Decisión nº IG012011000185 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 1 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 1 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000060

ASUNTO : IP01-R-2011-000060

JUEZA PONENTE: C.N.Z.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, presidido por la Abogado M.M., a fin de resolver recurso de apelación interpuesto, con base en lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por las Abogadas M.S. y ELINDA PRIETO, sin identificación en el escrito de apelación, mas sin embargo de las actuaciones se evidencia que son venezolanas, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 133.500 y 121.102 y con domicilio procesal ambas en la calle Democracia, Urb. Colon de Yaracal, casa S/N del estado Falcón, actuando en este acto como Defensoras Privadas del ciudadano H.P.L., sin identificación personal en el escrito recursivo, constatando de las actas que es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.353.993; en contra de la decisión dictada en fecha 29 de marzo del 2.011 y publicada en la misma, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, presidido por la Abogado M.M., con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, en el Asunto Penal signado con el Nº 2CO-2316-2011, seguido en contra deL precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículos 45 de la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; mediante la cual se mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido.

En este sentido, el cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 20 de Junio de 2011, oportunidad en la que fue designada como ponente a la Jueza C.N.Z..

Se observa al folio veintinueve (29) de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el día 13 de Abril de 2.011, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento se hizo efectiva el día 25 de Abril de 2011, y fue agregada al asunto en fechas 27 de abril del 2011; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto y del computo procesal efectuado por secretaria que la Representación Fiscal no consignó escrito de contestación al recurso interpuesto

En fecha 22 de Junio de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Estando en la oportunidad de decidir, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 26 al 23 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la dispositiva:

…Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Decreta PRIMERO: se declara con lugar la aprehensión Flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 93 de la ley Orgánica sobre la Mujer a una V.L.d.V. SEGUNDO Se Precalifica el hecho solo en el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de LA LEY ORGANICA DEL DERECHO DE LA MUJER A UNA V.D.V..-TERCERO: se ordena seguir la presenta causa por las vías del procedimiento Especial. CUARTO: Se impone medida privativa de libertad al ciudadano: H.P.L., Venezolano, soltero, de 44 años de edad, comerciante, titular de la cedula de identidad Nº 9.355.993, y residenciado en Chichiriviche avenida el estadio, en la antigua casa del deporte, casa sin Estado Falcón, para resguardar su vida y mientras se realice la investigación, se nombra como recinto de reclusión el Comando Policial de Estado Falcón. Y así se decide. Quedan notificadas las partes de la presente decisión

Líbrense los oficios y boletas respectivas. Es todo y firman…

II

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Cabe destacar, que las Defensoras Privadas señalaron que interponían recurso de apelación de autos contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, de fecha 29 de Marzo de 2011, de conformidad a lo establecido en el articulo 447 ordinales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Indica que el referido Juzgado de Control previa solicitud formulada por la Fiscal del Ministerio Público, decreto en la citada fecha la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, y que luego de efectuar esa defensa un estudio del auto motivado de la decisión que emitió el tribunal y de las actuaciones policiales que conforman el asunto, se percato que en tal pronunciamiento, no se encuentran llenos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, atentando tal decisión contra el orden Constitucional y vulnerando Derechos y garantías que tiene su representado consagrados tanto en nuestra Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia que el Tribunal incurrió en la violación de normas y principios para la procedencia de la medida por cuanto tal decisión transgrede derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo 26, 49 numerales y 2 en concordancia con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservado así lo descrito en el artículo 282 eiusdem.

Arguye que el juez debió velar por los derechos fundamentales que operan a favor del procesado los cuales brindan al débil jurídico una estabilidad y garantía procesal, habiéndose violado en el presente caso el debido proceso, pues a su criterio, la decisión dictada por la Juez de Control es inmotivada ya que simplemente se limito a enumerar unos presuntos elementos de convicción los cuales tienen ningún tipo de valor probatorio, ni otorgan certeza sobre la participación de su defendido en la comisión del hecho punible.

Señalan las quejosas que el auto motivado fue publicado con la misma fecha de la realización de la audiencia de presentación, lo cual sería imposible en razón de haber concluido la audiencia de presentación a las 6:30 de la tarde, firmando el acta de la misma a las 8:00 de la noche, por lo que no entienden como el auto fue publicado en esa misma fecha, si posteriormente el día Jueves 31-03-11, solicitaron verbalmente la causa para su revisión en el Tribunal y le fue informado por parte de la secretaria del Tribunal que la juez se encontraba trabajando con la causa en virtud de estar dentro del lapso para motivar la decisión, motivo por el cual no se podía prestar.

Narra que en vista de tal situación procedieron a solicitar mediante un escrito interpuesto en esa misma fecha, la respectiva notificación de la publicación del auto y dejando en evidencia que para ese momento no se encontraba aun publicado el Auto Motivado en la causa, escrito que vale decir fue agregado con fecha 04 de abril del año en curso, por cuanto en fecha 05 de abril del 2011, procedieron a revisar la mencionada causa, de lo cual consta en el libro de prestamos externos de expedientes del archivo de dicho Circuito Judicial y la misma carecía de firmas de la secretaria y la jueza en el auto de entrada así como los sellos del Tribunal en varios folios percatándose que el citado escrito no estaba consignado en la misma por lo que solicitaron al Jefe de Alguacilazgo informara a la secretaria del Tribunal Segundo de Control de tales anomalías.

Alega con esto una verdadera violación a los lapsos procesales y al debido proceso establecidos en nuestra Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, así como una burla para con esa defensa Privada, en virtud de la negativa de acceso al expediente, y al ser informados por parte de la secretaria del Tribunal que la Jueza se tomaría el lapso legal para publicar y luego agregan a la causa dicha motiva con la misma fecha en la que se realizó la audiencia de presentación.

Consideran que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y252 del Código Orgánico Procesal Penal al no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación su defendido en el hecho punible que se le atribuye, utilizando solo Actas de Investigación Policial irrelevantes que no demuestran la autoría, ni hacen presumir que este fuera responsable o partícipe del delito imputado, citando el criterio sostenido y reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, según el cual el solo dicho de los funcionarios no constituye prueba.

Indica el peticionario que existe una flagrante violación al Principio Constitucional y Legal previsto en el artículo 49 ordinales 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad del proceso, indicando a demás la jueza en su decisión la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, para lo cual invoca la defensa Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No. 295, de fecha 29 de Junio de 2.006, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte.

En torno a esto señalan las quejosas que es criterio de la mencionada Sala, que las circunstancias que establece el articulo 251 de la Ley Adjetiva Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, refiriendo que en el presente caso el imputado tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio en la Población de Chichiriviche, el cual pudo verificar la ciudadana Juez a través de carta de residencia emitida por la Primera Autoridad Civil del Municipio, firmas de habitantes de la comunidad donde ratifican su arraigo y carta de buena conducta.

De igual forma afirma que en cuanto a la pena que pudiera llegar a imponérsele a su defendido no es grave, es de decir no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinada y probada; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes penales, pudiendo ser satisfechas las resultas del proceso con la aplicación de una Medida Cautelar Menos Gravosa de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, anudado a la voluntad del imputado en someterse a la investigación, al haberse presentado de manera voluntaria ante las autoridades policiales.

Así mismo considera esa defensa al referirse al Peligro de Obstaculización, que no es procedente ya que no existen elementos de convicción que puedan ser destruidos, modificados, ocultados o falsificados y que el imputado no puede ejercer influencia alguna, sobre la victima o sus padres en virtud de que estas tiene su residencia en el estado Lara.

Hacen ahínco en que existe un principio rector de las medidas de coerción personal que es de interpretación restrictiva de las mismas, consagrado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual señala que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Como Petitorio, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque en todas y cada una de sus partes el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordene una medida menos gravosa a su defendido.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Observa esta Alzada, que la Vindicta Pública no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de resolver esta Sala el fondo de la situación planteada sobre el recurso de apelación, estima necesario resolver la denuncia de las defensoras privadas, respecto a la publicación del auto motivado por parte de la Jueza de Control, fuera de la oportunidad en que se realizó la audiencia de presentación del imputado y la colocación en el mismo de la misma fecha en que se realizó dicho acto y al efecto se observa:

Que en fecha 29 de Marzo de 2011, la Jueza Segunda de Control del Circuito Penal del Estado Falcón, extensión ( Tucacas), realizó la audiencia de presentación contra el imputado H.P.L., por la presunta comisión de los delitos de actos lascivos y falsa atestación en perjuicio de una niña, identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, y según acta de suscrita por la secretaria la audiencia comenzó a las 5:30 p.m. y la Jueza A quo, dictó la decisión fraccionada a las 6:30 p.m, donde decreta medida judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal contra el referido imputado, manifestando la parte apelante que tal acta levantada durante esa audiencia fue firmada por las partes a las 8:00 pm.

Sin embargo, verifica la Alzada que los hechos denunciados no fueron soportados por la defensa con elementos de prueba que permitan verificar tal circunstancia. No obstante, es pertinente acotar que los Jueces deben respetar los lapsos procesales señalados en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que toda decisión que suceda a una audiencia oral deberá ser pronunciada inmediatamente y que en las actuaciones escritas, el Juez deberá proveer o decidir dentro de los tres días siguientes. Por ello, si el juez penal decidió postergar su decisión respecto de la publicación de su decisión en extenso, después que culminó la audiencia de presentación, tal auto debe llevar la fecha de publicación y no la fecha en que se celebró la audiencia oral; lo que significa que, si el Juez manifiesta a las partes al conluir la audiencia que publicará la decisión dentro de los tres días siguientes, éstas quedan notificadas del fallo y no tendrá el Juez necesidad de notificarlas mediante boletas, conforme dictaminó la Sala Constitcional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 383 del 26/04/2011. Ahora, si el Juez publica la sentencia inmediatamente de concluida la audiencia oral, evidentemente que dberá llevar tal fallo la fecha correspondiente a la celebración del acto y si aún, por exceso de trabajo el juez de Control no publica el auto fundado ni el mismo día ni dentro de los tres días siguientes como lo ordena el señalado artículo 177 del texto penal adjetivo, en ese caso colocará en el fallo fundado la fecha en que publicó la decisión, pero ordenando notificar a las partes mediante boletas de notificación que deberá librar al efecto, a los fines de garantizar a las partes la seguridad jurídica respecto al momento a partir del cual comenzarán a correr los lapsos para la interposición de los recursos pertinentes.

Esta aclaratoria la realiza la Sala, visto que constituye un hecho notorio judicial registrado en los archivos llevados por esta Sala, que en varios asuntos que le ha correspondido resolver por motivo de la interposición de recursos de apelación, las partes han sido contestes en advertir a esta Sala esa situación irregular por parte de los Tribunales de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a no publicar los autos fundados en la misma fecha en que se celebra la audiencia oral (de presentación o preliminar), sino con posterioridad, colocándoles (indebidamente) la misma fecha de celebración de la audiencia, lo cual genera inseguridad jurídica y violación al debido proceso, por lo cual se insta a los Jueces de la aludida extensión jurisdiccional para que observen lo dictaminado en el presente fallo, razón por la cual se les remite copia certificada de este fallo a ambos Tribunales para su observancia.

Establecido lo anterior y una vez realizado el respectivo análisis de las actas que conforman el presente asunto, así como los planteamientos efectuados por las recurrentes , se aprecia en resumen que los mismos, plantearon de forma cónsona que la recurrida trasgrede derechos y garantías Constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, no existiendo una correcta fundamentación por parte del A quo, para decretar dicha medida y por lo que solicita se revoque la decisión emanada en fecha 29 de marzo del 2011, por el referido Juzgado de Control.

