Decisión nº 017-2016 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 3 de Febrero de 2016
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | José Gregorio Morales Rincón |
| Procedimiento | Nulidad |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 03 de febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO: SE21-X-2015-000039
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2015-000129
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 017/2016
El 16 de octubre de 2015, el abogado H.J.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-4.203.754, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 213.226, actuando en su propia representación y defensa, interpuso recurso de nulidad en contra del acto administrativo de efectos particulares contentivo del otorgamiento del permiso de reparación menor N° 071 de fecha 24/10/2014 emitido por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en el cual autorizó a la Junta de Condominio Villa Gaviota para la construcción de una Antena Radio Base dentro de los linderos del Condominio. (Folios 02 al 16 cuaderno principal).
El 22 de octubre de 2015, se admitió el presente recurso (folio 110 cuaderno principal).
I
ALEGATOS
El recurrente peticiona la medida cautelar de amparo, así:
(…)3)Se solicita medida cautelar de PARALIZACION de los trabajos que faltan por ejecutarse dentro del área verde BIEN COMUN del Condominio VILLA GAVIOTA para la culminación de la construcción de la antena radio base; 4) Se solicita medida cautelar de PROHIBICIÓN de puesta en funcionamiento de la antena radio base dentro del área verde BIEN COMUN del condominio, con fundamento en los daños a la salud de las personas residentes y aledañas a VILLA GAVIOTA, corroborados a través de estudios científicos avalados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) disponible en INTERNET, ocasionados por las radicaciones electromagnéticas no ionizantes que son emitidas por estas antenas radio base. Criterios, estos que vienen siendo utilizados por nuestros Tribunales y otros del Exterior de Venezuela para condenar mediante sus sentencias, en sus Dispositivos del fallo la orden de desinstalar y demoler tales antenas radio base…
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida peticionada, así:
El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren; en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba, que constituyan presunción de la existencia concurrente, del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, del derecho que se reclama y de que una de las partes pudiera causarle o haya causado lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…)
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Ahora bien, la M.I.J. ha establecido respecto a las medidas cautelares:
De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
(Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA40-X-2008-000070, sentencia Nº 00883, de fecha 29/07/2008).
La medida cautelar es un mecanismo procesal a través del cual se anticipa los efectos de un fallo, mientras transcurre la tramitación de un proceso y no se haya emitido una sentencia definitiva; ello, a objeto de salvaguardar el derecho que se atribuye quien activa al Órgano Jurisdiccional al proponer su acción.
De tal forma, este Juzgador para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por el peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
Respecto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; este Árbitro Jurisdiccional observa, la parte actora interpone el recurso de nulidad, a fin de denunciar la violación por parte de la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal de su Ordenanza de Zonificación Municipal, violación a la Ordenanza Sobre Construcción, violación a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, violación a la Ley de Propiedad Horizontal, violación al documento de condominio y violación a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al otorgar el Permiso de Reparación Menor N° 071 de fecha 24/01/2014 con el fin de efectuar la construcción de la antena radio base dentro del Conjunto Privado Villa Gaviota.
En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de los vicios antes referidos. Sin embargo, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar.
Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es la paralización de los trabajos que faltan por ejecutarse dentro del área verde BIEN COMUN del Condominio VILLA GAVIOTA para la culminación de la construcción de la antena radio base y la prohibición de puesta en funcionamiento de la antena radio base del área verde por las razones antes señaladas. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación del otorgamiento al Permiso de Reparación Menor N° 071 de fecha 24/01/2014.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, específicamente la División de Ingeniería; pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa.
Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece.
En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada.
III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar solicitada por el abogado H.J.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-4.203.754, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 213.226.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 03 de febrero de 2016. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
Abg. J.G.M.R.
El Secretario,
Abg. Á.D.P.U.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos de la tarde (3:00 p.m.).
El Secretario,
Abg. Á.D.P.U..
