Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, siete (07) de mayo de dos mil diez (2010)

200º y 150º

ASUNTO: AP21-R-2010-000348

PARTE ACTORA: S.D.J.H.C. y R.O.D.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 3.241.619 y 9.384.697, respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: L.L.C. abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 97.802.-

PARTES CODEMANDADAS: sociedad mercantil RESTAURANT LA TERTULIA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 1990, bajo el N° 28, Tomo 78-A-Pro.-, y la sociedad mercantil CERVECERIA LA TERTULIA, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de julio de 1974, bajo el N° 82, Tomo 96-A, y reformada sus estatutos en fecha 23 de noviembre de 1995, bajo el N° 26, Tomo 522-A-Sgdo-, y en forma personal al de cujus J.A.A., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.348.461, cuyos coherederos C.L.D.A., F.A.L., A.B.A.L. y M.I.A.L., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 1.021.740, 11.232.400, 12.401.154, y 10.509.634, actúan respectivamente

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS RESTAURANT LA TERTULIA C.A. (BAR RESTAURANT C.A) CERVECERIA LA TERTULIA, S.R.L. No acreditaron apoderado judicial alguno y los abogados R.C.V. y L.R.P.T. R, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.188 y 142.990, apoderados judiciales de los coherederos del de cujus.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 03 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos diez (2010), y habiéndose dictado el dispositivo el día 31 del mismo mes y año, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

AUDIENCIA ORAL

La representación de la parte demandada apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que basa su apelación en el horario de trabajo, dado que en la Cláusula Quinta (5ta) del contrato de trabajo se establecía un horario de 12:00m a 03:00 PM y de 07:00 PM a 11:00 PM de la noche, ambas partes promovieron pruebas al respecto e incluso se evacuaron testigos, siendo así los trabajadores no probaron cambio de horario alguno, por lo que debe concluirse que el horario es el antes señalado y no el alegado por los actores. En cuanto a las horas extraordinarias, el horario de trabajo, establecido es de siete (7) horas diarias y se les cancelaba el bono nocturno por lo cual no ven porque debían cancelarle el 50% de la hora extraordinaria ya que con el horario aducido está pagado el treinta (30%) de recargo por lo que no entiende porque debe pagarse hora extra alguna.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionante no recurrente señaló a esta superioridad que los contratos están suscritos por ambas partes y que la parte contraria no aportó elemento probatorio alguno demostrativo del tiempo de trabajo de los accionantes debiéndose tener entonces el alegado por estos. En cuanto a los recibos de pago significan que solamente señala el “pago de salario” no hay ninguno que señale pagos de horas extras, bono nocturno, 10% de distribución de las ventas o propina, debido a que los mismos eran cancelados en efectivo, no existiendo registro alguno de este pago y dado que la demandada no pudo comprobar el horario de trabajo, en los contratos de trabajo se establece que el patrono podrá modificarlo quedando establecido el señalado por los trabajadores, dado lo cual la recurrida reconoce el mínimo establecido de 100 horas anuales para cada uno de los actores como pago de este concepto, finalmente, quedo demostrado con la declaración de testigos de parte, que la empresa modificó la hora de salida para que los mismos actores sirvieran de custodios a los dueños del establecimiento.

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en su escrito libelar alego que prestaron servicios individuales, personales y subordinados y dependientes para el RESTAURANT LA TERTULIA, (BAR RESTAURANT), y para la CERVECERIA TERTULIA, S. R. L., como MESONEROS, devengando un salario mínimo, mas propinas y el 10% por ciento sobre el monto facturado al cliente, señalando que renunciaron de manera voluntaria cumpliendo el preaviso de ley.

Aduce el ciudadano S.D.J.H.C., que comenzó a prestar sus servicios para la codemandas desde 29 de enero de 1996, cumpliendo una jornada laboral de lunes a domingo, en el horario de 11:00 a. m. a 03:30 p. m. y de 07:00 p .m. A 12:30 p. m., con media hora para cenar y un día libre a la semana (martes), lo cual genera un total de 9,5 horas diarias laboradas, las cuales multiplicadas por seis días laborados semanales arroja la cantidad de 57 horas laboradas semanalmente. Arguye además que para el momento de la terminación laboral devengaban un salario mínimo de Bs. 15.000,00 mensual, mas propinas las cuales eran distribuidas diariamente, mas un 10% por ciento sobre el monto facturado al cliente, hasta el 20 de diciembre de 2005, cuando renuncio de manera voluntaria, laborando el correspondiente preaviso de ley, culminando efectivamente la relación en fecha 20 de enero de 2006.

Por su parte el ciudadano R.O.D.P., señaló que comenzó a prestar sus servicios para las codemandadas, desde el 09 de mayo de 2001, cumpliendo una jornada laboral de lunes a domingo desde las 10:00 a. m. a las 09:00 p. m., con media hora para almorzar y un día libre a la semana (miércoles), generando un total de 60 horas laboradas semanales, tiempo este que supera las 18 horas de la jornada mixta, la cual no puede exceder de 7/1/2 horas por día, ni de cuarenta y dos horas por semana. Adujo que existe un sobre tiempo semanal de 18 horas no pagadas al actor y que a partir de noviembre del 2005, hasta el 09 de abril de 20006, laboraba de lunes a domingo con descanso semanal. Asimismo por admite que devengaba un salario mínimo mas las propinas y un porcentaje del 10% por consumo del cliente y al final de la relación laboral los días jueves, hasta el 09 de abril de 2006 cuando renunció de manera voluntaria.

Señalan que aun cuando intentaron por vía extrajudicial el cobro de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones, no lograron resultados positivos , debido a lo cual acuden por ante este órgano jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos y cantidades que por derecho le corresponde a su representados

S.D.J.H.C.

