Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Marzo de 2011

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE.-

Indica que el Municipio Autónomo J.M.d.E.G. en el Sombrero, lo excluyo de nomina desde el mes de noviembre de 2.009 hasta la presente fecha, que lo suspenda o inhabilite de su cargo de auditor Administrativo el cual ingreso en fecha 16/12/1.987 a la mencionada alcaldía ya que el mismo se encontraba en reposo absoluto permanente por presentar enfermedad coronaria isquemica, infarto al miocardio e hipertensión arterial y en proceso de jubilación, por cuanto el mismo ha prestando servicio a la administración publica por mas de 25 años tal y como se desprende de los recaudos que reposan en el departamento de Recurso Humanos, derecho que efectivamente le corresponde de conformidad con la reforma de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estado y Municipios, constituyendo vías de hechos y violaciones a sus derechos fundamentales constitucionales, ya que con evidente abuso de poder por parte del jefe de Recurso Humanos de la mencionada Alcaldía, se violento de manera las garantías y derechos fundamentales como los son el derecho al trabajo y el derecho a una seguridad social consagrado en los artículos 80, 86 y 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así mismo el Jefe de Recurso Humanos de la alcaldía del Municipio J.M.d.E.G., haciendo caso omiso y violentando de manera flagrante los derechos fundamentales del M.M.H.E., como lo son el derecho al trabajo y derecho a jubilación no atendió a lo solicitado por la sindico Procurador Municipal abog. C.A.D.C., según oficio N° 051-2010 de fecha 09/06/2010 en la cual se le solicita al Jefe de Recurso Humanos…”en pro de evitar la interposición de una acción de a.c. cuya finalidad de restablecer la situación jurídica infringida, lo que lesionaría el patrimonio publico municipal, por lo que solicito que se le regularice el pago al ciudadano antes identificado… y se tramite la correspondiente jubilación si hay derecho a ello conforme al expediente respectivo.

Arguye, que se han consignado por ante el departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo J.M.d.E.G. el Sombrero, y no ha habido manera de obtener respuesta por parte de la mencionada alcaldía con respecto al estatus de mi persona, lo que ha operado es un total y hermético silencio por parte de dicha alcaldía sin emitir pronunciamiento alguno en reiteradas solicitudes. Solicitando que se le incorpore a nomina, que se le cancelen sus acreencias y se proceda al tramite respectivos de su jubilación que tanto por edad como años de servicio le corresponde ser jubilado.

Denuncia la negativa del ciudadano M.B.j.d.R.H. de la Alcaldía del Municipio J.M.d.E.G. el sombrero de incorporarme a la nomina y realizar la cancelación de las quincenas dejadas de percibir por estar de reposo absoluto tal y como consta en los reposos e informes médicos consignados por ante el departamento de recurso humanos de dicha alcaldía.

Expone que la decisión unilateral e inmotivada tomada por el ciudadano M.B.J.d.R.H. de la alcaldía de excluirme de la nomina y tampoco a darle curso al tramite de mi jubilación.

Finalmente solicita se declare con lugar la presente acción de a.c., que se ordene la incorporación a la nomina del ciudadano M.M.H.E., se ordene el tramite de su jubilación, que se le cancelen todas las quincenas dejadas de percibir, desde que fue excluido de la nomina, así como los demás conceptos que le corresponden como funcionario de la mencionada alcaldía.

II

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha señalado que, la distribución competencial en a.c. debe realizarse atendiendo no sólo a la naturaleza de los derechos lesionados, conforme lo indica el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, sino además salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, señalándose como competente al Tribunal de mayor proximidad para el justiciable. Verbigracia, ha sido el criterio que imperó en la sentencia de dicha Sala N° 1333/2002; así también la sentencia de la Sala Plena N° 9/2005, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, este Tribunal Superior, se declara COMPETENTE para conocer y tramitar la solicitud de Amparo interpuesta,. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Delimitado lo precedente pasa de seguidas esta Juzgadora a revisar la admisibilidad del amparo solicitado y a tal efecto, considera necesario analizar los presupuestos establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, relativos a las causales de inadmisibilidad de la acción, configurándose una previsión del Legislador a los fines de evitar que se tramite en vano un proceso cuya naturaleza encuentra su fundamento en el carácter expedito para el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida.

En ese sentido, tenemos que el Título II, intitulado “De la Admisibilidad”, artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra las llamadas causales de inadmisibilidad de la Acción de A.C., las cuales configuran una previsión del legislador para evitar que sea tramitado en vano un proceso de tanta envergadura y con características esenciales tan típicas (movilización inmediata del aparato judicial, preferencia en la tramitación), que deben ser analizadas en la etapa de admisión, no obstante, cuando se admita la solicitud de amparo debe hacerse la salvedad que la misma pueda ser declarada inadmisible con posterioridad, cuando dichas causales se verifiquen en el transcurso del proceso.

Ahora bien, cabe resaltar que la acción de a.c. es una vía extraordinaria que tiene por finalidad garantizar la protección de los derechos constitucionales denunciados como transgredidos, cuya vulneración pudieran causar o causen un daño inminente a la parte que solicita protección, por tanto constituye éste, un medio alternativo a la vía ordinaria, siendo que su uso debe ser exclusivamente cuando no exista remedio más rápido para subsanar o reparar la lesión de derechos constitucionales, en virtud de lo cual, la jurisprudencia en materia de a.c. ha sido celosa y reiterativa al sostener, que la existencia de otro medio para la resolución del conflicto planteado es una causa de inadmisibilidad, de modo que su utilización está restringida a casos donde la celeridad, la eficacia y la idoneidad reclamen un procedimiento de amparo.

