Decisión nº PJ0142010000053 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 7 de Octubre de 2010

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2010 la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano H.M., en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (IMAU).

En fecha seis (6) de octubre de 2010 oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de apelación, se dio apertura al acto y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante recurrente, ni por si ni por medio de apoderado alguno, por lo que se declaró el desistimiento del recurso ejercido.

-II-

DEL DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN

De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, que el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que en el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal y en el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de origen.

El desistimiento es uno de los medios de autocomposición procesal, previstos en la norma adjetiva, que ponen fin al juicio y existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la contraparte, causado dicho abandono en la declaración de inexistencia de su fundamento sustancial, produciéndose una sentencia de mérito que en ningún caso aprovecha al autor del acto dispositivo, se trata de una acto irrevocable, que la antigua Corte Suprema de Justicia, extendió al desistimiento de los recursos, expresando que en tales casos, el apelante o el recurrente reconoce tácitamente que es cierto el derecho que el fallo impugnado atribuyó a su contraparte, y equivale, por tanto, el desistimiento, a una sentencia con fuerza de cosa juzgada.

Así las cosas y por cuanto se ha configurado en el caso sub iudice el supuesto previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el dispositivo del fallo este Tribunal declarará desistido el recurso intentado y como consecuencia resulta firme la sentencia recurrida. Así se decide.-

-III-

DE LA CONSULTA LEGAL

Ahora bien, esta Alzada de acuerdo a la prerrogativas y privilegios otorgado a los Institutos autónomos a pesar de constatar la incomparecencia de la parte demandante recurrente, debe necesariamente decidir el fondo de la controversia conforme a los alegatos y defensas probados en autos, todo ello en razón de la consulta legal que tiene en estos casos la decisión de primera instancia, en virtud de que se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por H.M., en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (IMAU).

En sentencia dictada por el m.T. en Sala de Casación Social en fecha 30 de marzo del año 2.006, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, y visto que el INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), es un instituto autónomo creado mediante la ORDENANZA SOBRE LA CREACIÓN DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL DISTRITO MARACAIBO, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 104, de fecha 24 de enero de 1980, de naturaleza paramunicipal con personería jurídica y patrimonio propio.

Los Institutos Autónomos, han sido definidos por la Ley Orgánica de la Administración Pública como aquellas personas jurídicas de derecho público de naturaleza fundacional, creadas por ley nacional, estadal u ordenanza, dotadas de patrimonio propio e independiente de la República, de los estados, de los distritos metropolitanos y de los municipios, según sea el caso, con las competencias o actividades determinadas en la Ley. (Artículo 95 eiusdem).

Inicialmente la posibilidad de que los institutos autónomos tuviesen privilegios procesales deriva de que la ley creara tales prerrogativas. Ello explica por qué sólo a algunos institutos autónomos nacionales se le concedían todos o algunos de los beneficios procesales atribuidos a la República, ya que sólo ella tiene la competencia para legislar en materia de procedimientos judiciales. Sin embargo, la regla general reflejada en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional fue modificada por el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que atribuyó a todos los institutos autónomos (nacionales, estadales o municipales) los mismos privilegios procesales atribuidos a la República, estados y municipios:

Artículo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios

Además, observa esta Alzada que el Instituto Autónomo demandado, el cual tiene por objeto planificar, programar, organizar, dirigir, coordinar, administrar, regular y controlar todo lo relativo a la recolección, disposición y tratamiento de desechos, basura y desperdicios de cualquier índole, cuya competencia es del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo, por lo que en definitiva se concluye que el INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), está investido por mandato legal de las prerrogativas y privilegios que la ley otorga a la República, en consecuencia, ante su incomparecencia a la audiencia de parte ante la Alzada, en virtud de la consulta que tiene el fallo definitivo de primera instancia, consagrada en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, no se debe aplicar mecánicamente, el efecto jurídico propio de la no asistencia del apelante a la audiencia, como es el desistimiento del recurso.

En consecuencia, ante la incomparecencia de la parte apelante a la audiencia de apelación, se procede a revisar el fallo de primera instancia en virtud de la consulta legal, en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, en virtud de consulta legal obligatoria, se observa que el actor fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Ahora bien, dentro de lo argumentado y probado a lo largo de este proceso, se evidencia que ciertamente el demandante prestó sus servicios como chofer para el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO DE MARACAIBO, (IMAU),

De ninguna manera logró demostrar el actor, que laboró dos jornadas continuas a partir del mes de julio de 2007, siendo que dentro del marco previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y sin menoscabo al valor probatorio otorgado, la pura deposición testimonial, no crea convicción sobre esta sentenciadora, acerca de dicha situación, la cual, deja ver que en si misma, resulta exorbitante o excedente a la ley, pues es cuestionante para esta jurisdicente, que el actor laborara durante 16 horas continuas al día, es decir, dos

jornadas completas seguidas, pues del escaso material probatorio aportado a las actas, no se evidencian suficientes medios de pruebas, orientados a sustentar tales alegatos; en consecuencia, resulta forzoso para quien sentencia declarar la improcedencia de aquellas reclamaciones entabladas por el actor relativas al pago de DIFERENCIAS SALARIALES, así como las HORAS EXTRAORDINARIAS y la JORNADA NOCTURNA, que reclama el demandante como base salarial. Así se decide.-