Ahora bien, en este sentido, es necesario destacar que al Jueza de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Ministerio Público tiene competencia para decretar una medida judicial preventiva de libertad, siempre y cuando estén llenos los supuestos del artículo 250 eiusdem a decir:

…1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación…

y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el articulo 253 eiusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

De la decisión dictada en fecha 29 de Marzo de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Falcón, extensión Tucacas, se desprende en primer lugar, que la Juzgadora, para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado H.P.L., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículos 45 de la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., estableció lo siguiente:

… Oídas las partes, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control pasa a resolver la procedencia o no de la medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal, en los términos siguientes: Conforme a lo anterior, observa esta Juzgadora que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa, que para el decreto de la medida judicial privativa de libertad deben concurrir los siguientes requisitos:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

Observando quien aquí decide que se encuentran acreditada la existencia del delito precalificado por la represtación del Ministerio Público como: ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de LA LEY ORGANICA DEL DERECHO DE LA MUJER A UNA VIÁ DE VIOLENCIA, en perjuicio de la niña: (identidad omitida), cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

En cuanto al segundo Presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal se refiere a los elementos de convicción, para estimar la participación de un hecho se pueden observarse los siguientes:

Primero: ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 28 de Marzo de 2011, suscrita por el funcionario: E.F., adscrito al CICPC Sub Delegación Tucacas, inserta en el folio Nº 03, en la que se deja constancia de lo siguiente: “... se presento comisión de la Comisaría Nº 9 de la Policía del Estado Falcón... trayendo actuaciones según oficio número 074-11 de fecha 27/03/11, relacionadas con la aprehensión del ciudadano: H.P.L.... el mismo resultó detenido por los funcionarios policiales, luego de que el mismo fuese denunciado por la ciudadana: ESCOBAR CATARI J.M.... se deja constancia de que se le practico la respectiva reseña policial…, fue devuelto a la comisión de origen... “.- Segundo: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/03/2011, realizada por la ciudadana: ESCOBAR CATARI J.M., por ante Comisaría Nº 9 de la Policía del Estado Falcón, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “me encontraba en el negocio con mi pareja y a eso de las 11:00 pm fuimos a llevar acostar a las niñas porque ya era tarde y tenían sueño, luego el dueño de la cabaña de nombre H.P., quien en este caso es nuestro jefe y nos da alojo en su casa, a mediado el señor HUMBERTO, nos dice que se va dormir a eso de las 02:00 am. . . luego mi pareja de nombre HELMAN EDUARDO se va para la casa a eso de las 02:45 am va a buscar las llaves para poder cerrar la cabaña en eso entra al cuarto de las niñas y observa que una de las niñas se encontraba traumatizada y llorando.., luego HELMAN le dice que se calme que ya me va buscar... a eso de las 03:20 am llegamos a la casa.., luego entro al cuarto y la niña OMITIDA IDENTIDAD la veo alterada y me contó que ella estaba dormida y que de pronto sintió que alguien la estaba tocando y le desabotonó el pantalón ella inmediatamente se despierta y comienza a llorar nerviosa.., cuando se levanta observa que era que era el señor HUMBERTO apodado el gocho... el inmediatamente se agacha para que ella no lo viera y salió agachado de retroceso “.- Tercero: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/03/2011, realizada por el ciudadano: HELMAN E.P., por ante Comisaría Nº 9 de la Policía del Estado Falcón, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “eran aproximadamente las 02:00 de la madrugada del día de hoy llego a la cabaña donde trabajamos en conjunto, me dijo compadre recoja que yo me voy para la casa... 20 minutos después me doy cuenta de que no tengo la llave para cerrar y un compañero de trabajo me lleva a la casa a buscar la llave.., entro a la casa visualizo que la luz de cuarto donde duermen las niñas me consigo a OMITIDA IDENTIDAD llorando y me dijo que estaba asustada porque el gocho se le metió al cuarto...”.- Cuarto: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/03/2011, realizada por la niña: OMITIDA IDENTIDAD, quien se encuentra acompañada por su representante legal la ciudadana: J.E., por ante Comisaría Nº 9 de la Policía del Estado Falcón, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “Yo estaba dormida y sentí que me estaban tocando por mis partes alguien y me eché un poquito para atrás porque tenia mucho miedo y me quede mirando y no dije nada porque tenía mucho miedo y cuando observo era el GOCHO y de repente el sale del cuarto poco, poco...”.- Quinto: ACTA POLICIAL, de fecha 27/03/11; riela en el folio 12, suscrita por los funcionarios: EDUARD CAMACHO Y YORVIS ZARRAGA adscritos a la Comisaria Nº 9 de la Policía del Estado Falcón con sede en Chichiriviche Estado Falcón en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en aprehendido el hoy imputado.- Sexto: ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 27/03/11, inserta en el folio N° 14.- Séptimo: EXAMEN MEDICO FORENSE. Realizado a la niña, cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 10 años de edad, de fecha 28 de Marzo de 2011, Suscrita por el Dr. M.C., en la que se deja constancia de lo siguiente: “se trata de escolar femenina quien se encuentra en estables condiciones generales, consciente deambulando, no presenta lesiones extragenitales ni paragenitales, el área ginecológica se aprecia indemne, sin lesiones, himen sin lesiones, no hay lesiones que calificar de interés médico legal”.- Octavo: ACTA DE INVESTIGACION PENAL. Suscrita por los funcionarios EMYERBER GOITIA y Y.E., adscritos al CICPC Sub Delegación Tucacas, que corre inserta al folio 18, de fecha 28/03/11, en la que se deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación, “Me traslade en compañía del funcionario Y.E.... hacia la avenida el estadio antigua casa del deporte Chichiriviche estado Falcón con la finalidad de realizar la correspondiente inspección técnica...” Décimo: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0358, de fecha 28/03/20 11, suscrita por los funcionarios: EMYERBER GOITIA y Y.E., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub delegación Tucacas, donde se deja constancia de la inspección realizada en el lugar de los hechos.- Décimo Primero: ACTA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 28/03/2011, suscrita por el funcionario: Y.E., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub delegación Tucacas, inserta en el folio Nº 20, donde se deja constancia del reconocimiento del objeto incautado, a saber: Una cedula de identidad laminada.- Décimo Segundo: MEMORÁNDUM, de fecha 28/03/2011, que corre inserto en el folio N° 22 suscrito por el funcionario J.C., adscrito al CICPC Sub Delegación Tucacas, donde se deja constancia de que los datos aportados por el ciudadano: H.P.L., le corresponden y presenta el siguiente registro policial: solicitado por el Tribunal de Juicio Nº 3 del Estado Bolívar por el delito de Actos Lascivos.

De lo antes expuesto se puede observar que se encuentra acreditada la existencia del tipo penal, en virtud de que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de: ACTOS LASCIVOS , previsto y sancionado en el artículo 45 de LA LEY ORGANICA DEL DERECHO DE LA MUJER A UNA V.D.V., en perjuicio de la niña: (identidad omitida), así como los elementos de convicción presentados y descritos en virtud de que nos encontramos ante un hecho punible existen fundados elementos para estimar razonablemente que el investigado de autos pudiera presuntamente encontrarse vinculado a los hechos imputados.-

3° Una Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización.

Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en concreto del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito imputado por el Ministerio Publico y la magnitud del daño causado, quien aquí decide observa que existen fundados convicción para establecer que el ciudadano: H.P.L., se involucrado presuntamente a los hechos constitutivos del delito que se le imputa y se investiga, considerando que se encuentra acreditada razonablemente la existencia del peligro de fuga previsto y sancionado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado tiene sentado un precedente y se encuentra solicitado por el Tribunal Tercero de Juicio del Estado Bolívar por este mismo delito. Considera igualmente esta Juzgadora que existe peligro de obstaculización para la investigación, según lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado pudiera influir en la victima indirecta que es la madre de la niña, o en la victima directa tratándose de una niña de diez años, sobre quien, en razón de su corta edad pudiese infundir temor o ejercer influencia sobre los hechos investigados, poniendo en peligro la investigación, y tomando en cuenta la circunstancias agravantes, por otra parte, debo referir que el padre de la victima trabajaba con el señor H.P., en un puesto de venta de comida rápida en Chichiriviche y el señor H.P., les daba alojamiento a ellos en su casa, la casa tiene dos Habitaciones una la ocupa el con su esposa, y la del lado la ocupaba la victima con su hermanita y sus padres, con respecto al señalamiento realizado por la defensa, referido a la inexistencia del tipo penal imputado al ciudadano H.P.L., por cuanto la niña declaro que lo vio pero a la vez dijo que la luz estaba apagada, este Tribunal Colegiado precisa indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., nos encontramos frente a la presunta comisión de un delito flagrante, puesto que la denuncia del hecho cometido, se realizó dentro de las veinticuatro horas establecidas en la norma, y para el momento de iniciarse la investigación se practicaron las diligencias urgentes a los fines de asegurar los elementos que acrediten la comisión del hecho, que derivaron en la aprehensión del referido ciudadano, tales como el señalamiento directo efectuado por la madre de la víctima, y de la niña (identidad omitida por disposición legal). Aunado a ello, es necesario reproducir en este punto, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a las características particulares que envuelven a este tipo de delitos.