Fecha de Ingreso: 29/01/ 1996

Fecha de Egreso: 20/01/ 2006

Tiempo de servicio 10 años y 21 días

CONCEPTOS CANTIDADES

Antigüedad 1996-al 18/06/97 Bs. 447.6666

Bono de Transferencia Bs. 437.636,36

Antigüedad /1997 Bs. 544.655,24

Antigüedad /1998 Bs. 1.166.303,10

Antigüedad /1999 Bs. 1.337.021,41

Antigüedad /2000 Bs. 1.566.345,42

Antigüedad /2001 Bs. 1.860.319,40

Antigüedad/2002 Bs. 2.786.806,32

Antigüedad/2003 Bs. 3.834.751,08

Antigüedad/2004 Bs. 3.592.508,13

Antigüedad/2005 Bs. 3.325.794,17

Antigüedad/2006 Bs. 675.934,46

Vac. y Bono Vac. 1996/ 2006 Bs. 7.478.725,58

Utilidades 1999/2006 Bs. 6.540.010,00

Intereses sobre P/S Bs. 21.876.613,08

Días Domingos Y Feriados 2002 al 2004 Bs. 21.042.611,11

Salario Mínimo 1997 Bs. 17.461.603,00

Horas Extraordinarias Bs. 68.496.289,95

TOTAL DEMANDADO Bs. 160.785.098,47

R.O.D.P.

Fecha de Ingreso: 09/05/ 2001

Fecha de Egreso: 09/04/ 2006

Tiempo de servicio: 04 años y 11meses

CONCEPTOS CANTIDADES

Antigüedad 1996-al 18/06/97 Bs. 447.6666

Bono de Transferencia Bs. 437.636,36

Antigüedad /1997 Bs. 544.655,24

Antigüedad /1998 Bs. 1.166.303,10

Antigüedad /1999 Bs. 1.337.021,41

Antigüedad /2000 Bs. 1.566.345,42

Antigüedad /2001 Bs. 1.860.319,40

Antigüedad/2002 Bs. 2.786.806,32

Antigüedad/2003 Bs. 3.834.751,08

Antigüedad/2004 Bs. 3.592.508,13

Antigüedad/2005 Bs. 3.325.794,17

Antigüedad/2006 Bs. 675.934,46

Vac. y Bono Vac. 1996/ 2006 Bs. 7.478.725,58

Utilidades 1999/2006 Bs. 6.540.010,00

Intereses sobre P/S Bs. 21.876.613,08

Días Domingos Y Feriados laborados 2002/2003/2004 Bs. 21.042.611,11

Salario Mínimo 1997/ Bs. 17.461.603,00

Horas Extraordinarias Bs. 68.496.289,95

TOTAL DEMANDADO Bs. 160.785.098,47

Finalmente solicitan la cancelación de los intereses moratorios y la indexación monetaria

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Se observa que en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar la parte codemandada RESTAURANT LA TERTULIA, (BAR RESTAURANT), y CERVECERIA TERTULIA, S. R. L. y el codemandado en forma personal fallecido J.A.A., comparecieron a dicha audiencia, así como a las sucesivas prolongaciones, asimismo procedieron a dar contestación a la demandada en la oportunidad procesal, no obstante se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, comparecieron solo los ciudadanos C.L.D.A., F.A.L., A.B.A.L. y M.I.A.L., quienes actúan en su condición de únicos y universales herederos del fallecido, J.A.A., los cuales consignaron en la audiencia oral de juicio instrumento poder otorgado en forma personal, por lo cual no consta la representación judicial de las codemandas RESTAURANT LA TERTULIA, (BAR RESTAURANT), y CERVECERIA TERTULIA, S. R. L. en juicio.

Ahora bien, en su escrito de contestación admite el codemandado la relación de trabajo con los actores, fecha de ingreso y egreso, cargo desempeñado, forma de terminación de la relación (renuncia) salario aducidos por los demandante en su escrito libelar, el cual estaba compuesto por un salario mínimo decretados por el Ejecutivo Nacional, mas propinas y el 10% por servicio por consumo del cliente. Niega, rechaza y contradice la jornada laboral aducida por el ciudadano S.D.J.H.C., dado que su jornada era mixta, de siete (7) horas diarias de lunes a domingo con un día libre a la semana, en un horario comprendido entre las 12:00 m. a 3:00 p. m. y de 7:00 p. m a 11:00 p. m., de acuerdo a la cláusula quinta del contrato de trabajo; asimismo, negando que se le adeudase por concepto de:

1. - Antigüedad artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo, desde 29/01/1996 hasta el 18/06/1997 la cantidad de Bs. 885.303,03, dado que lo cierto es que devengaba un salario Mínimo señalado por el Ejecutivo Nacional, y de acuerdo al artículo 666 ejusdem se debe cancelar con base al salario normal devengado por el trabajador, siendo su salario de Bs. 500,00, para el 18 de junio de 1997, reconoce entonces que su representada le adeuda al actor el concepto de compensación de trasferencia, la cantidad de 6.000,00;

2. - Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, reconoce que le adeuda al demandante S.D.J.H.C. por concepto de diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. 2.222.216,30, por cuanto su salario era salario mínimo señalado por el ejecutivo nacional, al que debe agregar las alícuotas diarias de Bono Vacacional, utilidades, Bono Nocturno, las Propinas según cláusula 35 de la convención colectiva, mas el 10% de acuerdo a la cláusula 34 de la convención colectiva;

3. - Diferencia que por concepto de vacaciones y bono vacacional 2005-2006, ya que el disfrute de las vacaciones era a través de vacaciones colectivas, que eran otorgadas a beneficio de sus trabajadores, en el mes de diciembre de cada año y el mes de enero del otro año, por lo que las Vacaciones y el Bono Vacacional fueron disfrutadas y pagadas de conformidad con la cláusula 30 de la convención colectiva, por lo que su representada no le adeuda cantidad alguna por tal concepto año 2006;

4. - Utilidades fraccionadas año 2006, por cuanto su representada en la oportunidad correspondiente, cancelo al actor sus utilidades por lo que no adeuda cantidad alguna;

5. - Días feriados y domingos;

6. - Salario Mínimo, ya que el actor reconoce que las codemandas le cancelaba salario mínimo durante la relación laboral.

7. - Horas Extraordinarias reclamadas ya que el horario del actor era mixto el cual corresponde siete (7) horas diarias.

   En cuanto a la reclamación formulada por el ciudadano R.O.D.P., señala que no laboro el preaviso establecido en la Ley, por lo que solicita su compensación. Niega, rechaza y contradice el salario aducido por este, señalando que lo realmente devengado durante toda la relación laboral fueron las siguientes cantidades desde mayo de 2001 al 2003, Bs. 207.000; desde 01/07/2003 al 31/05/2004 Bs. 250.000,00; desde 01/06/2004 al 30/11/2004, Bs. 350.000,00; desde 01/12/2004 al 31/07/2005 Bs. 450.000,00 y desde 01/08/2005 al 09/04/2006, Bs. 500.000,00; negando entonces que su representada adeude los siguientes conceptos:

1. - Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, no obstante reconoce que le adeuda al actor por diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. 1.795.621,48;

2. - Vacaciones y Bono Vacacional 2005-2006, reclama la parte el actor, ya que el disfrute de las vacaciones era a través de las vacaciones colectivas, que eran otorgadas a beneficio de sus trabajadores, era en el mes de diciembre de cada año y el mes de enero del otro año, que las Vacaciones y el Bono Vacacional fueron disfrutadas y pagadas de conformidad con la cláusula 30 de la convención colectiva, por lo que su representada no le adeuda cantidad alguna por tal concepto año 2006;

3. - Utilidades fraccionadas año 2006, por cuanto su representada en la oportunidad correspondiente, cancelo al actor sus utilidades por lo que no adeuda cantidad alguna;

4. - Salario Promedio por días feriados y domingos,

5. - Salario Mínimo, ya que el actor reconoce que las codemandas le cancelaban salario mínimo durante la relación laboral, asimismo negó, rechazo y contradijo las horas extraordinarias reclamadas por el actor ya que el horario del actor laboraba en un horario mixto el cual corresponde a 7 horas diarias.

   Finalmente, reconoce en su litis contestación que su representada le adeuda al ciudadano S.D.J.H.C., los siguientes conceptos:

1. - Compensación por transferencia al 18 de junio de 1997;

2. - Intereses de la Compensación por Transferencia, y Antigüedad al 18/06/1997;

3. - Bono Nocturno 1997-2006;

4. - Diferencia de Antigüedad, 19/06/1997;

5. - Intereses de Antigüedad,

   En cuanto al actor R.D. reconoce que se le adeuda el Bono Nocturno 2001-2006, Diferencia de Antigüedad a partir del 09 de mayo /2001, Intereses de antigüedad; vacaciones fraccionadas 2006, Bono Vacacional Fraccionado 2006, utilidades Fraccionadas 2006.

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS

   PARTE ACTORA

   Documentales:

   Marcada “E1 al E15”, rielan a los folios 2 al 16, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Contratos de trabajo de fechas 15/01/1999, 15/01/2001, 04/11/2003; 25/10/2004 y 31/12/ 2004, de las mismos se desprende, en su “Cláusula segunda El trabajador acepta trabajar en los diverso turnos de trabajo que le sean señalados por la empresa ya existentes o que legalmente se constituyan a juicio por necesidad de esta…” posteriormente establece: “Cláusula Quinta: El trabajador prestara sus servicios a la EMPRESA, de lunes a domingo, en el horario comprendido de 12:00 a.m. a 03:00 p.m., y de 07:00 pm a 11:00 pm. Teniendo un día libre a la semana, pudiendo esta hacer ajustado a cambios de horarios por razones justificada cuando le sea conveniente a su interés…”, de seguidas se lee: “Cláusula sexta En virtud que la naturaleza del servicio que prestara el trabajador a la empresa BAR RESTAURANTE LA TERTULIA, C.A., implica que su salario tenga una composición variable en el mismos se tomara en cuenta tanto el 10% que por consumo se le cobra a los clientes, así como las propinas que recibe de estos, el cual acuerdan por medio de este contrato en establecer la cantidad, -(…) como promedio diario, el cual será utilizado para liquidar todos los derechos (pago de vacaciones utilidades, prestaciones etc…”. A los cuales se les otorga valor probatorio, dado que fueron promovido por ambas partes, evidenciándose de ellos las condiciones de contratación de los actores.

   Marcado “A-01”, riela al folio 7 del Cuaderno de Recaudos No. 1, comunicación de fecha 20 de diciembre de 2005, suscrita por el accionante, mediante la cual renuncia al cargo desempeñado, señalando la fecha en la cual comienza el preaviso de ley, es decir el 20 de diciembre de 2005 y culminando el 20 de enero de 2006. A la misma no se confiere valor probatorio alguno por cuanto no aporta nada al controvertido de la causa, debido a que no fue discutida la fecha de culminación de la relación, ni el modo de finalización de esta. Así se establece.

   Marcada B-01, cursante al folio 18 del Cuaderno de Recaudos No. 1, Planilla de Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto por cuanto la misma constituye un documento público, esta alzada le confiere valor probatorio . Así Se Establece.

   Marcados “C9 al G06”, rielan a los folios 19 al 24, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Recibos de Pagos, en los cuales se discriminan el pago por concepto de utilidades, correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, a nombre del ciudadano S.D.J.H.C. y a las cuales se les otorga pleno valor probatorio; desprendiéndose de las mismas las cantidades percibidas por la parte actora por concepto de utilidades de los años 1999 hasta el año 2004, por las cantidades de: año 1999, (Bs. 180.000,00); año 2000 (Bs. 207.000,00); año 2001 (Bs. 207.000,00); año 2002 (Bs. 207.000,00); año 2003 (Bs. 250.000,00); y año 2004 (Bs. 350.000,00) . Así Se Establece.

   Marcadas D-01 a la D-07, rielan a los folios 25 al 31, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Planillas de Liquidaciones de Prestaciones Sociales, y otros conceptos laborales correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, a nombre del ciudadano S.D.J.H.C.J.H., así mismo los conceptos y cantidades percibidas por el actor tales como: Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, (Diferencia de Utilidades año 2004) menos las deducciones, se observa que dichas documentales no fueron objeto de ataque por su contraparte, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, a los fines de evidenciar los conceptos y cantidades percibidas por la parte actora durante la relación laboral. Así se Establece.

