Decisión nº 1449 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 13 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: EP11-R-2013-000105

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: R.H.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V.-2.808.328, civilmente hábil, domiciliado en la población de Quebrada Seca, Municipio Barinas del Estado Barinas.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados: A.C.G., E.A.A.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad números: V.- 9.262.727, V- 283.764 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 50.983, y 56.562 en su orden.

DEMANDADO: Firma Personal LA NOTICIA DE BARINAS, inscrita ante el registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha: 07-06-2004, anotada bajo el N: 68, tomo B-2.

REPRESENTANTE DE LA DEMANDADA: D.V.V.P., titular de la cédula de identidad número: V.- 12.779.802.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados: E.G.C. y A.P.S., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: V.-9.387.629, y V.- 9.262.497 respectivamente e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 49.422 y 39.296 respectivamente.

Motivo: APELACIÓN

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio A.J.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.262.727 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 50.983, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.H.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V.-2.808.328, en fecha 09 de octubre del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 11 de octubre del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha primero (1°) de octubre del año 2013, dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.H.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.808.328 contra la Firma Personal LA NOTICIA DE BARINAS.”; contra dicha decisión las parte demandante interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 21 de octubre de 2013, para el décimo segundo (12) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente dado que la patronal negó haber despedido al trabajador, corresponde la carga de la prueba a la parte demandante, demostrar que fue objeto de un despido injustificado, así como la procedencia de las pretensiones planteadas en el escrito de demanda.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Documentales.

1. -) Riela a los folios 13 y 14, recibos de pagos marcados con las letras “B” y “C” a nombre del ciudadano R.H.M.C., por concepto de Vacaciones (periodo 01/08/2.010-31/09/2.011); Utilidades (periodo 01/01/2.011-31/12/2.011); los cuales no se encuentra suscrita por ninguna persona, y de acuerdo al principio de alteridad de la prueba, no se le puede dar valor probatorio alguno. Así se establece.

2. -) Riela al folio 15, marcado con la letra “D”, recibo de pago emitido por la empresa demandada, por concepto de gasolina correspondiente al mes de febrero del año 2012, por la cantidad de OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 80,00), suscrita por el demandante de autos, quien manifiesta recibir de manera conforme. Observa esta juzgadora que dicha documental merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. -) Riela al folio 16, copia fotostática simple de Hoja de Cálculo, expedida por la Inspectoría del Trabajo del estado Barinas, a nombre del ciudadano R.H.M.C., en fecha 10/05/2.012. Documental a la cual no se le otorga valor probatorio en virtud que no aporta solución al hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.

4. -) Copia fotostática simple de Acta, de fecha catorce (14) de junio de 2.012, signada con el expediente Nº 004-2012-03-00644, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Barinas (folio 17). Documental a la cual no se le otorga valor probatorio en virtud que no aporta solución al hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.

5. -) Copia fotostática simple de Solicitud, suscrita por el ciudadano R.M.C., de fecha diecinueve (19) de julio de 2.012 (folio 18). Documental a la cual no se le otorga valor probatorio en virtud que no aporta solución al hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.

   De las pruebas presentadas con el escrito de Promoción de Pruebas:

1. -) Riela a los folios 39 al 47, recibos de pagos emitidos por la empresa demandada, por concepto de gasolina, por la cantidad de OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 80,00), suscrita por el demandante de autos, quien manifiesta recibir de manera conforme. Observa esta juzgadora que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. -) Riela a los folios 48 al 53 legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, expedidos por la firma personal La Noticia de Barinas, a nombre del ciudadano R.H.M.C.; desprendiéndose de ellos el sello y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban. Observa esta juzgadora que aun cuando dichos instrumentos no se encuentran suscritos por ninguna de las partes, los mismos se corresponden con los consignados por la parte demandada, razón por la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   Pruebas de la parte demandada:

   Documentales.

1. -) Riela a los folios 57 al 129 legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, expedidos por la firma personal La Noticia de Barinas, a nombre del ciudadano R.H.M.C.; los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos el sello y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban. Así se establece.

2. -) Copia certificada de Solicitud de Reclamo y Hoja de Cálculo, presentada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Barinas, en fecha quince (15) de mayo de 2.012 (folio 130 al 132). Documental a la cual no se le otorga valor probatorio en virtud que no aporta solución al hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.

