Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Septiembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 5 de septiembre de 2006

195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2006-000883

ASUNTO : IP01-R-2006-000126

JUEZA PONENTE: MARLENE J MARÍN de PEROZO

En fecha 17 de agosto de 2006, se declaró ADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por el Abogado H.D.P.S., titular de la cédula de identidad N° 13.370.008, inscrito en el Inpreabogado con el N° 87.888, como Defensor Privado del imputado WILKOX O.L.P., sin identificación especifica en el recurso, contra el auto dictado el 10 de julio de 2006, por el Tribunal Primero de Control de esta Sede Judicial, dirigido por el Juez JOSÉ ALBERTO GONZÁLEZ CELIS, donde con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en fecha 09 de julio de 2006, se decretó LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra dicho ciudadano, en el ASUNTO N° IP01-P-2006-000883, que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO, tipificados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en perjuicio de H.R.Z. y C.N..

Estando dentro del lapso establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para resolver sobre la procedencia de fondo del presente recurso, con estricta sujeción a la Resolución N° 72 de fecha 08 de agosto de 2006, emana del Tribunal Supremo de Justicia, Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que de acuerdo a su interpretación, se observa que la presente causa se encuentra dentro de los asuntos que por vía de excepción debe conocer este Tribunal en este período de “RECESO JUDICIAL” , pasa esta Sala a resolver sobre las directrices siguientes:

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La Defensa del imputado WILKOX O.L.P., fundamentó el presente recurso de apelación en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en el acta policial no se determina claramente, el momento en el cual fue aprehendido su defendido, pero si se desprende, que no fue aprehendido in fraganti en la comisión de delito alguno, ni en los que le imputa el Ministerio Público, evidenciándose una violación a la disposición constitucional prevista en el ordinal 1° del artículo 44.

Alegó que el cuerpo policial que lo detuvo, simplemente, se basa en manifestar que su defendido:

• “…fue presuntamente, un vehículo (sic) con las mismas características del Vehículo de mi defendido había (sic) sido visto en un sitio, en donde momentos antes se había suscitado un hecho punible…”,

• no realizándose señalamiento o grado de participación alguno en los hechos por los cuales se detuvo, “…simplemente, y por cuanto su vehículo coincidía con las característica (sic) del vehículo se asemejaban (sic) fue detenido es decir, por sospechoso…”,

• Alegando que ello es una violación al principio de libertad, y que de las actuaciones no existen elementos de convicción que determine algún grado de participación en los hechos.

• Asumió, que el Ministerio Público mal podría hacer la referida imputación, al evidenciarse que no existe algún elemento de tipo doloso o de acción, que pudiese comprometer la responsabilidad penal de su representado, como también se desprende de la declaración de la víctima.

• En cuanto al delito de porte ilícito de arma de fuego, señaló que de la declaración de los funcionarios policiales actuantes, en el acta policial se manifiesta que su defendido no portaba ningún objeto (arma de fuego) que pudiese presumir su responsabilidad, y luego de detenido, violando igualmente el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado al artículo 205 eiusdem, en la inspección corporal debieron estar presentes testigos que dieran fe de lo sustraído, aún cuando a su defendido no le fue incautado en su poder ningún objeto de interés criminalístico en el vehículo de su propiedad, presuntamente y posteriormente estando en el Comando Policial, es que los funcionarios al inspeccionar el vehículo es que manifiestan que habían localizado las presuntas armas de fuego, violentando así el debido proceso y la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Invocó el contenido de la sentencia N° 225, de la Sala de Casación Penal, de fecha 23 de junio de 2006, Exp. N° 04-0123, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, de nuestro máximo Tribunal: “existe una falta de valoración de los hechos ya que con la simple declaración de los funcionarios no basta como elemento que determine la responsabilidad de la persona, pues se estaría violentando el principio de presunción de inocencia.”

• Manifestó que se violentó a su defendido la presunción de inocencia, debido proceso, derecho a la defensa y afirmación de libertad.