Asimismo, se hace necesario señalar que la Jurisprudencia del M.T. de la República ha venido sentando importantes bases en cuanto a las diferencias complejas que existen entre el amparo y otras vías ordinarias de acceso y solicitud de tutela a los Órganos de Administración de Justicia, en aras de no desvirtuar la naturaleza del amparo.

En el caso de marras se observa que el accionante solicita se ordene la incorporación a la nomina del ciudadano M.M.H.E., se ordene el tramite de su jubilación, que se le cancelen todas las quincenas dejadas de percibir, desde que fue excluido de la nomina, así como los demás conceptos que le corresponden como funcionario de la mencionada alcaldía.

Así las cosas, se hace necesario dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten, ya sea a través de demandas o mediante recursos y acciones, sus reclamos judiciales, contra los Órganos o Entes de la Administración Pública, con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas que hayan generado daños.

Así pues, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, le atribuye competencia a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en los términos siguientes:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

. (Cursiva del Tribunal).

Ello conduce a afirmar que corresponde a estos Órganos Jurisdiccionales el control no sólo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, sino también, conocer de los hechos e inactividades de la Administración, siendo por tanto los competentes para ordenar el restablecimiento de los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de Órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo.

Siendo ello así, quien aquí decide debe precisar si la acción de a.c. interpuesta, es la vía idónea capaz de restablecer la situación jurídica presuntamente lesionada; para ello, se hace menester hacer referencia a lo establecido en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, específicamente en las normas que se transcriben a continuación:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

… (Omissis)…

. (Cursiva del Tribunal).

Asimismo, el numeral 5 del artículo 6 de la citada Ley de Amparo prevé:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

…(Omissis)…

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. …(Omissis)…

. (Cursiva del Tribunal).

Del contenido de las normas precedentemente transcritas puede colegirse que el supuesto del citado artículo 5 prevé también para la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otros, aquellos casos de actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de la administración que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional. Asimismo, el legislador en la precitada norma acopló el contencioso administrativo al constitucional, para garantizar el derecho a una tutela judicial que se considere verdaderamente efectiva, bien porque, por una parte, el contencioso revisa y controla la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, y por la otra, se garantiza que la situación jurídica de quien solicita la tutela no devenga en irreparable.

En ese sentido, es menester resaltar que la acción de a.c. es un procedimiento extraordinario, excepcional, siendo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se vean menoscabados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas ni operantes, es decir, la acción de a.c. tiene como finalidad restablecer situaciones jurídicas denunciadas como infringidas.

La existencia de otro procedimiento efectivo y distinto al a.c. que garantice la defensa y protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Por otra parte, debe indicarse que la Doctrina y Jurisprudencia Patria han hecho esfuerzos importantes para evitar que la acción de a.c. se utilice como mecanismo sustitutivo de los medios ordinarios, supliendo el carácter extraordinario que posee. Al respecto y con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cabe acotarse que no puede considerarse la acción de a.c. como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, capaces de restituir las situaciones jurídicas infringidas.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 963 de 5 de junio de 2001 (caso: J.Á.D. y otros) en lo que se refiere al artículo supra transcrito ha señalado:

En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles [...].

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado [...]

.

Asimismo, se hace imprescindible citar el criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 7 agosto de 2007 (caso: C.M.C.E.) que se transcribe parcialmente a continuación:

(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

. (Subrayado y negrilla de este Tribunal).

El criterio ut supra mencionado fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicando que “(…) ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)” (Cfr. Sentencia Nº 2.094 de la citada Sala de fecha 10 de septiembre de 2004, caso: “José Vicente Chacón Gozaine”).

No puede afirmarse de acuerdo con lo explanado, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiere sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta reputada como antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el Juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos.

De modo tal que, en diversos fallos respecto a la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha concluido, que el a.c. como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que haya sido lesionado (a), sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la misma Constitución garantiza (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 848/2000, 963/2000, 1120/2000, 1351/2000, 1592/2000, 27/2001, 454/2001, 1488/2001, 1496/2001, 1809/2001, 2369/2001 y 5.133/2005).

En el caso de marras, se evidencia que el accionante ciudadano M.M.H.E. solicita se ordene la incorporación a la nomina, se ordene el tramite de su jubilación, que se le cancelen todas las quincenas dejadas de percibir, desde que fue excluido de la nomina, así como los demás conceptos que le corresponden como funcionario de la mencionada alcaldía. Estima esta Juzgadora que existe otra vía idónea para recurrir contra las presuntas vías de hecho emitidas por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO J.M.D.E.G. EN EL SOMBRERO a través de la Querella Funcionarial, tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 94 y siguientes de la ley in comento ante esta misma jurisdicción, ello en atención a lo consagrado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, a los fines de obtener la reparación de la situación jurídica denunciada como infringida, pues como se mencionara ut supra el Juez en Sede Constitucional no puede actuar en sustitución de los mecanismos procesales naturales creados por el constituyente y el legislador, dado que éste no está facultado para condenar, crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, en especial como la solicitada, ya que ello escapa de su naturaleza principalmente restablecedora, pues los efectos que se puedan lograr con la sentencia dictada no variarían sustancialmente la situación jurídica existente para el momento de la interposición de la acción de amparo. Por ende, considera quien aquí decide, que el a.c.a. no resulta, en principio, la vía idónea para resolver el conflicto planteado en el caso de marras, aunado al hecho que no se evidencia que el accionante hubiere agotado la vía ordinaria.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional subsume la acción de a.c. interpuesta, dentro del supuesto de inadmisibilidad previstos en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en armonía con los criterios jurisprudenciales expuestos ut supra, razón por la cual deberá declararse su inadmisibilidad, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay actuando en Sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: