Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 8 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO SUCRE

Cumaná, 08 de noviembre de 2006

196º y 147º

ASUNTO Nº RP01-R-2006-000170

Ponente: YEANNETE CONDE LUZARDO

Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.H.G.F., actuando en su condición de Fiscal Encargado de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en el asunto seguido a los ciudadanos: D.M.C.C., titular de la cédula de identidad No 11.379.286, a quien se le sigue causa, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actualmente artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial del Estado Sucre, sede Cumaná, de fecha 27 de Junio de 2006, mediante la cual DECLARÓ LA NULIDAD PARCIAL DE LAS ACTUACIONES ( ALLANAMIENTO).-

Admitido el recurso en su oportunidad legal esta Corte de Apelaciones para decidir lo hace en los siguientes términos:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

El Fiscal undécimo del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra decisión emitida por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial, sustentándolo en las previsiones del artículo 447 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el tercer aparte del artículo 196 ejusdem, en el cual hizo los siguientes planteamientos:

OMISSIS

“En relación con la decisión que decretó la nulidad parcial de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales se puede notar que la misma se basó en fundamentos que de manera errónea estableció el Tribunal Cuarto de Control, en virtud de, (sic) que, como puede desprenderse de las actas que conforman el caso sub iudice, se puede notar que lo que origina el procedimiento en el cual resulta detenida la imputada D.M.C.C., es el hecho que la misma se encuentra al frente de su casa y al momento de observar la comisión policial, la misma emprende veloz carrera para evitar ser inspeccionada por los funcionarios, luego la misma es aprehendida y se le revisa una olla que tenía en su (sic) manos dando como resultado la incautación de las cantidades señaladas en el acta policial y acta de aseguramiento, posteriormente en virtud de esta situación se procedió a solicitarle permiso a la ciudadana en cuestión para ingresar a su vivienda, lo cual aceptó en presencia de los testigos como se deja constancia en el acta policial y en las entrevistas de los testigos.

Argumenta el recurrente que:

“Primeramente, no se puede pretender que en caso de delitos relacionados con el narcotráfico –ocultamiento-, se pretenda que ante la posibilidad cierta y fehaciente de que una persona esta (sic) ocultando drogas y que la misma corre desde la puerta de su casa hacia fuera, tengan los funcionarios que retirarse y solicitar una orden de allanamiento como lo señala el Tribunal Cuarto de Control, para estos casos se cuenta con los ordinales establecidos en el artículo 210 del COPP los cuales son una excepción al requisito de solicitud de orden de allanamiento, en este caso se cumplió con el ordinal 1 del referido artículo 210, como se dejó constancia en el acta, en este caso se obró para evitar que se siguiera cometiendo un hecho punible, como es el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes.

Continúa aduciendo que:

“En segundo lugar, se observa de las actuaciones que los funcionarios policiales solicitaron permiso a la señora D.M.C.C., quien de forma voluntaria accedió a tal pedimento y esto se puede observar del acta policial realizada por los funcionarios así como de las declaraciones de los ciudadanos L.A.C. SÁNCHEZ…

Tomando en consideración las declaraciones de los testigos, así como el acta policial, conjuntamente, con la decisión emanada de la Sala Constitucional de fecha 25-07-2005, No, 1978, en la cual señala “…Claro esta, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”…, por lo cual aplicando mutantis mutantis, el caso bajo análisis a la mencionada decisión se puede observar que la actuación realizada por los funcionarios policiales mediante la cual ingresaron a la vivienda de la ciudadana D.M.C.C. e incautaron la cantidad de 8,85 gramos de restos vegetales de presunta droga denominada marihuana, no adolece de vicios de ilegalidad por lo cual mal podría anularse la misma”.

Por último solicita la vindicta pública se declare con lugar el recurso de apelación y se anule la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Defensor Público Penal de la imputada D.M.C.C., Abogado J.A.A. dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“En ese orden lógico que ha de tener el pensamiento y los hechos, se atreve a considerar esta defensa pública, que no puede dársele un uso indiscriminado a la decisión invocada por el Ministerio Público en su recurso; y conforme a ello, que en las situaciones futuras a esa decisión bastará c (sic) a la policía el simple señalamiento de que el delito es flagrante, para luego utilizarse dicho señalamiento como un “ salvo conducto”, a falta de la debida orden judicial, que permitirá violar el domicilio de todo ciudadano de quien se sospeche, con fundamento o no, que está vinculado a delitos de drogas. Es decir, que esta Defensa Pública se niega a pensar, dentro de un esquema de pensamiento estrictamente garantista, que a la misma no puede dársele el estatus jurídico de receta infalible para todos los casos de necesidad de actuación policial…”

Continúa señalando que:

“¿Habían indicios de que en esa o en otra casa se vende droga? Indicios que el Ministerio Público desecha porque la distribución ha desaparecido del ámbito de las imputaciones ¿Qué conocimiento previo ofrece en cada caso la inteligencia policial? Porque debe partirse de la consideración de que no constituyen la mayoría los casos en los que se ingresa al domicilio de ciudadanos amparados por una garantía de su inviolabilidad obra del azar o instinto, agregándose que en estos últimos menos puede hablarse de consideraciones ex antes que legitimen actuaciones por flagrancia, habida cuenta que no son el instinto o el azar fuentes de conocimiento objetivos. De modo que si no actúa por azar o instinto, se actúa por un conocimiento previo que debe dar la pauta acerca de lo que se debe hacer para realizar el procedimiento sin vulnerar las garantías; lo cual significa calcular tiempos para la obtención de las correspondiente autorización (sic).

Alega que:

La segunda consideración que incorpora a su argumentación de recurso el Ministerio Público, también basada en respetada pero no compartida decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, versa sobre la legitimación del allanamiento y registro del domicilio por vía de autorización de la propietaria del mismo, en este caso, mi defendida.

“en primer término, dado el carácter contradictorio de las circunstancias que emanan de uno y otro razonamiento, a esta Defensa Pública, le luce que este último ha debido plantearse a todo evento; pues o se está legitimado para entrar porque estaban impidiendo los funcionarios policiales, que lo hicieron, la comisión de un delito flagrante de carácter permanente, luego no se requerirá autorización de nadie para entrar al domicilio, o, por el contrario no estaban impidiendo nada, y entonces éstos instruidos en este criterio de la Sala, de manera educada, solicitan autorización, esperan que la misma se produzca y luego, entran sin que ello constituyan violación de domicilio alguna.

Aduce que:

“…no comparte esta Defensa Pública el criterio de la autorización legitimante por parte del propietario del inmueble o morador del domicilio registrado, en estas circunstancias, porque en tanto es la autorización una manifestación de voluntad de una persona que está constreñida, eventualmente coaccionada, e inclusive, intimidada por la presencia policial, pareciera que esto ubica el tema del valor de esa autorización en el contexto doctrinal de los vicios del consentimiento; y entonces un consentimiento (la autorización) arrancada así, por la presencia intimidante o por la violencia policial, en determinadas circunstancias, echaría por tierra toda la fundamentación teórica de corte garantista sobre la inviolabilidad del domicilio , que tiene por virtud no solo el control jurisdiccional de los órganos policiales (qué nadie duda en la necesidad de que lo estén), sino también la intervención de ciudadanos como testigos para la necesaria transparencia de esa actuación; todo lo cual males mayores, con los cuales ganamos todos.

Finalmente solicita el Defensor Público Penal que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juez Cuarto de Control de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de junio de 2006, decidió lo siguiente:

OMISIS

…Para proveer sobre lo solicitado por las partes se hace necesario verificar los ordinales a los que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándose acreditado un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de ocultamiento previsto en el artículo 31 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el fundamento de tal precalificación se refiere al acta policial cursante al folio 9, al acta de entrevistas de testigos cursante del folio 5 al 8; la planilla de decomiso de droga cursante al folio 19; y memorando cursante al folio 26; ello en lo que se refiere a la incautación dentro de una olla de 195 pequeños envoltorios descritos como presunta droga denominada crack que arrojó un peso bruto de 25,3 gramos, aclaratoria hecha por el tribunal en virtud de que la sustancia referida a lo incautado dentro de la residencia compuesta por 8.85 gramos de restos vegetales de presunta droga denominada marihuana fueron recabados en forma ilícita, violándose en la segunda incautación lo dispuesto en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando entonces que la actuación referida a estas porciones es nula porque se debió haber solicitado orden de allanamiento conforme al artículo 210 ejusdem, declarándose parcialmente con lugar la nulidad solicitada por la defensa; además de no haberse levantado acta de allanamiento conforme a las previsiones del mencionado artículo, no existiendo cualquier otra acta de allanamiento de la que se pueda considerar alguna nulidad, decisión que versa entonces sobre el acta policial, solo en lo que se refiere en la obtención de la segunda sustancia mencionada; en cuanto al ordinal 2 con las mismas actuaciones existen elementos que comprometen la responsabilidad penal de la imputada D.M.C.C., en cuanto a la incautación de la primera sustancia presuntamente denominada crack; a los efectos de proveer sobre la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y en virtud de que la imputada, tal y como consta en autos en el examen de reconocimiento medico legal cursante al folio 25 que diagnostica a esta embarazo de 24 semanas, esta en estado de gravidez, declara este tribunal la limitación establecida en el articulo 245 del Código Orgánico Procesal Penal que prohíbe decretar privaciones judiciales preventivas de libertad a mujeres en los últimos meses de embarazo, por lo tanto se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones ante la prefectura del Municipio Montes de Cumanacoa cada quince (15) días durante seis (6) meses…

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DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Fiscal del Ministerio Público denuncia que el Tribunal Cuarto de Control decretó la nulidad parcial de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales en el procedimiento donde resultó detenida la imputada D.M.C.C., específicamente el que se realizó dentro de la vivienda de la imputada sin la respectiva orden de allanamiento, y donde se incautó 8.85 gramos de restos vegetales de presunta droga de la denominada marihuana.

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece que…Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez...omissis…Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. (Subrayado nuestro).

De manera que el artículo in comento contempla excepciones a la inviolabilidad del hogar doméstico; y el presente asunto se evidencia el supuesto de esa excepción, en donde el procedimiento realizado por los funcionarios policiales fue contra uno de los delitos Contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en donde de manera flagrante se aprehende a la ciudadana D.M.C.C., con 195 envoltorios de presunta droga de la denominada crak arrojando un peso bruto de 25,3 gramos.

Todo esto puede corroborarse del acta cursante al folio nueve (9) de la presente causa, suscrita por el Insp. Jefe Licenciado Nicolás Blanco, adscrito al Departamento Policial N° 12 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, en donde expresa:

“…recibimos varias llamadas telefónicas, de que en una vivienda ubicada, en la calle principal de Caiguire de esta Jurisdicción de Cumanacoa, se encontraba una ciudadana en la puerta de una vivienda expendiendo presuntamente droga, solicitamos unos testigos y nos trasladamos al lugar antes mencionado, al llegar al lugar una ciudadana al ver la comisión policial, salió corriendo, desde el frente de la casa donde se encontraba, hacia la calle, con una olla, inmediatamente, yo, le di la voz de alto, interceptándola aproximadamente diez (10) metros, y llamé a la funcionaria que se encontraba en la unidad junto con lo testigos, para que hicieran acto de presencia, al momento de la aprehensión , se le decomisó una olla, de tamaño mediano de aluminio, contentivo en su interior, de verduras ajíes, y una bolsa plástica de material sintético de color negro, luego el funcionario DTGDO (IAPES) F.M., procedió a abrir la bolsa plástica, en presencia de la ciudadana, los testigos y el resto de los funcionarios, observando que en su interior se encontraban varios pequeños envoltorios en papel aluminio, seguidamente se destapó uno de ellos y se observó que contenía una sustancia de color blanca duro, de supuestamente droga denominada (Crack), se le mostró a los testigos, a la ciudadana a los funcionarios, se procedió al respectivo conteo, arrojando una cantidad de ciento noventa y cinco (195) pequeños envoltorios, una vez realizado el conteo, le solicitamos a la ciudadana, que nos permitiera el acceso a su residencia, la cual aceptó, amparándonos en el artículo 210, ordinal 01, del COOP, ……luego se procedió a revisar la habitación, logrando encontrar sobre la cama un mono de color rojo y en el bolsillo del lado derecho, se sustrajo varios envoltorios de tamaño un poco más grandes, cubiertos en papel aluminio, y al abrirlo se observó en presencia de los testigos y la señora y demás funcionarios una sustancia vegetal de color verdoso, con un fuerte olor de la presunta droga denominada (Marihuana).