• Aseveró citando el artículo 61 del Código Penal, que conforme al sistema acusatorio y la “…condición de imputabilidad para la formulación del juicio de culpabilidad y subsiguiente responsabilidad…”, se requiere que el sujeto haya cometido el hecho, y según la doctrina, para que haya dolo tiene que haber intención de realizar un hecho antijurídico, el cual, a su juicio, en la presente causa no se evidencia en actas, ni el de acción o acto que pudiese determinar su participación en los hechos, violentándose el in dubio pro reo.

• Solicitó se revoque y anule el auto impugnado, se ordene la libertad plena de su defendido. por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, y a todo evento de no ser decretada la nulidad absoluta, se otorgue “…una Medida Cautelar Preventiva (sic) de Libertad, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACION DEL RECURSO

El Ministerio Público, representado por el Abogado A.R.Q., con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, procedió a oponer contestación al recurso ejercido por la Defensa del imputado de autos, citando el contenido del acta policial de fecha 7 de julio de 2006, suscrita por los funcionarios Wualber Keibis M.G. y M.V., donde se evidencia:

• Que el imputado fue detenido a pocos momentos de cometerse el delito.

• Que iba en sentido contrario a la población de Bariro.

• Que de las declaraciones de los testigos H.R. y C.G.N., quienes son contestes, indican que la hora de cometerse el delito fue las 12:40 minutos aproximadamente, por lo cual acababa de ocurrir el hecho. configurándose perfectamente la flagrancia, teniendo que delitos flagrantes son los que se están cometiendo o se acaban de cometer, pudiendo darse hasta un margen de varias horas, si se está en persecución de los partícipes del hecho punible, por lo que a su juicio, el presente caso encuadra en los previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Que si yuxtapone los hechos narrados por los funcionarios policiales y la norma, se adhieren en forma perfecta, ya que del acta policial se desprende, que el imputado de autos se dirigía velozmente en sentido contrario a la población de Bariro, siendo detenido por funcionarios policiales en el sector la Jagua, en posesión del mismo y dentro del vehículo marca: Chevrolet, modelo: Caprice, color: Negro, placas amarillas de alquiler 013-328 que tripulaba, las armas y celulares incautado en el asiento delantero del conductor, donde se encontraban un arma de fuego, tipo pistola, dos cargadores, tres cartuchos del mismo calibre propiedad del ciudadano H.R., víctima del robo y de las lesiones ocasionadas a nivel de la cabeza, producidas por los atacantes al momento del hecho, y un teléfono móvil también propiedad de la Víctima, elementos suficientes.

• Conforme al ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución, contiene excepciones que dan garantía y límites a la actuación de los funcionarios del Estado, lo cual develó el Juez de Control, y tomando en cuenta la norma rectora, sus excepciones, las máximas de experiencia y la detención flagrante, aunado al hecho de que lo acompañan el peligro de fuga y de obstaculización establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

• La Defensa incurre en un error al establecer parámetros de la visita domiciliaria previstos en el artículo 202 del COPP y la inspección de personas, prevista en el artículo 207 eiusdem.

• Agregando, que no se podría llevar consigo a testigos a una situación de alta peligrosidad, con personas que acaban de cometer delito, armados y exponerlos a una situación riesgosa, por lo cual considera que dicho vicio no tiene asidero legal, ni se violentó en el procedimiento de detención y registro del imputado.

• Evidenciándose que los elementos expuestos en la audiencia de presentación son: la comisión de un delito perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que por su magnitud merece pena privativa de libertad.

• En cuanto al señalamiento del artículo 61 del Código Penal, indicando que su defendido no asumió conducta dolosa que pudiese determinar su manera de participación en los hechos, estima el Fiscal, que ello resulta contrario a lo que contienen las actas del presente expediente, por cuanto hay suficientes indicios y evidencias que ligan al imputado con el hecho, no pudiendo desligarse del mismo con un simple comentario de no saber acerca de los objetos encontrados en su poder, como lo expusiere en su declaración en la audiencia de presentación; elementos éstos, que rompen con la presunción de inocencia y que dan al Juez indicios de que tiene participación directa en el hecho delictuoso,

• Respecto la violación de los derechos y la nulidad absoluta de la decisión, estima quien contesta, que los funcionarios policiales actuaron conforme a derecho y en cumplimiento de su deber, no se aprecia vicio en la decisión emana del Tribunal Primero de Control, no estima conducente la nulidad de la decisión, ni de la actuación policial.