En ese sentido, se señala que: “...vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley, por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar.., el test de la Razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional, su aplicación implica la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin.-…”

Con base a lo anterior, observa esta Alzada que la Jueza A quo, declaró medida cautelar de privación preventiva de libertad contra el imputado H.P.L., impugnada por las recurrentes, quienes denuncian que la Jueza A quo, vulneró los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma se encuentra inmotivada, por lo que solicitan a esta Alzada la revocatoria de la medida por una menos gravosa, por lo que integrantes de esta Azada hacen las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un catálogo de normas constitucionales y legales que establecen el principio de presunción de inocencia como postulado fundamental sobre el cual debe regirse un debido proceso; así pues, es de hacer notar que los artículo 49 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyen disposiciones y principios en garantía de dicho postulado; no obstante, ante la comisión de un hecho delictivo existen circunstancias que deben ser valoradas a los fines de determinar la presunción de autoría o participación en dicho hecho, situaciones éstas que de acuerdo a la forma de realización serán consideradas para la procedencia de una medida judicial preventiva de libertad o que el imputado se mantenga en libertad , sin que ello implique violación alguna a las disposiciones contenidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional, toda vez que, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se comenten, pudiera existir una situación de flagrancia, caso en el cual no se subvertiría dicha presunción de inocencia, por cuanto quedaría por comprobar tanto la existencia del delito como de su autoría.

Dicho esto, tenemos entonces que la defensa en su escrito de apelación, considera que con la decisión proferida por la Jueza A quo, a su patrocinado se le ha violentado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa por cuanto no se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se revoque la decisión apelada, considerando esta Alzada necesario traer a colación que el debido proceso según criterio de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 552, de fecha 12 de agosto de 2005, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en que se hace referencia al precedente jurisprudencial sobre la materia, ha concebido el debido proceso como:

…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural…

Del extracto Jurisprudencial trascrito se colige que el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser en un juicio justo a la persona contra la cual se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y publico.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario C.B. (2001), ha asentado que:

El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa

... (La Constitución y el P.P.. Página. 332)…”

Por otro lado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 0369 de fecha 25 de Mayo de 2001, con ponencia de la Magistrada Dr. B.R.M.d.L., estableció:

…Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga.

De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.

Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase de investigación) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, se ha asegurado por el A quo, observando esta Alzada, que el imputado fue detenido en flagrancia como se evidencia, que el Fiscal del Ministerio Público solicitó al imputado, medida judicial preventiva de libertad, del acta levantada en fecha 29 de Marzo de 2011, donde la secretaria dejó constancia de lo solicitado por la Vindicta Pública “que el Ministerio Público solicitó se decrete la flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. y el Articulo 320 de Código Penal Venezolano Vigente, que sanciona la Falsa Atestación Ante un Funcionario Público , en perjuicio de una niña, se omite la identidad, se continué el procedimiento especial y se decrete medida judicial preventiva de libertad, por cuanto están llenos los extremos del artículo 250, 251,252”

Igualmente observa, esta Alzada que el imputado estuvo debidamente asistido en la audiencia de presentación por las defensoras privadas Abg. ELINDA PIETRO, y la Abg. M.S., les fueron leídos los cargos por los cuales se le investiga, por lo que estima esta Corte de Apelaciones que al imputado en ningún momento se les violaron derechos o garantiría constitucionales, como lo señalan las defensoras en su escrito de apelación, ya que en la audiencia de presentación solo se limitaron a solicitar se les otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de presentación o de arresto domiciliario, lo que comprueba, por argumento al contrario, que sí están conteste, con que en el presente caso sí concurren los extremos de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para que proceda una medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad, deben estar acreditados tales extremos, conforme se desprende del encabezamiento del artículo 256 ejusdem.

En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional ha establecido en Sentencia Nº 274 del 19 de febrero de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., que:

...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

Constitucionales…”

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, ni omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado en la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronunció sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la Defensa en el acto de presentación. Y así se declara.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones observa que en la decisión que se revisa cumple con los requisitos exigidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que la decisión se encuentra motivada, razonada, completa, toda vez que la decisión tomada en la audiencia de presentación, no se requiere de un análisis exhaustivo, observando esta Alza que la Jueza A QUO, si cumplió con los requisitos esenciales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la decretar la medida de privación judicial de libertad al imputado H.P.L., quien presuntamente está incurso el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a Una V.d.V., contra una niña omitiéndose su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 del la LEY DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, no obstante debe advertir esta Alzada que el Fiscal del Ministerio Público, subsumió los hechos en los delitos previstos y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a Una V.d.V. y la FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, los cuales disponen lo siguiente:

…ARTÍCULO 45- ACTOS LASCIVOS: Quien mediante el empleo de violencia o sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder un contaxto sexual no deseado, afectando su derecho a decir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años…

Mientras que el artículo 320 del Código Penal señala lo siguiente:

…El que falsamente haya atestado ante un funcionario público o en acto público, su identidad o estado o la identidad o estado de un tercero, de modo que pueda resultar algún perjuicio al público o a los particulares, será castigado con prisión de tres a nueve meses…

En ese mismo orden de ideas, la defensa denuncia que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de su defendido en el hecho punible, que no se encuentran llenos extremos previstos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante observa esta Alzada, que en el presente expediente existen diligencias aportadas por el Ministerio Público que determinan la forma en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, elementos éstos que evidencian el cuerpo del delito precisado en la sentencia impugnada, de los cuales se evidencia la consagración de los supuestos exigidos para la procedencia de la medida impuesta, concatenados éstos con las exigencias previstas y citadas por la recurrida en cuanto al peligro de fuga, tomando en cuenta la posible pena a imponer, por tratarse de un delito de genero, la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado en otro proceso, ya que la fiscalía manifestó en la audiencia de presentación que el mismo esta solicitado por un Tribunal Penal del Estado Bolívar, aunado a que el imputado declara que sí tiene un expediente por actos lascivos, considerando que sí existe el peligro de que el imputado se le pueda acercar a la victima omitiendo su identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del niño y del Adolescente, circunstancias que, tal como fue referido por la recurrida son suficientes para decretar la medida impuesta, por lo que considera esta Alzada que la decisión se encuentra ajustada a derecho, al comprobarse de tales elementos de convicción acreditados por le Ministerio Público, que el imputado aparece involucrado en los mismos, dentro de las condiciones de modo, tiempo y lugar; y así se decide.

En razón de lo antes expuesto, ésta Sala considera que fue procedente y ajustado a derecho la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Falcón, extensión Tucacas que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, sin perjuicio que él mismo, o su defensor pueda solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo considere pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse Sin Lugar el presente recurso de Apelación. y así se decide.-

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las Abogadas M.S. y ELINDA PRIETO, actuando en este acto como Defensoras privadas del ciudadano H.P.L., (previamente identificados en el acápite de este fallo); en contra de la decisión dictada en fecha 29 de marzo del 2.011 y publicada en la misma, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, presidido por la Abogado M.M., con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, en el Asunto Penal signado con el Nº 2CO-2316-2011, seguido en contra deL precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículos 45 de la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; mediante la cual se mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión de fecha 29 de marzo de 2011, que dictara el Tribunal recurrido de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Tucacas. TERCERO: Se insta a los Jueces de Control de la extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, para que observen lo dictaminado en el presente fallo, en cuanto a la publicación de los fallos y su respectiva data y notificación de las partes, para lo cual se ordena remitir copia certificada de este fallo a ambos Tribunales para su observancia.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los un (días) del mes de Julio de 2011

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

MORELA F.B.C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000185