Decisión nº KE01-X-2010-000316 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 2 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000316

En fecha 2 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano J.H.G.U., titular de la cédula de identidad Nº 9.176.749, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.937, contra la ESCUELA DE POLICÍA DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha 7 de diciembre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 8 de diciembre de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 2 de diciembre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que es funcionario de carrera con más de 25 años de servicio en la Administración Pública. Que ingresó al cargo de Abogado Jefe, adscrito a la Dirección de la Escuela de Policía del Estado Trujillo (ESPOTRU), el día 3 de noviembre de 2008, adscrito a la Gobernación del Estado Trujillo, hasta el 23 de septiembre de 2010, a pesar de encontrarse enfermo desde hace varios meses y suspendido médicamente.

Que en fecha 23 de septiembre de 2010, el Inspector Jefe, en su condición de Director del Instituto Autónomo de la Escuela de Policía del Estado Trujillo, dictó la Resolución Nº 010-2010, mediante la cual decide destituirlo del cargo de Abogado Jefe, el cual venía cumpliendo, adscrito a la Dirección de la Escuela mencionada, por encontrarse presuntamente incurso en los hechos calificados como faltas graves contempladas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, supuestamente i) por no presentarse en su lugar de trabajo los días 1, 2 y 8 del mes de junio de 2010, ii) que el informe médico presentado no constituye un reposo médico expedido bajo el formato Nº 14-73, iii) por no presentarse en su lugar de trabajo los días 10, 11, 17, 18, 22 y 29 de junio de 2010, iv) que el oficio S/N de fecha 7 de julio de 2010, no suple o sustituye los reposos médicos, v) por cuanto la Administración no dio como válido las suspensiones médicas consignadas para asistir a terapia.

Que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad, por cuanto para el momento de la destitución se encontraba suspendido médicamente desde hace varios meses y bajo tratamiento médico. Que existe falso supuesto.

Solicita la nulidad del acto administrativo recurrido, su reincorporación al cargo o a otro de igual o superior jerarquía y sueldo dentro de dicho Organismo y, se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos aumentos y demás conceptos señalados en su escrito libelar.

En cuanto al amparo cautelar adujo que para el momento de la destitución se encontraba suspendido médicamente desde hace algún tiempo por una enfermedad prolongada, por lo cual no se le podía destituir hasta que cesara su padecimiento físico y el tratamiento al cual esta sometido, el cual realiza en el Hospital Dr. J.M.G., por lo que de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicita medida cautelar de amparo a los fines de que sea reincorporado a la nómina del Instituto, en el cargo que venía desempeñando hasta la finalización del presente juicio o el médico tratante ordene la reincorporación al trabajo en la forma que determine el informe médico.

Que la amenaza del daño irreparable que pueda sufrir su persona, por cuanto no podría ser atendido más por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el suministro del tratamiento médico y las medicinas y el posible derecho a una pensión por incapacidad. Que al no tener su salario empeoraría su situación emocional dado sus problemas en la columna vertebral y que pudieran causarle la muerte.

Alegó lo previsto en los artículos 84, 86 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, lo cual aplica en el presente caso al tratarse de un recurso contencioso administrativo funcionarial.

En cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar expresamente “MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que sea reincorporado a la nómina del Instituto Autónomo Escuela de Policías del Estado Trujillo “ESPOTRU” en el cargo de Abogado Jefe que venía desempeñando hasta la finalización del presente juicio (…)”, es decir, no solicitó de manera expresa la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no obstante, más allá de ello se observa que la parte actora señaló que para el momento de la destitución se encontraba suspendido médicamente desde hace algún tiempo por una enfermedad prolongada, por lo cual no se le podía destituir hasta que cesara su padecimiento físico y el tratamiento al cual esta sometido, invocando al efecto los artículos 84, 86 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social y a la jubilación.

En cuanto al derecho a la salud cabe señalar de manera preliminar lo expuesto por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 13 de marzo de 1990, caso: L.M.S.R., la cual dejó sentado lo siguiente:

(…) En efecto, la protección a la salud y la posibilidad de ordenar a la autoridad competente para que asuma determinada actitud a fin de proteger a la accionante desde el punto de vista médico, es de posible obtención por este medio procesal. La pretensión de la accionante se concreta a demandar una asistencia médica adecuada, lo cual es perfectamente posible obtener por la vía de esta acción, logrando así el restablecimiento del derecho vulnerado y con ello el objeto de amparo queda cumplido. La accionante no solicita que su estado de salud sea restablecido al estado en que se encontraba anteriormente, sino que se le preste la debida atención médica, lo cual como ya se dijo, es perfectamente realizable (…)

.