• Solicitó desestimación del recurso interpuesto por la Defensa y de igual forma se deseche la solicitud de una medida menos gravosa y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado.

CAPITULO TERCERO

DECISION RECURRIDA

En el Asunto N° IP01-P-2006-000883, el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó en fecha 10 de julio de 2006, el pronunciamiento siguiente:

Visto lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Publico. Lo declarado por el Imputado y lo alegado por la defensa, este Tribunal antes de decidir hace las siguientes consideraciones: Alega la defensa que el ciudadano Fiscal, no califica el delito que se le atribuye a su defendido, por cuanto el no participo en el Robo, siendo que todos los delitos contemplan la figura de los Autores materiales, los intelectuales, la complicidad y la cooperación, de manera que una persona al ser cómplice de determinando delito, se hace acreedor de la Pena aplicable al autor material del mismo y en esta audiencia el Fiscal solo precalifican los delitos, por cuanto la calificación definitiva, debe hacerla el Fiscal en el momento de presentar un acto conclusivo. Por otra parte solicita la defensa la Nulidad de las Actas, por cuanto en el momento de practicar la revisión del vehículo, no hubo la presencia de los dos testigos que exige la ley, cuestión que no es procedente porque los Artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, que tratan de la Inspección de personas y de vehículos, no establece la necesidad de la presencia de testigos, siendo el requisito para este tipo de revisiones que el advierta la persona, acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, la presencia de Testigos la establece la ley para la Inspección de Sitios y allanamientos de morada.

PELIGRO DE FUGA: Existe el peligro de Fuga en el presente asunto, por cuanto el imputado no reside en esta ciudad y existe la presunción legal por la Pena que pudiera llegar a imponérsele, que sobrepasa lo estipulado en la ley para considerar tal peligro.

PELIGRO DE OBSTACULIZACION: Existe el Peligro de que el imputado teniendo conocimiento donde viven las victimas, pueda influir en ellas para que se comporten de manera desleal en el proceso, obstaculizando de esta manera la prosecución del Proceso

DAÑO CAUSADO: Por otra parte le (sic) Robo a mano Armada es un delito pluriofensivo, por cuanto afecta el derecho a la propiedad, el derecho a la vida y a la seguridad personal de las victimas, que son sorprendidos a mano armada, sin poder defenderse de la agresión a la que son sometidos.

ELEMENTOS DE CONVICCION

Se encuentran acreditado (Sic) en las actas del expediente los siguientes Elementos de Convicción en contra del imputado 1), Con el Acta Policial practicada por Funcionarios Adscritos a la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, con sede en Dabajuro la cual explana como sucedieron los hechos y explican que mientras se encontraban de patrullaje, les informan que se trasladen a la población de Bariro, ya que se estaba cometiendo un robo a mano armada y que los delincuentes se trasladaban en un Caprice Negro, con placas de libre, avistando un vehículo por el sector la primavera, con las mismas características de las aportadas, por lo que proceden a perseguirlo, dándole alcance en dabajuro procediendo a la respectiva requisa, encontrando en la parte delantera del vehículo, tres Armas de fuego, cargadores, proyectiles y dos teléfonos celulares, procediendo a la detención del Imputado 2) Con la Denuncia formulada por el ciudadano H.G.R.Z., por ante la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales, con sede en Dabajuro, en la cual expone las circunstancias de Modo Tiempo y lugar de los hechos, señalando las características de los sujetos y describiendo los objetos que le fueron despojados, entre ellos una pistola marca Smith and Wesson con dos cargadores y un celular, marca motorola, modelo 265, objetos que fueron incautados en el vehículo que conducía el Imputado presente en sala. Igualmente señala que una señora residente del lugar le manifestó que un vehículo Caprice negro, con placas amarillas había dejado a los dos hombres cerca de allí. 3) Con el Acta de entrevista realizada al ciudadano C.G.N.C., en la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales, con sede en Dabajuro, en la cual expone las circunstancias de modo Tiempo y Lugar de los Hechos, describiendo a los autores y las Armas que portaban para el momento. 4) Con el acta de control de evidencias, realizada por Funcionarios Adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Falcón, en la cual dejan constancia de las evidencias incautadas , entre ellas dos Revólveres y la pistola Smith and Wesson, serial A594778, con dos cargadores y el teléfono celular marca movistar, modelo 265, propiedad de la Victima H.G.R..