   Marcada F-01, riela al folio 32 del cuaderno de recaudos No. 1, Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano R.D., sobre la misma se reitera el criterio expuesto ut supra. Así Se Establece.

   Marcadas G01 a la G05, riela a los folios 33 al 37, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Recibos de Pagos, en los cuales se evidencian los pagos por concepto de utilidades, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, a nombre del ciudadano R.D. y a los cuales se les confiere pleno valor probatorio evidenciándose en ellos las cantidades percibidas por concepto de utilidades en los años 2001 (Bs. 124.200,00); año 2002 (Bs. 207.000,00); año 2003 (Bs. 250.000,00); año 2004 (Bs. 350.000,00); año 2005 (Bs. 633.330,00). Así Se Establece.

   Marcadas H-01 a la H-04, rielan a los folios 38 al 41 inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Planillas de liquidación de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, a nombre del ciudadano R.D., desprendiéndose de las mismas los conceptos y cantidades percibidas por el actor por concepto de Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, y (Diferencia de Utilidades año 2004) menos las deducciones. Por cuanto las mismas no fueron objeto de ataque por la parte a quien se le oponen, esta alzada les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de estas los conceptos y cantidades percibidas por la parte actora durante la relación laboral. Así se Establece.

   Marcada I-01 I-02, rielan a los folios 42 y 43 del Cuaderno de Recaudos No. 1, Constancias de trabajo expedidas en fechas 14/05/2004 y 28/02/2005, por la empresa Bar Restaurant La Tertulia, C.A, suscritas por la ciudadana A.B.A., en su carácter de Administradora, a nombre del ciudadano R.D., observando esta alzada que dicha documental no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se le opone, por lo cual le es conferido valor probatorio, evidenciándose de esta la fecha de ingreso del actor así como el cargo desempeñado por este. Así Se Establece.

   Marcadas J-01 al J07, rielan a los folios 44 al 50, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Recibos de Liquidación Quincenal de Salario, a nombre del ciudadano R.D., a los cuales se les concede valor probatorio por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la parte contra quien se le opone, desprendiéndose de ellos el salario percibido por el actor, así como el 10% y las propinas recibidas correspondientes a los meses de. diciembre 2004, enero, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2005. Así se Establece.

   Marcadas K1 a la K 43, rielan a los folios 51 AL 93 del Cuaderno de Recaudos No. 1, documentales relacionadas con cuentas semanales presuntamente del actor, las cuales fueron desconocidas por la parte demanda por no emanar de esta. Al respecto debe señalar esta alzada que dado que las mismas carecen de sello y firma autógrafa las mismas y dado que son instrumentos privados los cuales fueron producidos en juicio por el actor se violenta el principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede fabricarse para sí mismo un medio probatorio, por lo cual las mismas son desechadas. Así se Decide.

   Rielan a los folios 94 al 174, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia certificada del libelo de la demandada, debidamente Registrada por ante la Oficina de Registro Publico Inmobiliario Cuarta del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11/12/2006, anotada bajo el No. 49, Tomo 28, Protocolo Primero. Se evidencia de la misma la protocolización a los fines de interrumpir la prescripción de la acción. Así Se Establece.

   Marcada M01, cursan al folio 176 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de factura no. 148181, la cual fue desconocida por la parte contra quien se le opone y dado que la misma no aporta nada al controvertido de la causa esta juzgadora la desecha. Así se Establece.

   De la Prueba de Informe:

   Fueron solicitados y librados informe al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que remitiera información correspondiente a la declaración de Impuesto Sobre La Renta correspondiente a los años 1996 al 2005. Por cuanto no rielan a los autos las resultas, esta alzada no tiene materia sobre que cual pronunciarse. Así se Decide.

   De la Prueba de Exhibición:

   Se dejó constancia expresa que el Tribunal a quo, instó a la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, para que exhibiera las documentales señaladas por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas referidas a la Declaración de Impuesto Sobre la Renta de los años 1996 al 2005, horarios de trabajo, libro de vacaciones de Horas extras. Por cuanto la demandada no cumplió con su carga de exhibirlos y la accionante a su vez con su carga de aportarlas en copias o en su defecto algo que demostrase su existencia es por lo que esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

   En cuanto al horario de trabajo, tanto la parte actora como su representada consignaron los contratos de trabajo y dado que los mismos señalaban el horario de los trabajadores y por cuanto fueron estos reconocidos por ambas partes, considera quien decide que la parte demandada cumplió igualmente con la carga de exhibir el horario de trabajo, en virtud de que ambas partes consignaron sendos contratos de trabajo donde se estipulo el horario de trabajo. Así Se Establece.

   Testimoniales:

   De los ciudadanos R.P. y C.M., quienes comparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio a rendir sus deposiciones, las cuales, esta alzada valora en estricto uso del principio de inmediación en segundo grado, así tenemos que en cuanto a la declaración del ciudadano R.P., se pudo extraer que este trabajo para las codemandadas durante los años 1997 al 2003, ejerciendo el cargo de mesonero, en una jornada de 11:30 a 03:30 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 p. m., devengando un salario de Bs. 15.000 semanal mas el 10% sobre las ventas mas las propinas que eran diariamente, que siempre disfruto de sus vacaciones que no pertenece al sindicato, manifestó que conocía a los actores del presente procedimiento, que nunca firmó algún contrato.

   En cuanto a la declaración del ciudadano C.M., manifestó que trabajo para las codemandas desde 1999 al 2006, que cumplía un horario comprendido desde la 11:30 a.m. a 05:00 p.m. y como segundo turno de 07:00 p.m. a 12:30 pm., que después fue cambiado el horario de trabajo 11:30 a.m. a 04:00 p.m., y de 07:00 p.m a las 12:30 p.m., que percibía una salario semanal de Bs. 15.000, mas las propinas que eran canceladas diariamente mas el 10% sobre las ventas realizadas.

   Evidenciando esta alzada que las deposiciones de los testigos no son contradictorias, no obstante observa que sus las mismas están referidas directamente a su relación laboral que mantuvieron con la empresa codemandas, no aportando elemento alguno al punto controvertido, razón por la cual esta juzgadora las desecha. Así Se Establece.

   PARTE DEMANDADA

   Documentales:

   Marcadas A, B1, D, E, F, G, K, L, M, N, P, Q, cursan a los folios 177 al 178, 201, 239, 250, 257, 274, 301, 313, Y 320 del Cuaderno de Recaudos No. 1, observa quien decide que tales documentales fueron impugnados y desconocidas por la parte contra quien se le opone, sin embargo las mismas no poseen ni sello ni firma de quien emanan, razón por el cual son desechadas. Así se establece.

   Marcada B1 al B5, D1 al D37, E1 al E10, G1 al G6, riela a los folios 179 al 200, del 202 al 238, del 240 al 249, del 251 al 256, del 258 al 263 del Cuaderno de Recaudos No. 1, recibos de pagos a nombre de S.D.J.H.C., pago de salario, percibido por el actor durante la relación laboral, esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se Establece.

   Marcada H, riela al folio 264, del Cuaderno de Recaudos No. 1, comunicación de fecha 20 de diciembre de 2005, mediante la cual el ciudadano S.D.J.H.C. hace del conocimiento a la empresa su decisión de renunciar al cargo que venia desempeñando, Se reitera el criterio ut supra expuesto. Así Se Establece.

   Marcada J1 al J8, rielan a los folios 266 al 273, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, a nombre del ciudadano S.D.J.H.C., de la misma se desprende los conceptos y cantidades canceladas al actor por la empresa Bar Restaurant la Tertulia, C. A., al respecto se reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se Establece.

   Marcada B1 al B5, D1 al D37, E1 al E10, G1 al G6, rielan a los folios 179 al 200, del 202 al 238, del 240 al 249, del 251 al 256, del 258 al 263, del Cuaderno de Recaudos No. 1, Recibos de pagos a nombre de S.D.J.H.C., pago de salario, percibido por el actor durante la relación laboral, se reitera el criterio anteriormente expuesto. Así Se Establece.

   Marcada K1 a la K10, L1 al L15, M1 al M11, N1 al N6, P1, al P6, B1 al B5, rielan a los folios 275 al 284, del 286 al 300, del 302 al 312 del 314 al 319, del 321 al 326, del cuaderno de recaudos No. 1, recibos de pagos a nombre del ciudadano R.D., por concepto de pago de salario, percibido por el actor durante la relación laboral, se reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se Establece.

   Marcada R, riela al folio 328 del Cuaderno de Recaudos No. 1, comunicación de fecha 09 de abril de 2006, mediante la cual el ciudadano R.D., renuncia de manera voluntaria al cargo que venia desempeñando en la empresa BAR RESTAURANT LA TERTULIA, C.A., a partir del 09 de abril de 2006. A la misma se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de esta la forma de terminación de la relación laboral. Así se establece.

   Marcadas S1 al S4, rielan a los folios 330 al 333 inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales, y otros conceptos laborales correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, a nombre del ciudadano R.D., se reitera el criterio señalado ut supra. Así se establece.

   Marcadas T1 al T5, U1 al U4, riela a los folios 335 al 349 y del 351 al 353, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, Contratos de Trabajo suscrito por el ciudadano S.D.J.H.C. y al ciudadano R.D., esta juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se establece.

   DOCUMENTALES CONSIGNADOS EN JUICIO

   Cursante al folio 113, del expediente, Copia Certificada del Acta de Defunción, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San B.d.M.L.d.D.C., la cual corre inserta al Acta No. 721, de los Libros de registro Civil de Defunciones del año 2007, mediante la cual hace constar que en fecha 01 de septiembre de 2007, el ciudadano J.A.A., falleció en el Centro Medico de Caracas, que contrajo matrimonio con C.L.d.A., dejando 3 hijos de nombre M.I.A., F.A. y A.B.A.. A la misma se le concede pleno valor probatorio por cuanto es un documento publico. Así se decide.

   Cursante al folios 158 al 169, Copia simple de la solicitud declaración de UNICOS UNIVERSALES HEREDEROS, del de cujus J.A.A., que hiciera la ciudadana C.E.L.d.A., cónyuge, a la cual se le dio entrada en fecha 20 de mayo de 2008, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.Á.M.d.C., expediente signado con el No .S-9723. Así Se Establece.

   DECLARACIÓN DE PARTE

   Seguidamente la ciudadana Juez procede hacer usos de las facultas de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de tomar la declaración de parte de los ciudadanos S.D.J.H., R.D. parte accionante del presente procedimiento y a los ciudadanos F.A.L. y A.B.A. coherederos del de cujus J.A.A., parte codemandada en el presente procedimiento. Esta alzada toma las declaraciones haciendo uso del principio de inmediación en segundo grado.

   En cuanto a la declaración del ciudadano S.D.J.H. se pudo extraer su jornada trabajo era de 11 a.m. a 3 30 pm, y el segundo turno era de 7:00 p.m a 12:30 p.m. que tenia un día libre a la semana el cual era los martes, que ingreso el 20 de enero de 1996 y termino el 20 de enero de 2006, que renuncio a su cargo, que laboro el preaviso para la demandada, el cual culmino el 20 de enero 2006. que tenia una hora para almorzar, asimismo manifiesta que durante toda la relación de 1996 y 1997 le fueron canceladas sus vacaciones que igualmente las disfruto, que las vacaciones de los años 2005 y 2006 no fueron canceladas, no se le cancelo el bono vacacional, por otra parte señalo que devengaba una salario mensual de Bs. 15.000, además percibía las propinas las cuales recibían diariamente y el 10% lo recibían los días lunes en la tarde, manifiesta que no recibió el pago de sus prestaciones sociales, ni adelanto, ni utilidades, que tiene 62 años de edad, que sabe leer y escribir, que no recuerda haber firmado algún contrato o convenio con la demandada, que su ultima jornada era de 11:00 a 3:30 y el segundo turno de 7:00 p.m. a 12:30, distinto al inicio de la relación laboral, que nunca le dieron recibos, que la propina era diaria y el porcentaje era cancelado todos los lunes, luego señalo que su salario lo percibía cada quince días, un aproximado de ciento ochenta (Bs. 180.000) o doscientos mil (200.000) que el 10% era de 120 130 mil Bolívares el cual dependía de la venta realizada en el negocio.-