3. -) Riela a los folios 133 al 151, marcado con la letra “C”, recibos de pagos emitido por la empresa demandada, por concepto de gasolina, por la cantidad de OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 80,00), suscrita por el demandante de autos, quien manifiesta recibir de manera conforme. Observa esta juzgadora que dicha documental merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

4. -) Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, por concepto de Utilidades, expedidos por la firma personal La Noticia de Barinas, a nombre del ciudadano R.H.M.C. (folio 152 al 155). Observa este sentenciador que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

5. -) Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, por concepto de Bono Vacacional, expedidos por la firma personal La Noticia de Barinas, a nombre del ciudadano R.H.M.C., y solicitudes para el disfrute de las vacaciones (folio 156 al 159). Observa este sentenciador que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

6. -) Legajo de documentos contentivo de Solicitud de adelanto de prestaciones sociales de fecha uno (01) de marzo de 2.012, y de Recibo de Pago, por concepto de adelanto de prestaciones sociales, de fecha veintisiete (27) de febrero de 2.012, expedido por la firma personal La Noticia de Barinas, a nombre del ciudadano R.H.M.C. (folio 160 y 161). Observa este sentenciador que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

7. -) Original de dos (02) documentos suscritos por el ciudadano H.V. y H.E.S.D., de fechas ocho (08) de mayo de 2.012 respectivamente (folio 162 y 163). Observa este juzgador que dicha documental no contribuye a la solución del hecho controvertido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Testimoniales.

   Se promovió la testimonial de los ciudadanos: H.V. y H.E.S.D.. Observa este sentenciador que dichos ciudadanos no se presentaron a testificar, por lo que no hay elementos que valorar. Así se establece.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Oída la exposición de las partes y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

   Alegatos de la parte demandante apelante: “(…) la apelación interpuesta la vamos a fundamentar en los siguientes puntos: (…) si bien es cierto según la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el demandante debe probar los hechos constitutivos del despido; el demandado según el artículo 75 y 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe probar la causa o las causas que motivaron ese despido; sin embargo la parte demandante trajo al proceso un nuevo hecho, como fue cuando dice que el ciudadano trabajador (…) se retira del trabajo en virtud de un llamado de atención que se le hizo, por un contrato de publicidad que se le realiza a un cliente del diario la noticia; sin embargo este hecho no fue probado en ningún momento por la parte demandante y teniendo él la carga de la prueba; en virtud de este decimos que el despido queda como cierto y viendo el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dice en su parágrafo primero que los jueces pueden condenar cantidades mayores a la que aparecen en la demanda siempre y cuando esta le corresponda al trabajador de conformidad con esta ley, ahora bien en base a esto, el ciudadano Juez a debido condenar la indemnización que esta prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. EN SEGUNDO PUNTO es en cuanto a las utilidades fraccionadas (…) en la sentencia emitida por el Juzgado de Juicio (…) se condena en base a la ley derogada de 1997, cuando a debido condenarse es con la nueva ley, ya que la relación laboral termina el ocho de mayo del 2012, es decir un día después que fue promulgada la nueva ley (…) él condena en base a 15 días cuando a debido condenar en base a 30 días que lo da la ley vigente del Trabajo. EL TERCER PUNTO es en cuanto a las vacaciones fraccionadas igualmente esta fue condenada en base (…) a la ley derogada (…) cuando a debido ser condenado con la nueva ley (…). EN CUANTO AL CUARTO PUNTO en la misma sentencia se condena cantidades y conceptos que generan un determinado monto, sin embargo en la dispositiva (…) aparece otro monto inferiores, sin la motivación y explicación alguna (…) en virtud de esto es que pedimos muy respetuosamente a este Tribunal se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque la sentencia emitida (…).

   Alegatos de la parte demandada: la ventaja que nos da el recurso de apelación es que como fue ejercido de una manera general la Juez Superior tendrá que revisar toda la sentencia para poder verificar que en mucho de los casos que han señalado la estimada contraparte pues no es cierto; no obstante debo señalar en primer lugar en ningún momento constituye un hecho nuevo el punto que ellos están señalando; esta representación negó el hecho del despido; porque la relación de trabajo no termino por despido, incluso se puede verificar en el CD de la audiencia de juicio que en ningún momento se señalaron hecho distinto a simplemente indicar que el despido no se había producido, por eso nosotros invocamos en esa oportunidad el reiterado criterio de la Sala de Casación Social, según el cual si el que alega el despido debe probarlo, si ha sido rechazado (…) está representación lo negó insistentemente en que no fue despedido y a ellos le correspondía la carga de la prueba (…) probar el hecho del despido lo cual obviamente no ocurrió (…) también señala (…) como una falta de aplicación el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, ese solamente es posible si se demuestra el hecho configurativo de la consecuencia de hecho del artículo 92 que es el despido (…) solamente resulta aplicable si hay una prueba del despido por lo tanto no es posible, aplicar la consecuencia jurídica (…) a un supuesto hecho que no fue probado por la contra parte; en cuanto a que deben utilizarse las disposiciones de la nueva ley orgánica del trabajo (…) la misma ley en el artículo 556 numeral 1, ordena con relación a la prestación por antigüedad efectuar un corte de cuenta al 07 de mayo (…) por orden de la misma ley, en su disposición transitoria; entonces no vemos por qué resulta aplicable las disposiciones de la nueva ley en el caso concreto del señor Murillo (…). En cuanto al punto cuarto, se refiere a algunos conceptos que fueron mencionados en al motiva pero que no fueron condenados, pronunciarse sobre ellos en estos términos haría incurrir a este Tribunal en una indeterminación objetiva, porque no se ha precisado cuales son esos conceptos, cuales son esas omisiones que hizo el tribunal, en cuanto a la aplicación de la ley por unos hechos que ya habían sido probados, obviamente ante esa indeterminación objetiva, (…) esta representación considera que si hay un pronunciamiento sobre ese punto, puede haber hasta un estado de indefensión, por este motivo pido que el recurso de apelación sea declarado sin lugar y confirmada la decisión de primera instancia.

   Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

   Alega el apoderado judicial de la empresa demandada como fundamento de su apelación que si bien es cierto según la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el demandante debe probar los hechos constitutivos del despido; el demandado según el artículo 75 y 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe probar la causa o las causas que motivaron ese despido; que la parte demandada trajo al proceso un nuevo hecho, como fue cuando dice que el ciudadano trabajador se retira del trabajo en virtud de un llamado de atención que se le hizo, que sin embargo ese hecho no fue probado teniendo la carga de la prueba la parte patronal.

   Respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral –considera conveniente esta Juzgadora hacer unas breves consideraciones en cuanto a la interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Esta norma contiene el principio primario de derecho procesal probatorio como lo es “quien afirma un hecho debe probarlo”. Ciertamente, este principio debe regir en todo proceso judicial, imponiéndole la obligación procesal a las partes de probar los hechos que hayan alegado.

   Las partes tienen en el proceso la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de fundamento de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que le beneficia y que han solicitado. Este es un principio que en derecho probatorio se conoce como el de la auto responsabilidad de las partes en el proceso, el cual consiste en que las partes son quienes deben aportar al proceso la prueba de los hechos, mas aún, quienes tienen el interés de aportar al proceso las pruebas de los hechos que le sirven de fundamento de la norma que contienen las consecuencias jurídicas que le favorecen.

   Conforme a este artículo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme los hechos, lo cual se traduce en que, es el accionante a quien le corresponde demostrar sus extremos de hechos constitutivos, que son el supuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica que le beneficia; en tanto que corresponde la carga de la prueba a quien contradiga alegando nuevos hechos.

   En materia laboral, específicamente, el trabajador tiene una desventaja procesal con respecto al patrono en cuanto a las pruebas, ya que es este último quien posee, o debería tener en su poder, gran parte de las pruebas relativas al vínculo jurídico que los une. De ahí la necesidad imperiosa del legislador de crear normas legales que contienen dentro de sí presunciones, algunas Iuris tantum otras Iure et Iure, para así equilibrar la desventaja del trabajador frente a su patrono en juicio, lo cual no implica que está exento de la obligación procesal de probar.

   Ahora bien; los hechos del proceso son aquellos que tienen relevancia, basado en los argumentos, alegatos, afirmaciones o hechos afirmativos o negativos que las partes, tanto actor y demandado, formulan para sostener sus pretensiones. Los hechos a demostrarse en juicio surgen del contradictorio, es decir, los hechos que no hayan sido admitidos por las partes, o mejor dicho, los hechos alegados por una parte que la otra contradice.

   Por consiguiente, cada una de las partes que alega un hecho del proceso, debe forzosamente probarlo. Dentro del proceso, independientemente de cómo se haya planteado la demanda y la contestación de la misma, tanto actor como demandado están en el deber de probar aquellos hechos que han alegado a su favor y que son objeto del contradictorio.

   La carga de la prueba es una regla procesal que está establecida no para eximir a alguna de las partes de su actividad probatoria, sino para suplir la falta de estas pruebas en el proceso o que las mismas sean insuficientes o contradictorias entre sí.

   Según Devis Echendía, la carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio del cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no se encuentre en el proceso pruebas que le indiquen certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.

   Ciertamente, en principio corresponde al accionante la carga de la prueba de aquellos hechos afirmados que configuran su pretensión y que son el presupuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica perseguida o solicitada, en tanto que corresponderá a la parte demandada la carga de probar aquellos nuevos hechos que han sido traídos al proceso, como consecuencia de la contradicción de los hechos afirmados por el demandante, siempre que sirvan de presupuesto de la norma contentiva de la consecuencia jurídica que aspira el pretensionado, salvo que exista alguna disposición legal que señale lo contrario.

   Con respecto al despido injustificado y su concurrente indemnización la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0765 de fecha 17/04/2007, (caso: W.T.S.T., J.M.C., J.J.R., R.L.E. y DELBERT BARNETT II, contra la sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL, C.A.) con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, estableció lo siguiente:

   Indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo: En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub examine el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven.

   (Omissis).

   Se desprende de la sentencia parcialmente transcrita que en los casos en que el patrono niegue la ocurrencia del despido, tal como en el caso de autos; por consiguiente en la presente causa la carga de la prueba corresponde al trabajador, en ese sentido, le corresponde demostrar a la parte demandante el hecho constitutivo del despido injustificado, hecho que es de su única y exclusiva probanza. Razón por la cual considera esta Alzada que el demandante debió traer a las actas procesales los soportes que demostraran los hechos que configuran su pretensión, y que fueron alegados por éste en el escrito de demanda, y dado que el accionante de autos, no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, esta Alzada declara improcedente la solicitud realizada por la parte demandante. Así se establece.

   Como otro de sus puntos de apelación la parte actora alega, que las utilidades fraccionadas, así como las vacaciones fraccionadas debieron haber sido condenada por el Juez de Instancia sobre la base de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, porque a su decir la relación laboral culmino el 08 de mayo de 2012, un día después de haber sido promulgada ésta.

   A los fines de dilucidar la denuncia planteada considera necesario esta Alzada realizar el presente análisis:

   De las probanzas traídas a las actas procesales, así como de lo decidido en la sentencia recurrida, quedó establecido que la relación laboral que unió al demandante de autos con la Firma Personal LA NOTICIA DE BARINAS se inició en fecha 01 de diciembre del año 2008.

   En fecha 07 de mayo del año 2012, se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela, número 6.076, el Decreto Nº 8.938, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT).

   Ha quedado como hecho admitido en la presente causa que la relación laboral finalizó el 08 de mayo del año 2012, con una duración de tres (03) años, cinco (05) meses y diecisiete (17) días.

   Ahora bien, debe destacarse lo que en reiteradas oportunidades ha expuesto la Sala del Tribunal Supremo de Justicia acerca de que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia; en el caso bajo estudio se observa que el recurrente fundamenta su pretensión de conformidad con el articulado de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, y del análisis cronológico realizado previamente se puede verificar que la relación laboral culmino un día después de la promulgación de dicha normativa.

   Así tenemos que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

   En este orden de ideas, de conformidad con el artículo parcialmente transcrito el cual establece que ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, mal se podría pretender aplicar una normativa de manera retroactiva; con respecto a esto, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en sus fallos que: “Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.”.

   Por consiguiente esta Alzada siguiendo el criterio jurisprudencial sentado por nuestro m.T. de la República, establece que dado que la relación laboral culminó un día después de la publicación en Gaceta Oficial de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, mal se podría realizar los cálculos que le corresponde al trabajador de conformidad con esta normativa; ya que para el momento de la culminación de la relación laboral, había transcurrido escasamente un día, con relación a la promulgación de la nueva ley, por consiguiente no se había generado conceptos susceptibles de ser calculados, en consecuencia quien aquí se pronuncia comparte el criterio expuesto por el Juez de Primera Instancia en la recurrida por lo tanto se declara improcedente dicha solicitud. Así se establece.

   Como último punto de su apelación, alega el recurrente que en la sentencia se condena cantidades y conceptos que generan un determinado monto, sin embargo en la dispositiva aparece otros montos inferiores.

   Esta Alzada a los fines de resolver la denuncia planteada, realizó un estudio de la sentencia, verificando que el Juez de Instancia al momento de totalizar los montos condenados incurrió en un error de cálculo, por consiguiente verificado como fue por este Tribunal dicha ocurrencia ordena su corrección. Así se establece.

   Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponde al trabajador de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable al presente caso ratione temporis.

   Antigüedad Art.108 L.O.T. de 1997 aplicable al presente caso ratione temporis desde el uno (01) de diciembre de 2008 hasta el seis (06) de mayo del 2012.

   Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual

   Dic-08 910 30,33 0,59 1,26 32,19 0 0,00

   Ene-09 910 30,33 0,59 1,26 32,19 0 0,00

   Feb-09 910 30,33 0,59 1,26 32,19 0 0,00

   Mar-09 910 30,33 0,59 1,26 32,19 0 0,00

   Abr-09 910 30,33 0,59 1,26 32,19 5 160,94

   May-09 1167,83 38,93 0,76 1,62 41,31 5 206,53

   Jun-09 1122,33 37,41 0,73 1,56 39,70 5 198,49

   Jul-09 1122,33 37,41 0,73 1,56 39,70 5 198,49

   Ago-09 1167,83 38,93 0,76 1,62 41,31 5 206,53

   Sep-09 1243,2 41,44 0,81 1,73 43,97 5 219,86

   Oct-09 1192,8 39,76 0,77 1,66 42,19 5 210,95

   Nov-09 1293,6 43,12 0,84 1,80 45,76 5 228,78

   Dic-09 1192,8 39,76 0,88 1,66 42,30 5 211,50

   Ene-10 1243,2 41,44 0,92 1,73 44,09 5 220,44

   Feb-10 1243,2 41,44 0,92 1,73 44,09 5 220,44

   Mar-10 1406 46,87 1,04 1,95 49,86 5 249,30

   Abr-10 1463 48,77 1,08 2,03 51,88 5 259,41

   May-10 1618,13 53,94 1,20 2,25 57,38 5 286,92

   Jun-10 1618,13 53,94 1,20 2,25 57,38 5 286,92

   Jul-10 1618,13 53,94 1,20 2,25 57,38 5 286,92

   Ago-10 1683,73 56,12 1,25 2,34 59,71 5 298,55

   Sep-10 1618,13 53,94 1,20 2,25 57,38 5 286,92

   Oct-10 1618,13 53,94 1,20 2,25 57,38 5 286,92

   Nov-10 1618,13 53,94 1,20 2,25 57,38 5 286,92

   Dic-10 1552,53 51,75 1,29 2,16 55,20 5 276,01

   Ene-11 1683,73 56,12 1,40 2,34 59,87 5 299,33

   Feb-11 1618,13 53,94 1,35 2,25 57,53 5 287,67

   Mar-11 1618,13 53,94 1,35 2,25 57,53 5 287,67

   Abr-11 1618,13 53,94 1,35 2,25 57,53 5 287,67

   May-11 1887 62,90 1,57 2,62 67,09 5 335,47

   Jun-11 1887 62,90 1,57 2,62 67,09 5 335,47

   Jul-11 1963,5 65,45 1,64 2,73 69,81 5 349,07

   Ago-11 1887 62,90 1,57 2,62 67,09 5 335,47

   Sep-11 1898,33 63,28 1,58 2,64 67,50 5 337,48

   Oct-11 2040 68,00 1,70 2,83 72,53 5 362,67

   Nov-11 2096,67 69,89 1,75 2,91 74,55 5 372,74

   Dic-11 2096,67 69,89 1,94 2,91 74,74 5 373,71

   Ene-12 2096,67 69,89 1,94 2,91 74,74 5 373,71

   Feb-12 2096,67 69,89 1,94 2,91 74,74 5 373,71

   Mar-12 2011,67 67,06 1,86 2,79 71,71 5 358,56

   Abr-12 2096,67 69,89 1,94 2,91 74,74 5 373,71

   May-12 1780,45 59,35 1,65 2,47 63,47 5 317,35

   10.849,17

   Resultando la cantidad de Bs. 10.849,17, los cuales se ordena a cancelar. Así se establece.

   Días Adicionales:

   Tomando en consideración lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

   (...) La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

   En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo. (…)

   .

   Por lo que al tener una relación laboral desde el día uno (01) de diciembre de 2008 hasta el ocho (08) de mayo del 2012, teniendo un tiempo de servicio de tres (03) años, cinco (05) meses, y siete (07) días, y siendo que esta fracción no es superior a seis meses, para que se equipara a un año, le corresponde por días adicionales:

   Año Periodo Días Salario Subtotal

   2010 2do año 2 53,02 106,04

   2011 3er año 4 64,45 257,80

   Resultando la cantidad de Bs. 363,84, los cuales se ordena a cancelar. Así se establece.

   Utilidades.

   El demandante reclama utilidades fraccionadas desde el 01 de enero del 2012 hasta el 08 de mayo de 2012, por lo que de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, y tomando en consideración los salarios recibidos, se ordena el pago del concepto de utilidades como a continuación se expresa. Así se establece.

   Periodos Días Fracción Meses Total de días Salario Total

   2012 15 1,25 5 6,25 69,32 433,26

   Resultando la cantidad de Bs.433,26. Así se establece.

   Respecto a las Vacaciones Fraccionadas, bono vacacional fraccionado, diferencia de bono vacacional, que la identifica en el libelo con los números 5, 7 y 8, le corresponden al demandante:

   De conformidad con lo previsto en los artículos 219, 223, 224, 225 eiusdem:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “(…) Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles (...).”

   El artículo 223 eiusdem, dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (01) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   El artículo 224 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

   Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   Por lo que le corresponden:

   Vacaciones

   Año Periodo Total días

   desde hasta

   1 2008 2009 0

   2 2009 2010 16

   3 2010 2011 17

   16 x Bs. 53,94= Bs. 863,04

   17 x Bs. 69,89= Bs.1.188,13

   Total: Bs. 2.051,17

   Vacaciones fraccionadas Art. 225 L.O.T.

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2011 2012 18 1,5 5 7,50

   7,50 X Bs. 69,89= Bs. 524,18

   Resultando la cantidad de Bs. 2.415,35, los cuales se ordena a cancelar. Así se establece.

   Bono vacacional fraccionadas Art. 225 L.O.T.

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2011 2012 10 0,83 5 4,17

   4,17 X Bs. 69,89= Bs. 291,44

   Resultando la cantidad de Bs.291,44, los cuales se ordena a cancelar. Así se establece.

   Vacaciones pagadas y no disfrutadas y el bono vacacional pagado y no disfrutado, solicitada desde del 01 de agosto del 2008 al 01 de agosto de 2010, establece este juzgador, que indistintamente de la fecha utilizada para solicitar este concepto, esta pedimento entra en la categoría de los excesos legales, ya que si establece que le cancelaron las vacaciones y no la disfruto, le corresponde la carga al actor de probar tal circunstancia, y no existiendo prueba de que no la hayas disfrutada, las mismas no son procedente. Así se establece.

   SALARIO RETENIDO. Lo solicita el demandante por la semana del 01 de mayo de 2012 al 08 de mayo de 2012, y no existiendo prueba por parte de la demandada que evidencia que haya el cumplido con el pago del salario por estos días, se debe ordenar dicho pago con el último salario diario de Bs.59,35.

   8 X Bs. 59,35= Bs.474,80

   Resultando la cantidad de Bs.474,80. Así se establece.

   DÍAS DE DESCANSO LABORADOS NO PAGADOS, en este pedimento se observa, que el demandante incluye en su cálculo, los días sábado y domingo, por ser un trabajador que laboraba de lunes a viernes como igualmente lo estableció la demandada, por lo que le corresponde al demandante probar que laboro los sábados y los domingos, en este sentido, en cuanto al pedimento estamos al frente excesos legales; por lo que este juzgador se acoge a lo establecido en reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Así las cosas, acoge la Sala la motivación precedente y declara improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide (…)”. ( negrita y subrayado es del Tribunal ).

   Siendo carga de la demandante probar tales circunstancias, y por cuanto de los diferentes recibos de pagos que rielan en el expediente en los folios 43 al 53 y 57 al 129, se observa que los días de descanso y feriados, fuero laborados, y como consecuencia de ello genero el pago allí expresado, y serán los único a tomar en consideración para establecer lo que le corresponde al actor, de conformidad a lo establecido en el articulo Artículo 217 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 217 “Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. (…)”

   Artículo 154. “Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.”

   Le corresponde los días de descanso y feriados domingo como a continuación se establece:

   Descanso:

   Mes Salario básico salario diario Días de descansos laborados Descansos laborados Descanso

   cancelado total

   Dic-08 910,00 30,33 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ene-09 910,00 30,33 0,00 0,00 0,00 0,00

   Feb-09 910,00 30,33 0,00 0,00 0,00 0,00

   Mar-09 910,00 30,33 0,00 0,00 0,00 0,00

   Abr-09 910,00 30,33 1,00 0,00 0,00 0,00

   May-09 910,00 30,33 4,00 121,33 121,34 -0,01

   Jun-09 910,00 30,33 4,00 121,33 121,34 -0,01

   Jul-09 910,00 30,33 4,00 121,33 121,34 -0,01

   Ago-09 910,00 30,33 4,00 121,33 121,34 -0,01

   Sep-09 1008,00 33,60 4,00 134,40 134,40 0,00

   Oct-09 1008,00 33,60 4,00 134,40 134,40 0,00

   Nov-09 1008,00 33,60 4,00 134,40 134,40 0,00

   Dic-09 1008,00 33,60 4,00 134,40 134,40 0,00

   Ene-10 1008,00 33,60 4,00 134,40 134,40 0,00

   Feb-10 1008,00 33,60 4,00 134,40 134,40 0,00

   Mar-10 1140,00 38,00 4,00 152,00 152,00 0,00

   Abr-10 1140,00 38,00 4,00 152,00 152,00 0,00

   May-10 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Jun-10 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Jul-10 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Ago-10 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Sep-10 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Oct-10 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Nov-10 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Dic-10 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Ene-11 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Feb-11 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Mar-11 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   Abr-11 1312,00 43,73 4,00 174,93 174,94 -0,01

   May-11 1530,00 51,00 4,00 204,00 204,00 0,00

   Jun-11 1530,00 51,00 4,00 204,00 204,00 0,00

   Jul-11 1530,00 51,00 4,00 204,00 204,00 0,00

   Ago-11 1530,00 51,00 4,00 204,00 204,00 0,00

   Sep-11 1700,00 56,67 2,00 113,33 113,33 0,00

   Oct-11 1700,00 56,67 3,00 170,00 170,00 0,00

   Nov-11 1700,00 56,67 4,00 226,67 226,66 0,01

   Dic-11 1700,00 56,67 4,00 226,67 226,66 0,01

   Ene-12 1700,00 56,67 4,00 226,67 226,66 0,01

   Feb-12 1700,00 56,67 4,00 226,67 226,66 0,01

   Mar-12 1700,00 56,67 4,00 226,67 226,66 0,01

   Abr-12 1700,00 56,67 4,00 226,67 226,66 0,01

   May-12 1700,00 56,67 0,00 0,00

   total 6154,27 6154,33 0,06

   Descanso (sábado)= Bs. 0,06

   DÍAS DOMINGOS LABORADOS NO CANCELADOS.

   Para el pago domingo se debe proceder de conformidad con lo establecido en el Artículo 154, es decir, se debe pagar un (01) día, por el domingo laborado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%), el otro día, a que hace referencia la norma ya citada, es el que está incluido en el pago de su quincena, o en el salario que le corresponde por el mes trabajado, a manera de ejemplo tomaremos el recibo que riela en el folio 58, correspondiente a la primera quincena del mes de mayo del 2009, con el salario mensual de Bs. 910, en la cual se generaron dos (02) días de descanso y un (01) día feriado, y a la final le dan quince (15) días en total, por un monto a pagar de Bs. 500,50, cuando en realidad el monto que debería cancelar en esta quincena, era el de Bs. 591,50, por lo que se expresa a continuación:

   Salario mensual (Bs. 910)

   Días de salario 15 30,33 455,00

   Días de descanso 2 30,33 60,67

   Días feriado 1 30,33 75,83

   total 18 30,33 591,50

   En razón a lo anterior, le corresponde los días domingo como a continuación se establece:

   Mes salario diario Domingos trabajados pago por d.D. a pagar 50 % Total de domingos a pagar domingo cancelado Domingo diferencia a cancelado

   Dic-08 30,33 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ene-09 30,33 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Feb-09 30,33 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Mar-09 30,33 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Abr-09 30,33 1,00 1,00 2,00 60,66 30,33 90,99 41,01 49,98

   May-09 30,33 3,00 3,00 6,00 182,00 91,00 273,00 227,48 45,52

   Jun-09 30,33 2,00 2,00 4,00 121,33 60,67 182,00 151,66 30,34

   Jul-09 30,33 2,00 2,00 4,00 121,33 60,67 182,00 151,66 30,34

   Ago-09 30,33 3,00 3,00 6,00 182,00 91,00 273,00 227,48 45,52

   Sep-09 33,60 2,00 2,00 4,00 134,40 67,20 201,60 168,00 33,60

   Oct-09 33,60 1,00 1,00 2,00 67,20 33,60 100,80 84,00 16,80

   Nov-09 33,60 3,00 3,00 6,00 201,60 100,80 302,40 252,00 50,40

   Dic-09 33,60 1,00 1,00 2,00 67,20 33,60 100,80 84,00 16,80

   Ene-10 33,60 2,00 2,00 4,00 134,40 67,20 201,60 168,00 33,60

   Feb-10 33,60 2,00 2,00 4,00 134,40 67,20 201,60 168,00 33,60

   Mar-10 38,00 2,00 2,00 4,00 152,00 76,00 228,00 190,00 38,00

   Abr-10 38,00 3,00 3,00 6,00 228,00 114,00 342,00 285,00 57,00

   May-10 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   Jun-10 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   Jul-10 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   Ago-10 43,73 3,00 3,00 6,00 262,40 131,20 393,60 327,97 65,63

   Sep-10 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   Oct-10 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   Nov-10 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   Dic-10 43,73 1,00 1,00 2,00 87,47 43,73 131,20 109,32 21,88

   Ene-11 43,73 3,00 3,00 6,00 262,40 131,20 393,60 327,97 65,63

   Feb-11 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   Mar-11 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   Abr-11 43,73 2,00 2,00 4,00 174,93 87,47 262,40 218,64 43,76