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, se tienen de autos, que el actor desde el inicio de la relación laboral, hasta el mes de julio de 2006, devengó la cantidad de (Bs. 784.00), desde agosto de 2006 hasta julio de 2007, devengó la cantidad de (Bs. 1.000.oo), desde agosto 2007, hasta julio de 2008, devengó la cantidad de (Bs. 1.500,oo) y del agosto de 2008, hasta el mes de diciembre de 2008, devengó un salario de (Bs. 2.145,oo).

En ese sentido, determinados como están los salarios devengados por el actor mes a mes, al sumarle la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, en base al limite inferior establecido en el artículo 174 eiusdem y a 7 días de Bono Vacacional bajo los parámetros establecidos en el artículo 223 ejusdem, se determinara el Salario Integral a los efectos del cálculo de la antigüedad, tomando como base para dicho resultando por aplicación del referido artículo lo siguiente:

PERIODO SALARIO PROMEDIOMENSUAL SALARIO PROMEDIO DIARIO ALIC. DE BON. VAC. ALIC. DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIAS ACUM. TOTAL

Oct-04 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 0 Bs 0,00 Bs 0,00

Nov-04 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 0 Bs 0,00 Bs 0,00

Dic-04 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 0 Bs 0,00 Bs 0,00

Ene-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 154,99

Feb-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 309,97

Mar-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 464,96

Abr-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 619,94

May-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 774,93

Jun-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 929,91

Jul-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 1.084,90

Ago-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 1.239,88

Sep-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 1.394,87

Oct-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,51 Bs 4,36 Bs 31,00 5 Bs 154,99 Bs 1.549,85

Nov-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 1.705,20

Dic-05 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 1.860,55

Ene-06 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 2.015,90

Feb-06 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 2.171,24

Mar-06 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 2.326,59

Abr-06 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 2.481,94

May-06 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 2.637,29

Jun-06 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 2.792,64

Jul-06 Bs 784,00 Bs 26,13 Bs 0,58 Bs 4,36 Bs 31,07 5 Bs 155,35 Bs 2.947,99

Ago-06 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,74 Bs 5,56 Bs 39,63 5 Bs 198,15 Bs 3.146,13

Sep-06 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,74 Bs 5,56 Bs 39,63 7 Bs 277,41 Bs 3.423,54

Oct-06 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,74 Bs 5,56 Bs 39,63 5 Bs 198,15 Bs 3.621,69

Nov-06 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 3.820,30

Dic-06 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 4.018,91

Ene-07 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 4.217,52

Feb-07 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 4.416,13

Mar-07 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 4.614,74

Abr-07 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 4.813,36

May-07 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 5.011,97

Jun-07 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 5.210,58

Jul-07 Bs 1.000,00 Bs 33,33 Bs 0,83 Bs 5,56 Bs 39,72 5 Bs 198,61 Bs 5.409,19

Ago-07 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,25 Bs 8,33 Bs 59,58 5 Bs 297,92 Bs 5.707,11

Sep-07 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,25 Bs 8,33 Bs 59,58 9 Bs 536,25 Bs 6.243,36

Oct-07 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,25 Bs 8,33 Bs 59,58 5 Bs 297,92 Bs 6.541,27

Nov-07 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 6.839,88

Dic-07 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 7.138,49

Ene-08 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 7.437,11

Feb-08 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 7.735,72

Mar-08 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 8.034,33

Abr-08 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 8.332,94

May-08 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 8.631,55

Jun-08 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 8.930,16

Jul-08 Bs 1.500,00 Bs 50,00 Bs 1,39 Bs 8,33 Bs 59,72 5 Bs 298,61 Bs 9.228,77

Ago-08 Bs 2.145,00 Bs 71,50 Bs 1,99 Bs 11,92 Bs 85,40 5 Bs 427,01 Bs 9.655,79

Sep-08 Bs 2.145,00 Bs 71,50 Bs 1,99 Bs 11,92 Bs 85,40 11 Bs 939,43 Bs 10.595,22

Oct-08 Bs 2.145,00 Bs 71,50 Bs 1,99 Bs 11,92 Bs 85,40 5 Bs 427,01 Bs 11.022,23

Nov-08 Bs 2.145,00 Bs 71,50 Bs 1,99 Bs 11,92 Bs 85,40 5 Bs 427,01 Bs 11.449,24

Dic-08 Bs 2.145,00 Bs 71,50 Bs 1,99 Bs 11,92 Bs 85,40 5 Bs 427,01 Bs 11.876,26

Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante por concepto de Antigüedad y Antigüedad Adicional de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CENTIMOS (Bs. 11.876,26). Así se decide.-

VACACIONES VENCIDAS y FRACCIONADAS:

En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le son adeudadas todas las vacaciones originadas con ocasión del servicio prestado a la demandada. En ese sentido, considera necesario esta operadora de justicia hacer mención al criterio establecido por nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic).