DECISION

En consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón ubicado en la ciudad de S.A. deC., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, existiendo un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen Elementos de convicción para estimar que el imputado presente en sala es el Autor del mismo, que existe peligro de fuga, de obstaculización de la Justicia y por el daño causado Decreta: la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano WILKOX O.L.P. …por la presunta comisión del Delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de fuego, previsto y sancionado en el Artículo 458 y 277 del Código Penal respectivamente, en perjuicio de H.R.Z. Y C.N.. SEGUNDO: Se decreta el Procedimiento Ordinario

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CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad para emitir el pronunciamiento en el presente asunto penal, procede esta Sala a emitirlo en los siguientes términos:

El recurrente de autos, denuncia que la aprehensión de su defendido no fue en situación de flagrancia, por tanto en su criterio existe una violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, oportuno citar su contenido, el cual señala:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Etimológicamente flagrante es lo que flagra, lo que se está ejecutando, flagrar es arder o resplandecer, guarda relación directa con lo vidente, resplandeciente.

Nuestra ley adjetiva penal, contempla en su artículo 248 la “aprehensión por flagrancia” y lo define como:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

La Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, expediente N° 01-0650, estableció: “… la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable identificación del imputado…”

Efectivamente al concatenar el texto constitucional contenido en el artículo 44 ordinal 1°, denunciado como violado por la parte recurrente, con la norma del artículo 248, la misma presenta una excepción y específicamente es, la situación de flagrancia.

En opinión de la Dra M.S.D.V., en el Libro “IX Jornadas de Derecho Procesal Penal” UCAB, Caracas 2006, quien señala:

… en concordancia con la norma constitucional, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 248 y 373 también autoriza la privación de libertad en los casos de aprehensión por flagrancia, en los que la persona haya sido sorprendida cometiendo un delito o a poco de haberlo cometido, en el mismo lugar o cerca de éste, con armas, instrumentos u otros objetos relacionados con el delito. Aquí lo que se persigue es evitar que se consume el hecho punible, proteger a la víctima de los efectos del delito y recuperar e incautar todos aquellos objetos relacionados con el hecho y que eventualmente van a constituir los elementos de convicción para demostrar en el proceso el cuerpo del delito y la responsabilidad de los autores y partícipes, con lo que en definitiva, nuevamente lo que se busca es el resultado del proceso.

(Pg 219 y 220)

Con relación a ello debemos observar que, la ley adjetiva penal regula la igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear la práctica de los actos realizados por los órganos de investigación penal. Las actuaciones practicadas, ad inicio, son diligencias de investigación, cuya finalidad es la de llevar al director de la investigación, el Fiscal del Ministerio Público, en esta etapa incipiente del proceso, la formación de un criterio sobre el hecho acaecido y así poder, luego de las investigaciones a las que haya lugar, culminar con un acto conclusivo.

El autor español, M.E., en su Obra “La mínima Actividad Probatoria en el P.P.” (1977), J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, reseña: “... la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un Juez tendrá la naturaleza de acto de prueba.”

Hacemos especial referencia a ello, toda vez que en el asunto objeto de estudio y en esta fase incipiente del proceso, el inicio de la investigación policial obedeció (según Acta Policial de fecha 7 de julio de 2006 que riela al folio treinta y seis (36) del presente asunto, suscrita por el Distinguido (PF) WUALBER KEIBIS M.G., adscrito a la Brigada Motorizada de la Zona N° 5 de la Policía de Falcón) a una comunicación radial efectuada desde el Comando de la Comisaría N° 5, donde se informa, sobre la comisión de un ROBO A MANO ARMADA cometido en perjuicio del ciudadano H.R., … y con fundamento en el artículo 112 y 169 del COPP., deja constancia de la diligencia practicada:

“ En esta misma fecha siendo la 01:20 horas de la tarde, encontrándome efectuando labores de patrullaje en la Unidad Motorizada M-0187, en compañía del DTGDO M.V., recibo comunicación vía radio desde el comando de la comisaría Policial N° 5, donde me informan me traslade a la vía de Bariro donde presuntamente se estaba cometiendo un robo a mano armada en perjuicio del ciudadano H.R., y que los presuntos autores del hecho se movilizaban en un vehículo caprice color negro, placas amarillas de “libre”, recibida la información me trasladé al sitio indicado fue entonces cuando iba por la carretera nacional F.Z. a la altura del sector la P. delM.B. avisté un vehículo en sentido contrario el cual presenta las características similares a las aportadas… procedo inmediatamente a dar la vuelta y emprender veloz persecución, dando alcance al mismo en el sector La Jagua del Municipio Dabajuro, dando la voz de alto, al detenerse el mismo al borde de la vía procedo a identificar a su conductor como WILKOX O.L.P., venezolano, fecha de nacimiento 13-08-75, soltero, chofer, cédula de identidad N° 13.420.489, natural y residenciado en el sector Los Háticos por abajo, al lado de la antigua Coca Cola, Maracaibo Estado Zulia, a quien efectuó una inspección personal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal penal, no logrando encontrar dentro de sus ropas o adherido a su cuerpo evidencias de interés criminalístico, seguidamente efectuó una inspección al vehículo caprice Chevrolet color negro, placas 013328, año 1982, serial carrocería 1N694CV110776, logrando encontrar en una abertura del asiento delantero lado derecho lo siguiente: Un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca Smith & Wesson, calibre 9mm, serial A594778 con dos (02) cargadores con tres (03) cartuchos del mismo calibre, Un (01) arma de fuego tipo revólver marca Colts, calibre 357, serial J874273T, con seis (06) cartuchos del mismo calibre sin percutir, un arma de fuego tipo revólver, marca A.R. S.A., calibre 38, serial maza 5845 con un cartucho percutido, un (01) celular marca KYocera 514, serial H43388E20 con su bateria, un (01) celular motorota 265, serial 5JU60200DCJ1434, 54EA022KM, y cuatro tiras de telas, vista y colectada la evidencia se procedió a la aprehensión de este ciudadano, a quien se le hizo lectura de sus derechos Constitucionales y de imputados, para luego trasladar el procedimiento en su totalidad hasta esta comisaría donde fue recibido por el Sto 2do ROIMAN CHIRINOS (Jefe de los Servicios), haciendo la respectiva notificación al Fiscal…”

Del contenido del Acta levantada por el funcionario policial para dejar constancia de su actuación, se extraen elementos que coinciden y encuadran perfectamente con el hecho cometido, y no se observa, como lo refiere el recurrente, que su detención haya sido por “sospechoso”, argumento éste que se desvanece, al encontrarse dentro del vehículo que tripulaba los siguientes objetos:

• Un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca Smith & Wesson, calibre 9mm, serial A594778 con dos (02) cargadores con tres (03) cartuchos del mismo calibre.

• Un (01) arma de fuego tipo revólver marca Colts, calibre 357, serial J874273T, con seis (06) cartuchos del mismo calibre sin percutir.

• Un (01) arma de fuego tipo revólver, marca A.R. S.A., calibre 38, serial maza 5845 con un cartucho percutido.

• Un (01) celular marca Kyocera 514, serial H43388E20 con su bateria.

• Un (01) celular motorota 265, serial 5JU60200DCJ1434, 54EA022KM.

• Cuatro (04) tiras de telas.

En consecuencia, no se observa violación al Principio de la Libertad, denunciado por el quejoso, por cuanto existen elementos que comprometen la conducta del imputado de autos, con lo cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa

Continua el quejoso de autos señalando que, el Representante de la Vindicta Pública no puede hacer referencia a la imputación, porque en su criterio no existe elemento de tipo doloso o de acción.

Es necesario aclarar, que el presente asunto penal se encuentra en la fase investigativa, una fase incipiente, que comienza con las actuaciones indicadas por el Representante de la Vindicta Pública como Director de la Investigación y Representante del Estado en la búsqueda de la verdad, quien está en la obligación de investigar y buscar los elementos de prueba que sirvan tanto para inculpar como para exculpar, como parte de buena fe en los procesos penales.