   May-11 51,00 2,00 2,00 4,00 204,00 102,00 306,00 255,00 51,00

   Jun-11 51,00 2,00 2,00 4,00 204,00 102,00 306,00 255,00 51,00

   Jul-11 51,00 3,00 3,00 6,00 306,00 153,00 459,00 382,50 76,50

   Ago-11 51,00 2,00 2,00 4,00 204,00 102,00 306,00 255,00 51,00

   Sep-11 56,67 1,00 1,00 2,00 113,33 56,67 170,00 141,68 28,32

   Oct-11 56,67 2,00 2,00 4,00 226,67 113,33 340,00 283,35 56,65

   Nov-11 56,67 2,00 2,00 4,00 226,67 113,33 340,00 283,36 56,64

   Dic-11 56,67 2,00 2,00 4,00 226,67 113,33 340,00 283,36 56,64

   Ene-12 56,67 2,00 2,00 4,00 226,67 113,33 340,00 283,36 56,64

   Feb-12 56,67 2,00 2,00 4,00 226,67 113,33 340,00 283,36 56,64

   Mar-12 56,67 1,00 1,00 2,00 113,33 56,67 170,00 141,68 28,32

   Abr-12 56,67 2,00 2,00 4,00 226,67 113,33 340,00 283,35 56,65

   total 9.716,79 8.062,31 1.654,48

   Feriado (domingo)= Bs. 1.654,48

   Resultando por descanso y feriado la cantidad de Bs.1.654,54. Así se establece.

   PREAVISO OMITIDO POR EL PATRONO, es necesario establecer, en cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, para la cual la demandada manifestó que le actor nunca fue despedido de la empresa, en este sentido, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente, cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub examine el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven, en consecuencia no prospera lo denominado por el actor como preaviso omitido por el patrono. Así se establece.

   SERVICIO DE VEHÍCULO PARTICULAR NO PAGADO, para este pedimento, el actor estableció que se utilizo el vehículo para dos horas diarias para la captación de sucesos, pero que nunca recibió pago alguno por la prestación del servicio de su vehículo, lo cual fue negada por la demandada, en toda su extensión, que no se convino de forma escrita o verbal una contraprestación por la utilización de su vehículo particular o arrendamiento del mismo; y no existiendo prueba por parte del actor de que este concepto haya sido convenido por ambas partes, y que el mismo forma parte del salario, debe negarse lo solicitado. Así se establece.

   De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente:

   Concepto Total (Bs.)

   Prestación de Antigüedad Bs. 10.849,17

   Días Adicionales Bs. 363,84

   Vacaciones Bs. 2.051,17

   Vacaciones Fraccionadas Bs. 524,18

   Bono Vacacional Fraccionado Bs. 291,44

   Utilidades Bs. 433.26

   Salario Retenido Bs. 474,80

   Días Descanso Bs. 0.06

   Días Feriados (Domingos) Bs. 1.654,54

   Total Bs. 16.642,46

   En consecuencia se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 16.642,46), correspondientes al ciudadano R.H.M.C. por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, cantidad a la cual se le debe deducir el monto de DIEZ MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 10.641,07), suma que fue recibida por el actor, tal como se evidencia de las documentales que rielan a los folios 156, 157, 159 y 160, dando como resultado SEIS MIL UN BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.001,39), cantidad que en definitiva se ordena a pagar a la demandada de autos. Así se establece.

   Adicionalmente a los conceptos ordenados a pagar a los demandantes le corresponde los Intereses sobre prestaciones sociales prevista en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Al respecto es de señalar que según lo dispuesto en el citado artículo, la prestación de antigüedad atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito deberá depositarse mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los fondos de prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasas del mercado si fuere en una entidad financiera;

   2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   3. A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   En el presente caso no se evidencia de autos la manifestación escrita del trabajador de que se le depositara en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones lo correspondiente a prestación de antigüedad, ni tampoco que el patrono hubiere depositado en ninguna de las formas anteriormente señaladas por lo que se entiende que se mantenían en su contabilidad, en tal sentido deberán calcularse en la forma prevista en el literal c del supra mencionado artículo 108 es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, los cuales serán calculados desde el momento en que nació el derecho, es decir, a partir del cuarto mes de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, tomando en consideración lo que la parte demandada debía depositar mensualmente al ex trabajador demandante por prestación de antigüedad.

   De igual manera a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

   Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

   Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

   En consecuencia de los decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 1° de octubre del 2013, por consiguiente SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 01 de Octubre del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 01 de Octubre del 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los trece (13) días del mes de noviembre del dos mil trece (2013), 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza;

Abg. Carmen G Martínez

La Secretaria;

Abg. A.M..

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 11:50 a.m. bajo el No 0138 Conste.-

La Secretaria;

Abg. A.M..