 4-11-18-25 5-12-19-26

MAYO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

JUNIO 6-13-20-27 7-14-21-28

JULIO 4-11-18-25 5-12-19-26

AGOSTO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

SEPTIEMBRE 5-12-19-26 6-13-20-27

OCTUBRE 3-10-17-24-31 4-11-18-25

NOVIEMBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

DICIEMBRE 5-12-19-26 6-13-20-27

AÑO 1999 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 2-9-16-23-30 3-10-17-24 103 16 119

FEBRERO 6-13-20-27 7-14-21-28

MARZO 6-13-20-27 7-14-21-28

ABRIL 3-10-17-24 4-11-18-25

MAYO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

JUNIO 5-12-19-26 6-13-20-27

JULIO 3-10-17-24-31 4-11-18-25

AGOSTO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

SEPTIEMBRE 4-11-18-25 5-12-19-26

OCTUBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

NOVIEMBRE 6-13-20-27 7-14-21-28

DICIEMBRE 4-11-18-25 5-12-19-26

AÑO 2000 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 1-8-15-22-29- 2-9-16-23-30 106 16 122

FEBRERO 5-12-19-26 6-13-20-27

MARZO 4-11-18-25 5-12-19-26

ABRIL 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

MAYO 6-13-20-27 7-14-21-28

JUNIO 3-10-17-24 4-11-18-25

JULIO 1-8-15-22-29 2-9-16-23-30

AGOSTO 5-12-19-26 6-13-20-27

SEPTIEMBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24

OCTUBRE 7-14-21-28 1-8-15-22-29

NOVIEMBRE 4-11-18-25 5-12-19-26

DICIEMBRE 2-9-16-23-30 3-10-17-24-31

AÑO 2001 SÁBADOS DOMINGOS TOTAL FERIADOS TOTAL

ENERO 6-13-20-27 7-14-21-28 74 12 88

FEBRERO 3-10-17-24 4-11-18-25

MARZO 3-10-17-24-31 4-11-18-25

ABRIL 7-14-21-28 1-8-15-22-29

MAYO 5-12-19-26 6-13-20-27

JUNIO 2-9-16-23-30 3-10-17-24-

JULIO 7-14-21-28 1-8-15-22-29

AGOSTO 4-11-18-25 5-12-19-26

SEPTIEMBRE 1-8-15 2-9-16

TOTAL DÍAS (sábados – domingos y feriados) 1.681

1681 Días x Bs. 18.356,55 (salario promedio sobre la base de las últimas comisiones devengadas) = Bs. 30.857.360,55

TOTAL A CANCELAR 30.857.360,55

En cuanto al reclamo de diferencias de los conceptos de utilidades, indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, observa este Juzgador que las mismas serán calculadas en base a la incidencia de los sábados, domingos y feriados ya calculada anteriormente de 18 mil 356 bolívares con 55 céntimos.

En cuanto a la indemnización por antigüedad y compensación por transferencia, tratándose de un salario mixto (parte fija y comisiones) y la prestación de antigüedad, evidencia esta Alzada que las dos primeras deben ser calculadas ex artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en base al promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior y la prestación de antigüedad a partir del 19 de junio de 1997, según las comisiones que devengó el actor mes a mes, cuyos montos no fueron aportados por el actor en su libelo de demanda y que son necesarios para calcular los montos correspondientes a sábados, domingos y feriados, para poder establecer la diferencia resultante a favor del actor, por lo tanto, al no evidenciarse en actas, las comisiones devengadas mes a mes, es imposible calcular los sábados, domingos y feriados a los fines de establecer su incidencia en la prestación de antigüedad, por lo tanto se ordenará una experticia complementaria, para cuya realización se deberán seguir los siguientes parámetros:

Corte de Cuenta: Desde el 14-10-87 al 19-06-97: 9 años, 8 meses y 4 días.

Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Indemnización de Antigüedad (promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior al mes de mayo de 1997):

300 días

Literal “b” del artículo 666 ejusdem ((promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior al 31 de diciembre de 1996):

300 días

Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem del 19-06-97 al 18-06-98;

19-06-97 al 18-06-98: 60 días

Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

19-06-98 al 18-06-99: 60 días

19-06-99 al 18-06-00: 60 días

19-06-00 al 18-06-01: 60 días

19-06-01 al 18-09-01: 15 días

20 días adicionales (2 correspondientes al año 1998; 4 correspondientes al año 1999, 6 correspondientes al año 2000, 8 correspondientes al año 2001)

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer las comisiones devengadas por el demandante durante el año inmediatamente anterior al mes de mayo de 1997 y al 31 de diciembre de 1996 y mes a mes, después del 18 de junio de 1997 hasta el 18 de septiembre de 2001, prorrateando dichas comisiones semanales para calcular los sábados, domingos y feriados de acuerdo a la tabla establecida en este fallo. 3º) Una vez calculados los sábados, domingos y feriados se deberá adicionar a los montos correspondientes la alícuota de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, según aparezca en los asientos contables de la demandada y se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo, que según la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica varia de acuerdo al periodo en que se causó: para el período 1996 a 1998 es de 50 días, 1998 al 2000 es de 54 días y del 2000 al 2002 es de 56 días.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, surge para la demandada la obligación de pagarlos, por lo que se condena a la parte demandada a pagar dichos intereses al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley del Trabajo promulgada en 1936 sucesivamente reformada, la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y la que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 14 de octubre de 1987 al 1 de mayo de 1991, desde el 1 de mayo de 1991 al 19 de junio de 1997 y desde el 19 de junio de 1997 al 18 de septiembre de 2001, capitalizando los intereses. 4º) El perito únicamente tomará en consideración la diferencia en la antigüedad calculada en base a las cantidades resultantes a favor del actor por la incidencia de las cantidades correspondientes a sábados, domingos y feriados.

Con respecto a la indemnización del artículo 125 de la LOT, si el actor tuvo un tiempo de servicio de 13 años 11 meses y 4 días; le corresponde 150 días por indemnización por despido injustificado y le corresponde 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, que sumados da la cantidad de Bs. 240 días a indemnizar. 240 días x Bs. 18.356,55 (incidencia de sábados, domingos y feriados) = Bs. 4.405.572,oo

En cuanto a la diferencia de utilidades demandada, reclama 120 días por concepto de participación en los beneficios de utilidades de los salarios devengados durante cada año, según la Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica:

Desde el 14 de octubre de 1987 al 31 de diciembre de 1987 : 2 meses x 120 días / 12 meses: 20 días de utilidades x Bs. 18.356,55 (incidencia de sábados, domingos y feriados): Bs. 367.131,oo

Desde el 1 de enero de 1988 al 30 de diciembre de 2000: 12 años x 120 días : 1440 días de utilidades x Bs. 18.356,55 (incidencia de sábados, domingos y feriados): Bs. 26.433.432,oo

Desde el 1 de enero de 2001 al 18 de septiembre de 2001: 9 meses x 120 días / 12 meses: 90 días de utilidades x Bs. 18.356,55 (incidencia de sábados, domingos y feriados): Bs. 1.652.089,50

TOTAL Bs. 28.452.642,50

En cuanto la diferencia reclamada por vacaciones, la misma se calculará de acuerdo a los periodos en que estas se causaron:

Del 14 de octubre de 1987 hasta el 13 de octubre de 1991: 24 días x 5 años = 135 días x Bs. 18.356,55= Bs. 2.478.134,25.

Del 14 de octubre de 1991 al 13 de octubre de 1996: 44 días x 6 años: 264 días x Bs. 18.356,55 = Bs.4.846.129,20

Del 14 de octubre de 1996 al 13 de octubre de 1998: 50 días x 2 años= 100 x Bs. 18.356,55 = Bs. 1.835.655,oo.

Del 14 de octubre de 1998 al 13 de octubre de 2000: 54 días x 2 años: 108 x Bs. 18.356,55 = Bs. 1.982.507,40

Del 14 de octubre de 2000 al 18 de septiembre de 2001: 11 meses x 56 días/12 meses= 51,33 días x Bs. 18.356,55 = Bs. 942.241,71.

TOTAL: Bs. 12.084.667,56

Las cantidades antes especificadas alcanzan a la cantidad de 75 millones 800 mil 232 bolívares con 61 céntimos por concepto de sábados, domingos y días feriados, diferencias en la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, y diferencia de en utilidades y vacaciones, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por diferencia de indemnización de antigüedad, compensación por transferencia y prestación de antigüedad.

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 75 millones 800 mil 232 bolívares con 61 céntimos, condenada a pagar por concepto de sábados, domingos y días feriados y diferencias en indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, y diferencia en utilidades y vacaciones , más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para calcular la diferencia de prestación de antigüedad y diferencia en el corte de cuenta (indemnización por antigüedad y compensación por transferencia), desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución del presente fallo, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre los lapsos antes referidos, excluyendo los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, caso fortuito, fuerza mayor, inactividad del demandante y el tiempo en que estuvieron cerrados los Tribunales laborales por causa de la implementación de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de 75 millones 800 mil 232 bolívares con 61 céntimos, por concepto de sábados, domingos y días feriados, diferencias en la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, y diferencia en utilidades y vacaciones más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por diferencia de prestación de antigüedad y diferencia en el corte de cuenta (indemnización por antigüedad y compensación por transferencia), causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 18 de septiembre de 2001 hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso planteado por la representación judicial de la parte demandada y la desestimativa del recurso planteado por la parte actora, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se anulará el fallo recurrido y se estimará parcialmente la demanda. Así se decide.

No habrá condenatoria en costas dado el carácter parcial de la decisión.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.H.R.C..

2) SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.H.R.C..

3) SE ANULA el fallo apelado.

4) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA de cobro de diferencia de prestaciones sociales, restitución de vehículo por causa del delito de apropiación indebida calificada y acción mero declarativa de propiedad de acciones, incoada por el ciudadano J.H.R.C.; en contra de la sociedad mercantil BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA S.A..

5) SE ORDENA a la demandada BRISTOL MYERS SQUIBB DE VENEZUELA S. A. la cancelación al actor de las cantidades que se expresan en la parte motiva de este fallo.

6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dado el carácter parcial de la condenatoria.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

En Maracaibo a trece de marzo de dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez

El Secretario,

F.P.P.

En el mismo día de la fecha, siendo las 14:45 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, hallándose dando despacho el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de lo que como Secretario del mismo, certifico.

F.P.P.

MAUH / FJPP / KB