…omissis…

(…) la Sala corrobora que la omisión de la administración pública de prestarle la adecuada e inmediata atención médica especializada, lesiona el derecho a la protección a la salud consagrada en el artículo 76 de la Constitución y que impone al Estado la obligación de proveer los medios de prevención y asistencia médica a quines carezcan de ellos, y ello aún para el caso negado de que la accionante hubiese sido víctima de la contaminación mercurial fuera del Hospital Universitario de Los Andes, pues el deber de protección a la salud y de prestar la asistencia médica adecuada, no está sujeto a condiciones o limitaciones especiales; dicho derecho constituye una potestad que tienen los ciudadanos de exigir del Estado una prestación del servicio público de salud. Es una libertad-prestación que constituye un derecho público subjetivo cuya protección se puede invocar por este medio (…)

.

Determinado el alcance del derecho constitucional bajo estudio, y revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución durante el cual, se observa prima facie participó en la sustanciación del mismo ejerciendo su derecho a la defensa, el cual le fue notificado, presentando su escrito de descargo, abriéndose el lapso probatorio, las cuales fueron presuntamente valoradas por la Administración, señalando el Instituto querellado que los informes médicos presentados no reúnen los formatos requeridos, por lo que procedió a la destitución del hoy querellante, es decir, no se desprende de autos en esta etapa preliminar la alegada violación constitucional, pues no le fue negado “la adecuada e inmediata atención médica especializada”, sino que su procedimiento de destitución obedece a la constatación del cumplimiento o no de ciertas obligaciones inherentes al funcionario público, por lo que se desecha la denuncia alegada. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato de que para el momento de la destitución se encontraba suspendido médicamente, este Órgano Jurisdiccional observa en esta etapa preliminar que prestó servicio hasta el 23 de septiembre de 2010, en virtud de la Resolución Nº 010-2010, de esa misma fecha, que acordó dicha sanción. Ello así, de los elementos probatorios traídos a los autos anexos al escrito libelar se observa ab initio que presentó entre éstos:

1. - “Certificado de Incapacidad”, emanado del “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, cuyo período de incapacidad corresponde del 13 de abril al 22 de abril de 2010, cuya validez será valorada en la sentencia definitiva (folio 54 del expediente principal).

2. - “Certificado de Incapacidad”, emanado del “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, cuyo período de incapacidad corresponde del 23 de abril al 14 de mayo de 2010, cuya validez será valorada en la sentencia definitiva (folio 60 del expediente principal).

3. - “Certificado de Incapacidad”, emanado del “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, cuyo período de incapacidad corresponde del 14 de mayo al 27 de mayo de 2010, cuya validez será valorada en la sentencia definitiva (folio 61 del expediente principal).

4. - “Certificado de Incapacidad”, emanado del “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, cuyo período de incapacidad corresponde del 14 de mayo al 28 de mayo de 2010, cuya validez será valorada en la sentencia definitiva (folio 60 del expediente principal).

5. - “Tarjeta de Tratamiento Fisiátrico”, señalando entre las sesiones de tratamiento “21/4, 22/4, 23/4, 26/4, 4/5, 5/5, 6/5, 11/5” (folio 63 del expediente principal).

6. - “Informe Médico”, emanado del “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, de fecha 13 de mayo de 2010, en el cual se indica que “se sugiere no mantener tiempo prolongado en posición sedente y se solicita cambio de silla por una tipo ergonómica con espaldar alto y posabrazos, para mejor condición del área laboral” (folio 66 del expediente principal).

7. - “Informe Médico”, emanado del “Centro Médico de diagnóstico de Alta Tecnología”, de fecha 13 de mayo de 2010 (folio 68 del expediente principal).

8. - “Informe Médico”, emanado del “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, de fecha 27 de mayo de 2010, en el cual se indica que “se sugiere por estas causas y por la distancia de su sitio de trabajo, asistir 2 veces por semana mientras dure su tratamiento médico y rehabilitación” (folio 71 del expediente principal).

9. - “Informe Médico”, emanado del “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, de fecha 4 de julio de 2010, en el cual se indica que “se sugiere la evaluación y considerar la reducción de la carga horaria” (folio 78 del expediente principal).