   En cuanto a la declaración realizada al ciudadano DELGADO PAREDES R.O. se pudo extraer que comenzó a laborar en el año 2001 y termino en el año 2005, específicamente en mayo de 2005, que renuncio y no laboro el preaviso; asimos que termino exactamente en abril de 2006, que cobro adelanto de prestaciones, que al momento de su retiro no cobro nada pero en años anteriores si había cobrado, que en diciembre le cancelaron adelanto de prestaciones, menos en diciembre de 2005, que participo verbalmente su renuncia unas semanas antes de retirarse, pero no recuerda exactamente la fecha, aunque señala que fue en abril de 2006, que renuncio el 9 de abril de 2006, que no laboro el preaviso, que no percibió adelanto de prestaciones en el año 2006 al momento de su retiro, que su salario estaba compuesto por propina diaria, un porcentaje del 10% y 15 mil Bolívares mensuales que no firmo contrato con la empresa, que aproximadamente a la terminación de la relación laboral percibía una salario Bs. 1600 o 1800 mensual, manifestó que su jornada laboral era de 11:00 a.m. a 3:30pm y luego hubo un cambio de horario de trabajo que entraba a las 9:00 y salía a las 9:00 de la noche, que posteriormente fue cambiado de 11:00 am a 3:30 pm y de 7:00 pm a 12m, que el señor J.A. era el dueño de la empresa y la administradora era la Señora A.B. hija del seños J.A., que actualmente quien maneja el negocio es la Sra. Consuelo.

   En cuanto a la Declaración del ciudadano F.A.L.C. del fallecido J.A.A., manifestó en su declaración lo siguiente: Que la empresa sigue a nombre de su papá J.A., que actualmente el y sus hermanos llevan el giro comercial de la empresa, que se encarga de la compra de la mercancía de la empresa y lleva el control en la caja, que tenia conocimiento del presente juicio, que no llevaba la parte administrativa, que el señor J.A. siempre estuvo dispuesto en llegar a un acuerdo con los accionantes, que la jornada era de 12 m a 3:00 p.m. y de 7:00 pm. a 11:00 p.m., que había un grupo que se encargaba de abrir a las 10 se iban a las 7 de la noche, que existían rotaciones, que había días que los trabajadores llegaban a las 12 y se les daba una hora de almuerzo y se retiraban a las 7 de la noche, en los días con mas movimiento.

   En cuanto a la Declaración de la ciudadana A.B.A., coheredera del fallecido J.A.A., se pudo extraer lo siguiente: manifestó que siempre ha tenido conocimiento del presente juicio, que es hija del fallecido J.A., que esta como encargada la parte administrativa de la empresa, que elabora los pagos para los proveedores, los pagos de los empleados, manifestó que estuvo fuera del país por diez meses, que no recuerda exactamente la cantidad del salario percibida por los trabajadores hoy demandante, que el salario que se le cancelaba era el salario base, el porcentaje del 10% sobre las ventas y la propinas, que el salario base era el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, que siempre se les cancelo las utilidades y los 15 de diciembre se pagaba un Anticipo, de las utilidades y bono vacacional, sigue manifestando que el señor J.H. no quiso trabajar en el mes de enero, que el señor R.D. se fue de la empresa, y no laboro el preaviso, que su papa J.A. lo busco para tratar de dialogar, señalo que la jornada laboral era el siguiente que en caso del señor J.H. entraba a las 10 de la mañana a las 11 se sentaba a desayunar a las 12:30 almorzaba y se retiraba, luego retornaba a las 7:00 de la noche, hasta las 12:30 pm. Que en ningún momento se le bajo el sueldo solo se le quito la guardia, que en el caso del señor R.D. había era otro grupo de 12:00 a 3:30 y regresaba a las 7:00 en este ultimo año esta el señor S.D.J.H.C. .

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Considera ajustado a derecho el criterio utilizado por la a quo en cuanto a los tramites ordenados y evacuados a raíz del fallecimiento ab intestato del ciudadano J.A.A., en fecha 22 de agosto de 2.007 durante la tramitación de este juicio, quien fuese en vida accionista, administrador y presidente de las empresas codemandadas, desprendiéndose que el fallecido dejó como únicos herederos C.L.D.A., F.A.L., A.B.A.L. y M.I.A.L., antes identificados.

   Así las cosas, y de conformidad con lo previsto en el artículo 144 y 231 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por analogía al caso de autos conforme lo dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó la notificación mediante edicto de los herederos desconocidos, para que comparecieran por ante el Juzgado a quo, no obstante en fecha 02 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte actora, manifestó a este tribunal la imposibilidad de cubrir los costos de la publicación de los respectivos edictos, aunado a ello, consigna en fecha 12/06/2008, mediante diligencia consigna por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, copia simple de la solicitud de UNICOS UNIVERSALES HEREDEROS, que hiciera la ciudadana C.L.D.A., conyugue del fallecido J.A.A., por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 20 de mayo de 2008, dio por recibido la presenten solicitud para su tramitación.

   Se observa que los coherederos ciudadanos C.L.D.A., F.A.L., A.B.A.L. y M.I.A.L., se dieron por notificados en forma personal, así como en su carácter de administradores de la empresas las ciudadanas A.B.A. y C.D.A., hechos estos que confirmados en la celebración de la audiencia oral de juicio, específicamente en la declaración de parte, considerándose entonces que existen suficientes elementos de convicción para concluir que se encuentran determinados claramente de quienes son los coherederos del de cujus J.A.A., lo cual los hace poseedores de un interés directo en las resultas del presente juicio. Así se establece.