Asimismo en el folio cinco (5) cursa Acta de Entrevista del ciudadano L.A.C.S., testigo del procedimiento quien expuso lo siguiente:

OMISSIS

…Una comisión de la policía nos paró y nos pidieron la cédula a mi y a mi amigo D.C., luego nos montaron en la patrulla, nos pidieron el apoyo para servir de testigo en un procedimiento, que ellos iban a efectuar, luego llegando al pueblo de Caiguire, en la calle principal nos paramos en el frente de una casa y una señora al ver la comisión de la policía salió de esa casa con una olla corriendo hacia la calle, luego un policía la persiguió en compañía de una fémina uniformada, le quitaron la olla y los funcionaros nos llamaron para ver lo que contenía en su interior dentro de dicha olla, había verduras, ají dulce, y una bolsa negra de plástico,…luego el funcionario le pidió permiso a la señora que tenía la olla para entrar a la casa de donde ella salio, la señora aceptó, luego encontramos los funcionarios, yo, la señora y mi amigo, en el primer cuarto a mano derecha, los funcionarios empezaron a revisar se encontró un mono rojo que estaba sobre la cama y el bolsillo derecho, había otros envoltorios más grandes en papel aluminio, un funcionario lo destapó y contenía un poco de monte verdoso, con un olor desagradable…

En las actas antes citadas se observa que los funcionarios luego de incautarle la droga que tenía oculta en una olla junto con verdura y otros rubros a la imputada, le solicitan permiso para entrar a la vivienda, sin presentar la imputada ningún tipo de objeción, según consta en la declaración del Testigo L.A.C.S.. Por lo tanto siendo que los delitos de drogas se configuran como delitos permanentes, los funcionarios policiales tenían el deber de impedir la continuación del mismo. Aunado a que la investigación se inició mediante denuncia hecha vía telefónica por los vecinos del Sector.

En este sentido en preciso hacer notar que los funcionarios policiales aprehenden flagrantemente a la imputada con una droga oculta, motivo por el cual los funcionarios policiales le solicitan permiso para ingresar a su residencia, quienes en presencia de 2 testigos proceden a realizar la revisión de la vivienda. De manera que aunada la condición de flagrancia del delito y al peligro inminente de que se continué su comisión, considera esta Alzada que la actuación policial se encuentra ajustada a la excepción contenida en el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente se concluye que la actuación policial en el presente caso se encuentra ajustada a derecho, por lo que esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia se revoca la decisión que declaró la nulidad parcial de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales en el procedimiento que resultó detenida la imputada D.M.C.C., específicamente el que se realizó dentro de la vivienda de la imputada sin la respectiva orden de allanamiento conforme al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y donde se incautó 8.85 gramos de restos vegetales de presunta droga denominada marihuana. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado C.H.G.F., actuando en su condición de Fiscal Encargado de la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en el asunto seguido a los ciudadanos: D.M.C.C., titular de la cédula de identidad No 11.379.286, a quien se le sigue causa, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial del Estado Sucre, sede Cumaná, de fecha 27 de Junio de 2006. SEGUNDO: Se revoca la decisión que declaró la nulidad parcial de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales en el procedimiento que resultó detenida la imputada D.M.C.C., específicamente el que se realizó dentro de la vivienda de la imputada sin la respectiva orden de allanamiento conforme al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y donde se incautó 8.85 gramos de restos vegetales de presunta droga denominada marihuana.

Regístrese, Publíquese y bajese en su oportunidad legal.

La Jueza Presidenta (Ponente)

DRA. YEANNETE CONDE LUZARDO

La Jueza Superior

DRA. C.B. GUARATA

La Jueza Superior,

DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario

Abg. GILBERTO FIGUERA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

El Secretario

Abg. GILBERTO FIGUERA

YCL/cruz.