En el caso examinado, el Ministerio Público tiene un lapso de ley, dentro del cual debe presentar su acto conclusivo, previsto en la norma contenida del artículo 250 de la ley adjetiva el cual prevé:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva…

Por otra parte, denuncia el Recurrente de autos, que no se desprende de las declaraciones de los funcionarios actuantes, que su defendido portase arma de fuego, aparte de que, en su criterio, se violó el contenido del artículo 202 y el 205 de la ley adjetiva.

En este sentido debe insistir este Tribunal Colegiado que la presente investigación se encuentra en una etapa que apenas comienza, sin embargo, tal y como lo sostiene la sentencia N° 346 de fecha 28 de septiembre de 2004, Expediente 040228, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de la Sala de Casación Penal que estableció:

En efecto, estima la Sala que para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del causado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines d determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme a la ley sobre armas y explosivos; o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio;…

Con fuerza en el citado criterio estima esta Alzada que se desprende del acta policial levantada con ocasión al procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales, que las armas referidas fueron encontradas dentro del vehículo que conducía el imputado de autos, investigación ésta que apenas está en sus inicios, la cual debe llevarse a cabo, a los fines de determinar las causas o motivos por las cuales dichas armas se encontraban en el interior del vehículo tripulado por el hoy imputado, investigación ésta que debe continuarse para determinar la responsabilidad y grado de participación en el hecho del hoy imputado, por lo que carece de fundamento la denuncia interpuesta y así se decide.

Respecto a la presencia de testigos para proceder a incautar los objetos de interés criminalísticos, la misma decae por si sola, por cuanto los funcionarios policiales practicaron la detención del ciudadano imputado en flagrancia, esto es a poco tiempo de haberse cometido el hecho delictivo, y tal como se desprende del acta policial de fecha 7 de julio de 2006, la cual riela al folio treinta y seis (36) de las actuaciones, donde cursa denuncia N° 066:

siendo las 2:45 horas de la tarde, en la Zona Policial N° 2, Municipio Autónomo Dabajuro, Comisaría C/2do (F) R.S.

, donde compareció el Ciudadano H.G.R.Z., venezolano, fecha de nacimiento 21/10/64, soltero, ganadero, C.I .N° 9.504.726, residenciado en la Calle San Antonio, Casa Chepa, quien conforme al artículo 286 del COPP, manifestó: Yo voy en mi camioneta por la vía de Bariro y veo dos tipos armados al lado de la vía y llame a la policía y le pasé la información, después me regreso y veo que viene la camioneta de la cooperativa “Prolavar” y lo mando a parar para avisarle que por ahí andan dos tipos armados y la camioneta se para y cuando le voy a decir salen dos tipos armados y me dieron con la echa de una de las armas, me amarraron junto a Castulo, la señora y una niña y sacaron los reales que estaban en la camioneta de la cooperativa y a mi me sacaron de la camioneta la pistola, un radio portátil y un teléfono celular Movistar y se fueron por el montey (Sic) quedamos ahía (Sic) hasta que pasó un carro y nos ayudaron a desatar y después una señora residente de ahí me dijo que había visto pasar varias veces un caprice color negro con placas amarillas que había dejado dos tipos cerca de ahí y volvi a llamar a la policía…”

Del texto del acta trascrita parcialmente, se desprende que, las características del vehículo denunciado coinciden con las características del vehículo tripulado por el hoy imputado, y desde el momento en el cual fue interpuesta la denuncia al momento en el cual fue aprehendido el imputado de autos, acababa de ocurrir el hecho delictivo, lo que nos coloca en primer término, que fue aprehendido en flagrancia, y en segundo lugar, que hubo unas víctimas que pueden aportar información trascendental para la búsqueda de la verdad, aunado que para la detención flagrante no se requiere de las formalidades previstas en los artículos 202 y el 205 de la ley adjetiva, relativos a la presencia de testigos, y en el caso de autos, si la aprehensión en flagrancia se somete a estrictos requisitos de control, los cuales sean, la presencia de testigos o de una orden judicial, las actividades delictivas operarían con toda normalidad. Insiste este Tribunal Colegiado en que es absolutamente contraproducente que para la detención en flagrancia, deban los órganos auxiliares de policía hacerse acompañar de testigos, habida cuenta del riesgo que se presenta cuando quien comete un hecho delictivo procura evadir su responsabilidad y en consecuencia emprender la huida, con lo cual aparte de poner en riesgo la vida del funcionario y el de la persona que comete el hecho delictivo, deba agregarse el riesgo de la vida de un testigo.

En este sentido el autor P.S., Eric, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal “, señala que:

El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objetos que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar.

…los resultados incriminatorios de un cacheo o inspección de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el inspeccionado, sólo pueden ser tenido como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados.

De la revisión de las actuaciones que efectuó este Tribunal Colegiado no se observó violación del debido proceso ni de la presunción de inocencia, por cuanto una vez aprehendido el imputado fue puesto a la orden del Ministerio Público, quien lo presentó al Juez de Control, garantizando éste sus derechos y garantías constitucionales, con el ejercicio de una defensa técnica, por cuanto el caso en estudio se encuentra en la fase investigativa y existen elementos que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, con lo cual se declara sin lugar esta denuncia y así se decide.

El Recurrente de autos, fundamenta, que la simple declaración de los funcionarios no basta como elemento para determinar la responsabilidad de su defendido.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, de fecha 09 de junio de 2005, Expediente AA30-P-2005-000229, que estableció:

La fase de investigación es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permiten determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado.

Al respecto debe aclarar esta Sala, que la fase investigativa es la primera fase y su objeto es preparar el juicio oral y público, mediante la investigación sobre la verdad de los hechos acaecidos, recolectando todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Para lograr la verdad en esta fase investigativa, el Representante de la acción en nombre del Estado, el Ministerio Público, ordena la apertura de la investigación y las diligencias destinadas a establecer la comisión del hecho ilícito y de sus autores o partícipes, asegurando los objetos activos y pasivos que guardan relación con la comisión del mismo, apoyándose en los órganos de policía de investigaciones penales, tal y como lo señala la norma prevista en el artículo 110 del texto adjetivo penal, estos son,

Desde la perspectiva del Código Orgánico Procesal Penal, estos funcionarios actuarán bajo la subordinación del Ministerio Público, como dueños de la acción penal en nombre del Estado, siendo los sujetos idóneos para dirigir los procedimientos dirigidos para obtener las evidencias.

Sin embargo observemos, a la luz de esta denuncia presentada por la defensa técnica, que conforme a lo previsto en el artículo 112 de la ley adjetiva penal

Del análisis realizado, relatan y sostienen las actas levantadas por los funcionarios actuantes en el proceso de aprehensión del Imputado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, quienes aseguraron los objetos activos y pasivos de la comisión del delito, dejando constancia en el acta que a tal efecto fue levantada conforme al artículo 112, lo que en esta fase del proceso, en nada se relaciona con la denuncia interpuesta por la Defensa Técnica, porque estamos en presencia de un acta suscrita por funcionarios policiales en una etapa incipiente, donde la continuidad de la investigación llevará al esclarecimiento de los hechos, sin quebrantamiento del principio de presunción de inocencia, ni el debido proceso.

Respecto de este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz de fecha 14 de octubre de 2006, Sentencia N° 3090 Expediente 05-1750, que estableció:

Por otra parte, el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal estatuye:

Investigación de la Policía. Si la noticia (de la perpetración del hecho punible. Nota de la Sala) es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Del contenido de las disposiciones legales que antes se transcribieron, se deduce palmariamente que, contrariamente a la referida denuncia de la parte actora, el referido cuerpo policial de investigación no actuó de manera arbitraria, pues sí estaba facultado para el aseguramiento de lo que sería el objeto pasivo del delito que se denunció, razón por la cual estaba legítimamente dotado por la ley para la expedición de la orden de solicitud y retención del referido bien; ello, sin perjuicio de la obligación, a cargo de dicho órgano, de notificación al Ministerio Público, en relación con el conocimiento de la comisión del hecho punible, así como de las diligencias y actuaciones relativas a la identificación y ubicación de los partícipes en la comisión del mismo, así como el aseguramiento de los correspondientes objetos activos y pasivos

En el caso de autos, la práctica de la diligencia fue ejecutada por funcionarios adscritos a la Policía de Falcón, quienes en una situación de delito flagrante están facultados para practicar esta diligencia, preservar las evidencias y notificar al Ministerio Público la diligencia ejecutada.

Del asunto examinado se constató que al Imputado de autos se le garantizó su derecho de defensa y la medida Privativa de libertad decretada en su contra fue dictada por el órgano competente para decretarla, con las garantías constitucionales, es decir, no fue dictada fuera de los límites que prevé la ley adjetiva penal, motivo por el cual debe declararse sin lugar este motivo del recurso y así se decide.

Asimismo, denuncia la defensa Técnica la violación del Principio in dubio pro reo, por cuanto de las actuaciones no se evidencia la acción o cualquier otro acto ejecutado por su defendido que pudieses determinar su participación en el hecho, lo que, en su criterio, no se evidencia de las actas.

Con relación a la presente denuncia, insiste este Tribunal Colegiado que el presente asunto penal, esta en una fase de inicio de la investigación donde las partes, tanto la Representación Fiscal, como la Defensa Técnica puede proponer cuantas diligencias considere oportunas y convenientes, para el esclarecimiento de los hechos en esta fase investigativa, que en todo caso, arrojará los elementos que inculpen o exculpen al imputado de autos, habida cuenta que la Privación Preventiva de Libertad , se encuentra limitada en el tiempo por un requisito indispensable y este es el ACTO CONCLUSIVO que opera por ley, y en caso de no presentarse, transcurridos el lapso, de treinta días, o en su defecto, los 30 días más la prorroga legal, habiéndolo solicitado el Fiscal del Ministerio Público y en el caso de haber sido otorgada por el Juez de Control, previa formalidades de ley, al vencimiento de la misma, que indefectiblemente debe finalizar con la presentación de un acto conclusivo, acusación, sobreseimiento, o el archivo fiscal.

En relación al alegato de la Defensa de que debe existir dolo, es decir, la intención de realizar un hecho antijurídico y que no se evidencia de las actas la participación de su defendido, este Tribunal aprecia de las actuaciones que conforman el asunto penal, que la conducta del imputado se encuentra comprometida con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, actas policiales, denuncias de las víctimas, evidencias encontradas en el auto que tripulaba, elementos que comprometen su responsabilidad con lo cual se declara sin lugar este motivo de recurso y así se decide.

En cuanto a la solicitud de revocatoria de la decisión o la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, consideran quienes acá suscriben el presente fallo, que la decisión recurrida no adolece de los vicios denunciados por la defensa técnica y que por argumento en contrario, el Ad Quo valoró y ponderó los elementos de convicción presentados, con lo cual esta Instancia Superior considera, luego de haber dado respuesta a todos y cada uno de los vicios denunciados, que el presente recurso debe declararse SIN LUGAR y CONFIRMARSE LA DECISIÓN RECURRIDA, ASI SE DECIDE.

CAPITULO QUINTO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado H.D.P.S., antes identificado, como Defensor Privado del imputado WILKOX O.L.P., titular de la cédula de identidad N° V- 13.420.489, natural de S.B., Estado Zulia, de 30 años de edad, nacido el 13-08-1975, grado de instrucción: quinto grado, domiciliado en el sector Los Háticos por abajo al lado de la antigua Coca Cola, casa s/n, Maracaibo Estado Zulia, de profesión u oficio: taxista, de estado civil soltero, hijo de O.E.L. y M.M.P., contra el auto dictado el 10 de julio de 2006, por el Tribunal Primero de Control, en el asunto N° IP01-P-2006-000883, seguido contra su defendido por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y ROBO AGRAVADO, tipificados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en perjuicio de H.R.Z. y C.N.; donde con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación en fecha 9 de julio del corriente año, se decretó la privación judicial preventiva de libertad en su contra.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 04 días del mes de septiembre del año 2006.

Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

La Jueza Presidenta

M.M. DE PEROZO

Jueza Titular y Ponente

G.O.R.

Jueza Titular

R.A. MONTES

Juez Titular

Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo decidido.

La Secretaria

Resolución N° IG012006000527