   Determinado lo anterior, observa esta sentenciadora que en la presente causa aún cuando se encontraban a derechos las demandas según consta de los Carteles de Notificación y de las certificaciones de las practicas de las mismas y dado que en fecha que la última notificación consta en fecha 19-11-2009, la cual riela al folio 27 de la Pieza Dos del expediente en la consta la fecha cierta de celebración de la audiencia oral de juicio, a saber 19 de enero de 2010, fecha en la cual fue debidamente realizada y en la cual no compareció ni por sí ni por medio de representación judicial alguna, dado lo cual considera esta alzada la admisión de los hechos con respeto a las codemandadas CERVECERIA LA TERTULIA, S.R.L. y RESTAURANT LA TERTULIA, C.A., y dado que tal como manifestó en esa oportunidad el abogado R.V., este ostentó la representación para ese acto del los coherederos del de cujus J.A.A. y no de las codemandadas dado lo cual no se desmejora la condición del apelante, sin contravenir lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias Nos. 2007 y 830 del 20 de noviembre del 2006 y 11 de mayo del 2005 respectivamente.

   Por otra parte y dado que no fue discutida el tipo de relación que unió a las partes, la cual fue de índole laboral, así como las fechas de ingreso y egreso, el cargo desempeñado por los accionantes, el salario devengado, compuesto este por el salario mínimo mensual, mas el 10% por ciento sobre el total de lo facturado, más las propinas, así como la forma de la terminación de la relación laboral por renuncia voluntaria de los accionantes. Así se decide.

   En cuanto al ciudadano S.D.J.H.C., se establece que comenzó a prestar servicios para las codemandas desde 29/01/1996 hasta el 20/01/2006, fecha en la cual culminó su preaviso por renuncia voluntaria, hechos estos ya reconocidos por la parte demandada, teniendo un tiempo de servicio de nueve (09) año, once (11) meses y veintiún (21) días. Así Se establece.

   En cuanto al ciudadano R.O.D., se establece que comenzó a prestar servicios para las codemandas desde 09/05/2001 hasta el 09/04/2006, fecha esta en la cual termino la relación laboral por renuncia voluntaria, hechos estos ya reconocidos por la parte demandada, teniendo un tiempo de servicio de cuatro (04) año y once (11) meses. Así Se establece.

   Partiendo de tal determinación, pasa a pronunciarse en cuanto a la jornada de trabajo, dado que se encuentra controvertido por las partes y fue objeto de la apelación interpuesta, en este sentido, en cuanto al ciudadano S.D.J.H.C., aduce en su escrito libelar que cumplía una jornada laboral de lunes a domingo con día libre a la semana el cual era el día martes, con un horario de 11:00 a.m. a 03:30 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:30 p.m. para un total de 57 horas laboradas semanalmente, la cual supera la jornada mixta semanal. Siendo negado y contradicho por la parte demandada, dado que señala que la jornada que cumplía el actor, era de siete (7) horas diarias de lunes a domingo con un día libre a la semana, en un horario comprendido entre las 12:00 m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 11:00 p.m., estando contradicho esa hora adicional que señala el actor, la cual está establecida en la cláusula quinta de los contrato de trabajo, la cual estipula que el horario de trabajo se regirá por los siguiente parámetros:

   Cláusula Quinta: El trabajador prestara sus servicios a la EMPRESA, de lunes a domingo, en el horario comprendido de 12:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.. Teniendo un día libre a la semana, pudiendo esta hacer ajustado a cambios de horarios por razones justificada cuando le sea conveniente a su interés…

   Habiendo sido consignado contratos de trabajo, por ambas partes, esta juzgadora observa que la vigencia del último contrato finaliza el 21/12/04, no constando prueba que el ciudadano J.H. continuaba cumpliendo dicha jornada laboral establecida en la cláusula quinta del contrato de trabajo, sino por el contrario se evidencia de la declaración de parte de la ciudadana A.B.A., al señalar que el actor prestaba servicios hasta las 12:30 p.m., por lo que cobra fuerza la presunción que el actor cumplía el horario señalado, concluyendo que el actor J.U. cumplía una jornada laboral mixta que supera la legal, a saber, mayor de cuatro horas, lo cual contraviene lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, superando de esta manera las siete horas y media diarias y las 42 horas semanales que establece nuestra constitución, por lo que se considera al igual que la recurrida, que la jornada laboral que prestaba el ciudadano J.U. es una Jornada nocturna, vale decir, de 11:00 a.m. a 03:30 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 p.m., en consecuencia por tratar de una jornada nocturna le corresponde el recargo del 30% por concepto de Bono Nocturno establecido en artículo 156 de la ley Orgánica del Trabajo así como el recargo del 50% del salario ordinario del trabajo realizado en jornada diurna por concepto de horas extraordinarias, no procede así la apelación en este sentido. Así Se Decide.-

   En cuanto al ciudadano R.D., señala que a la fecha de la terminación de la relación laboral cumplía una jornada laboral de comprendida de lunes a domingo con un día libre a la semana, en un horario establecido de las 12:00 m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 11:00 p.m., no estando controvertida la jornada laboral con respecto a este accionante por lo que por tratarse de una jornada nocturna le corresponde el recargo del 30% por concepto de Bono Nocturno establecido en artículo 156 de la ley Orgánica del Trabajo, así como el recargo del 50% del salario ordinario del trabajo realizado en jornada diurna por concepto de horas extraordinarias. Así Se Decide.-

   Ahora bien, queda firme dado que no fue objeto de revisión, la determinación realizada por la recurrida en cuanto a la diferencia de salario mínimo reclamado por los actores quedando expresamente establecido que a tales conceptos se les confirió en forma expresa naturaleza salarial, habiéndose concluido que los actores devengaban una remuneración superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Así Se Decide.-

   En cuanto al Bono por Compensación por Transferencia, reclamado por la parte actora J.U., debe ser cancelado de acuerdo con lo estipulado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996, por lo que debe tomarse como base de calculo el salario normal 30 X Bs. 500,00 lo que arroja un total de Bs. 45.000,00.

   De la norma parcialmente transcripta, se desprende que la parte demandada realizo de manera correcta dichos cálculos, por lo que se ordena su cancelación en base al salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996, es decir la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 45.000,00).-Así Se Decide.-

   De la norma parcialmente transcripta, se desprende que la parte demandada realizo de manera correcta dichos cálculos, por lo que se ordena su cancelación en base al salario normal devengado al 19 de mayo de 1997, tal y como fue señalado por la parte demandada en su contestación -Así Se Decide.-

   En cuanto a la prestación de antigüedad se ordena su cancelación, por lo que se declara completamente su procedencia, asimismo se señala que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que los demandantes se les otorgo diferentes adelantos de prestación sociales, por lo que el experto designado deberá deducir del monto total las cantidades canceladas por la parte demandada, así las cosas, y visto que de los autos no constan los recibos de pago durante toda la relación laboral a los fines de poder verificar los salarios históricos progresivos del trabajador, situación esta que imposibilita al tribunal para realizar los cálculos correspondientes se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se Decide.-

   Debe ordenarse, entonces, una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte completamente perdidosa, en consecuencia dicho experto tiene la labor de: Cuantificar el Salario Integral el cual deberá componerse por el salario normal, la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades. Asimismo, y en virtud de que en el caso de autos, estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor (Mesonero), el experto designado para tal fin, deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio por concepto del bono nocturno del 30% mas el 50% de las horas extras; mas las propinas mas el 10% de las ventas efectuadas (Artículo 146 ejusdem) a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador. Así se Establece.-

   En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico. Visto que de los autos no se desprende dicho salario el mismo será cuantificado tomando en consideración los recibos de pago de salario durante toda la relación laboral que deberá aportar la parte demandada, toda vez que en ella consta la base de datos históricos idóneos para que el experto pueda desplegar su actividad Cuantificar los correspondiente a la denominada prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral ordenado a cuantificar antes especificado.

   Asimismo el experto deberá deducir del monto total las cantidades canceladas por la parte demandada tal y como se desprenden de los recibos de pagos cursante en autos como la planilla de liquidación -Así Se decide

   En cuanto a la diferencia reclamada por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional solicitados por los trabajadores observa esta sentenciadora que de las pruebas aportadas al proceso dicho conceptos fueron cancelados de manera errónea, por no ser incluido dentro del salario base de calculo lo correspondiente al 10% por ciento del consumo mas las propinas percibidas, que forman parte del salario normal para efectos del calculo del concepto aquí reclmado motivo por el cual se ordena su cancelación atendiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales deberán ser pagadas en base al último salario devengado por el trabajador, pero como quiera que estamos en presencia de un salario variable el experto deberá efectuar los cálculos en base al promedio del salario normal devengado en el último año de servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo el experto deberá deducir del monto total las cantidades canceladas por la parte demandada. Así se Establece.-

   En cuanto al concepto por Utilidades reclamadas por el ciudadano J.U., deberá ser calculado en base del salario promedio normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente, ahora bien se observa a los folios (19 al 24), inclusive, pago por concepto de utilidades, correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, a nombre del ciudadano J.H., observándose que en el salario base de calculo de este concepto no se incluyo lo correspondiente al 10% por ciento por las ventas efectuadas mas las propinas, que forman parte del salario normal, en consecuencia se orden su cancelación Asimismo el experto deberá deducir del resultado total las cantidades canceladas por la parte demandada por dicho concepto Y Así se Decide.-

   En cuanto al concepto de utilidades fraccionadas solicitada por el ciudadano J.U., se reproduce el criterio de la recurrida y visto que la parte actora solo labora en el ultimo año de servicio 20 días correspondiente al mes de enero ello es motivo para que se declare improcedente el presente reclamo. Así Se decide-

   En cuanto a las utilidades fraccionadas y bono vacacional fraccionado solicitadas por el ciudadano R.D., en tal sentido observa esta juzgadora que la parte demandada reconoce adeudar tal concepto motivo por el cual se declara su procedencia en derecho. Así se decide.-

   En relación al recargo por días domingos laborados la representación judicial de la parte actora solicita el pago de los domingos, se reproduce el criterio de la recurrida, dado que ambos actores tenían 1 día de descanso, a saber, el día martes para el ciudadano J.U. y para el ciudadano R.D. el día jueves, el empleador no se encontraba en la obligación de cancelarle el recargo del 50% establecido en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, de donde resulta la improcedencia en derecho de este concepto objeto de reclamación. Así Se Decide.-

   En cuanto a la reclamación de las horas extras laboradas la representación judicial de la parte actora solicita el pago de Bs. 68.496.289,95, correspondiente al ciudadano J.U., asimismo solicita el pago por el mismo concepto del ciudadano R.D. por la cantidad de Bs. 55.666.985,19; ambas solicitudes sin especificar el numero de horas trabajadas, sin embargo observa esta Juzgadora, que de las actas procesales se desprende que ciertamente los actores laboraron una jornada extraordinaria nocturna, motivo por el cual y en aplicación al criterio pacifico y reiterado de nuestro M.T.S.d.J., se ordena la cancelación para ambos trabajadores del limite máximo legal el cual es de 100 horas extraordinaria anual, la cual tendrá un recargo de un treinta por ciento (30%) por jornada nocturna. Para la determinación de dicho concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un único experto, debiendo acotar que el experto deberá calcular por separado el concepto aquí delirado procedente. Así se decide.-

   En cuanto al reclamo por días feriados, se ratifica el criterio de la recurrida, dada la imprecisión en su petición. Así Se decide.

   Finalmente el experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, deberá determinar lo correspondiente por Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Juez el experto deberá determinar y cuantificar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente, se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual será igualmente determinado mediante experticia complementaria del fallo tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales. Así se Decide.

   En lo atinente al pago de indexación o corrección monetaria reclama por la actora en la demanda se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entonces deberá ser calculada la corrección monetaria desde la notificación de la demanda en este caso a partir de el 23 de octubre de 2006, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide.

   Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 03 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO, TERCERO: NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS, TODO EN EL JUICIO INCOADO POR LOS CIUDADANOS S.D.J.H.C. y R.O.D.P. contra RESTAURANT LA TERTULIA, C.A., CERVECERIA LA TERTULIA, S. R. L y LOS COHEREDEROS DEL CIUDADANO J.A.A..

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) de junio de dos mil diez (2010). Años 200º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   DRA. M.E.G.C.

   JUEZ

   YAIROBI CARRASQUEL

   SECRETARIA

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   YAIROBI CARRASQUEL

   SECRETARIA