Partiendo pues, del criterio jurisprudencia que antecede, tenemos que para durante el cual se extendió la relación laboral le es adeudado el actor lo siguiente:

PERIODO VACACIONES BONO VAC. TOTAL DÍAS SALARIO DIARIO TOTAL

2004-2005 15 7 22 Bs 71,50 Bs 1.573,00

2005-2006 16 8 24 Bs 71,50 Bs 1.716,00

2006-2007 17 9 26 Bs 71,50 Bs 1.859,00

2007-2008 18 10 28 Bs 71,50 Bs 2.002,00

2008-2009 4,7 2,7 7,4 Bs 71,50 Bs 529,10

TOTAL Bs 7.679,10

Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante por concepto de Vacaciones y Bonos vacacionales vencidos y Fraccionados, la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 7.679,10). Así se decide.-

UTILIDADES:

En relación a las utilidades, manifiesta el actor, no haber recibido nunca de parte de la empresa, lo correspondiente por dicho concepto, reclamando en consecuencia utilidades pendientes de los años 2004, 2005, 2006, 2007 Y 2008. Al efecto, dentro del marco del artículo 72 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y partiendo de las consideraciones previamente establecidas, encuentra esta sentenciadora que efectivamente le deben ser canceladas las utilidades pendientes de los años antes indicados.

En ese sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al ciudadano actor para los periodos antes indicados le corresponde al demandante lo siguiente:

PERIODO DIAS SALARIO TOTAL

2004 15 Bs 26,13 Bs 391,95

2005 60 Bs 26,13 Bs 1.567,80

2006 60 Bs 33,33 Bs 1.999,80

2007 60 Bs 50,00 Bs 3.000,00

2008 60 Bs 71,50 Bs 4.290,00

TOTAL Bs 11.249,55

Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante por concepto de Utilidades Vencidas y Fraccionadas, de ONCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 11.249,55). Así se decide.-

CESTA TICKETS:

Manifiesta el demandante, que durante la prestación de sus servicios, nunca recibió lo correspondiente al Beneficio de Alimentación o Cesta Ticket. Ahora bien, dentro del marco legal y jurisprudencial explanado en la parte motiva del presente

fallo, correspondía a la demandada de autos presentar al proceso los elementos probatorios que se constituyesen como eximentes del cumplimiento de dicha obligación, cosa que no hizo, pues del escaso material probatorio, el cual por demás, fue proporcionado por la parte actora, no se extrae al menos indicio de que la demandada haya honrado su obligación frente al trabajador. Así se establece.

Así las cosas, se evidencia que la cantidad adeudada a la ciudadana actora asciende a al cantidad de UN MIL TREINTA TICKETS (1.030). Ahora bien, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

Partiendo pues de la norma in comento, encuentra esta jurisdicente que de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 4 y 5 de la Ley de Programa de Alimentación para Trabajadores corresponde al ciudadano actor el 0.25 del valor de la Unidad Tributaria vigente desde el 05 de febrero de 2010, según Gaceta Oficial N° 39.361, la cual quedó establecida en un valor de sesenta y cinco (65) Bolívares Fuertes, es decir; la cantidad de 1.030 tickets a razón de (Bs. 16,25) lo cual arroja un total adeudado de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 16.737,50). Así se decide.-

Finalmente esta Alzada declara Parcialmente Con Lugar la demandada incoada por el ciudadano H.M., confirmando así el fallo apelado.

Y se ordena a la demandada cancelar al ciudadano H.M. la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 47.542,41), producto de la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos declarados procedentes. En los mismos términos ordenado por la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio esta Circunscripción Judicial en fecha 31 de mayo de 2010. Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma el 10/01/2008. Así se decide.

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la actora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 02 de enero de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del treinta (30) de diciembre de 1999 se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar,

en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (02/01/2009), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 15/10/2009, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dichos montos se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación

Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

-IV-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: DESISTIDA LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2010. SEGUNDO: QUEDA EN CONSECUENCIA FIRME LA DECISIÓN APELADA. TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTAS a parte demandante, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los

ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los siete (7) días del mes de octubre de dos mil diez (2010) AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

JUEZ SUPERIOR,

ABG. O.J.B.R.

LA SECRETARIA,

ABG. B.L.V.

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142010000053

LA SECRETARIA,

ABG. B.L.V.

VP01-R-2010-000350