10. - “Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o Asignación de Pensiones”, de fecha 23 de julio de 2010, emanada de la “Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones del Ministerio del Trabajo”, indicando que “presenta mejoría parcial con reagudización de la sintomatología al mantener posturas prolongadas. Evaluado el caso se decide la Reducción de la Carga Horaria” (folio 80 del expediente principal).

En virtud de ello se observa que, conforme a los documentos cursantes en esta oportunidad en autos, no puede desprender este Juzgado que para la fecha en que se originó el egreso del hoy querellante existiera en vigencia algún reposo médico emanado del órgano competente, pues los certificados de incapacidad abarcan desde el 13 de abril de 2010 al 28 de mayo de 2010, siendo que la validez de éstos -a los efectos de la destitución- corresponde a.e.l.s. definitiva y no en esta etapa cautelar. Asimismo, la tarjeta de tratamiento fisiátrico no establece alguna oportunidad posterior al “11/5”, mientras que los Informes Médicos señalados supra, sugieren ciertas condiciones específicas “mientras dure su tratamiento médico y rehabilitación”, no así, no existe en autos prueba alguna que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, que para la fecha de la destitución, esto es, el 23 de septiembre de 2010, se encontraba de reposo médico o bajo algún tratamiento que ameritara ausentarse de su jornada laboral, por lo que es forzoso para este Juzgado desechar el alegato conforme a las pruebas presentadas en autos en esta fase preliminar. Así se decide.

En otro sentido, alegó la parte actora la violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el derecho a la seguridad social. En ese sentido, corresponde señalar la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 1541, de fecha 13 de agosto de 2007, la cual expone:

“Ahora bien, de los documentos que cursan en autos esta Alzada desprende que para la fecha en que el querellante es removido y retirado de su cargo, se encontraba en trámite la solicitud de incapacidad. Siendo así, cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece:

La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)

.

A este respecto, esta Corte debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

.

Sobre el análisis de dicho artículo, este Órgano Jurisdiccional ha señalado en sentencia de fecha 19 de junio de 2007, (caso: P.L.R.V.. Estado Guárico), que:

el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental

.

Ahora bien, considerando que el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios prevé que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones, esta Corte entiende, conforme al aludido artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el funcionario que haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. En ese sentido es claro que, así como en las jubilaciones debe cumplirse con los requisitos de ley para que aplique este supuesto, en el caso de la solicitud de pensión de invalidez debe existir la declaratoria respectiva, que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, salvo excepción allí prevista”. (Negrillas agregadas).

En el presente caso, si bien cursa en autos la “Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o Asignación de Pensiones”, de fecha 23 de julio de 2010, emanada de la “Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones del Ministerio del Trabajo”, no es menos cierto que se observa prima facie que se indica en el ítem “Descripción de la incapacidad residual”, que “presenta mejoría parcial con reagudización de la sintomatología al mantener posturas prolongadas. Evaluado el caso se decide la Reducción de la Carga Horaria”, folio 80 del expediente principal, es decir, no puede desprender este Juzgado en esta revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales que al solicitante del amparo cautelar le hayan declarado incapacidad alguna, o que para la fecha de la destitución se encontraba en trámite, por lo que en esta oportunidad se desecha el alegato expuesto. Así se decide.

Por otra parte alegó la parte solicitante de la medida que se violó el artículo147 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. En ese orden de ideas, se considera oportuno traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, con relación al derecho a la Jubilación, al respecto:

“(…) se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

…Omissis…

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

…Omissis…

. (Negrillas de este Juzgado).

Conforme a ello se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años. No obstante, prima facie se observa que en esta oportunidad la parte actora no presenta en autos elementos probatorios que hagan presumir a este Juzgado que para el momento de la destitución se encontraban cubiertos los requisitos previstos por Ley, a los efectos de la jubilación, por lo que resulta forzoso para este Juzgado desechar el vicio denunciado. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.H.G.U., titular de la cédula de identidad Nº 9.176.749, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.937, contra la ESCUELA DE POLICÍA DEL ESTADO TRUJILLO.

Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dos (2) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.T.,

P.A.B.M..

Publicada en su fecha a las 02:10 p.m.

Al.- La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria Temporal (fdo) P.A.B.M.. Publicada en su fecha a las 02:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dos (2) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° y 151°.

La Secretaria Temporal,

P.A.B.M..