Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Mayo de 2009

Exp. Nro. 08-2352

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: HUNGRÍA ESCALONA LANDAETA, portadora de la cédula de identidad No. V-7.884.004, representada por las abogadas E.H.S. y T.H.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 616 y 1668.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Oficio signado P/2008-1323 del 31 de julio de 2008, emanado del Presidente (encargado) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: M.T. y V.R., abogadas inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.329 y 73.315.

I

En fecha 30 de octubre de 2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 30 de octubre de 2008, siendo recibida en fecha 31 de octubre de 2008.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que a consecuencia del proceso de liquidación del FONDUR, en fecha 31 de julio de 2008 el Presidente de la Junta Liquidadora le notificó la decisión de dar por terminada la relación laboral que mantenía con el Fondo desde el día 08 de septiembre de 2003, y posteriormente fue liquidada en calidad de personal contratado a tiempo indeterminado.

Señala que el acto mediante el cual se decidió la finalización de su relación laboral sólo se fundamentó en la competencia del Presidente de la Junta Liquidadora de FONDUR para retirarlo, pero no se indicó la razón de su egreso, no fue motivado ni de hecho ni de derecho, violándose el principio de legalidad de las decisiones administrativas y el derecho a la decisión motivada.

Indica que ingresó a FONDUR en fecha 8 de septiembre de 2003 mediante la suscripción de un contrato que venció el 31 de diciembre de 2003, como coordinadora en la Oficina de Finanzas, sin que en este se especificara en qué consistía su función coordinadora; dicho contrato fue renovado el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de marzo del mismo año como Asesor en la Gerencia de Finanzas; fue nuevamente renovado a partir del 1 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, contrato este también renovado desde el 1 de enero de 2005, hasta el 30 de junio de 2005.

Alega que jamás ejerció funciones de asesora, ya que la totalidad de las funciones ejercidas eran las de un cargo de carrera, como eran la elaboración de puntos de información y puntos de cuentas, clasificar y archivar en calidad de apoyo las transferencias de los programas o convenios suscritos por el organismo, controlar, analizar, verificar y registrar los procedimientos administrativos de los convenios establecidos a través del Fideicomiso.

Señala que una vez vencido el último contrato siguió prestando servicios en dicha Gerencia como cualquier funcionario de carrera, naciendo en ella la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública, haciendo carrera administrativa y en espera de la realización del concurso que le permitiera ingresar definitivamente a esta.

Que desde hacía tres años había dejado de ser una trabajadora contratada, por lo que al retirarla se quebrantó el principio de estabilidad ya que sus contratos no se encontraban dentro del supuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de haber sido sometida a evaluaciones de desempeño, con lo cual se afianzó el tratamiento de funcionario que se le daba.

Señala que su egreso debió efectuarse con aplicación de lo previsto en el ordinal 5 del artículo 78 eiusdem para lo cual se hacía indispensable su remoción previa, a los fines de su reubicación en otro organismo de la Administración Pública, otorgándole el mes de disponibilidad respectivo a los fines de realizar las gestiones reubicatorias.

Finalmente solicita su reincorporación en un cargo de igual o superior categoría en el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat que asumió los derechos y obligaciones de FONDUR en materia de personal, pagándosele los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Como punto previo alegan la incompetencia del Tribunal por cuanto al no evidenciarse que la ciudadana Hungría Escalona sea funcionario público, sino un personal contratado por la Administración Pública para prestarle servicio, y cuya relación es evidentemente laboral, corresponde a la jurisdicción laboral conocer de la presente solicitud, y no a la contencioso administrativa.

Niega que el acto objeto del presente recurso se encuentre viciado de inmotivación toda vez que el mismo no es un acto administrativo, sino la notificación a través de la cual FONDUR puso en conocimiento a la trabajadora de la terminación de la relación laboral, por lo que no requería cumplirse con las exigencias de un acto administrativo.

Que el ánimo de FONDUR era el de contratar por períodos determinados a la hoy querellante, por lo que rechaza el alegato según el cual FONDUR hizo nacer en la ciudadana Hungría Escalona expectativa de ingresar a la función pública, puesto que para ello debía realizarse un concurso en el cual ella participase y de resultar ganadora ingresara a la carrera administrativa.

Rechaza que FONDUR haya reconocido en momento alguno que los contratos suscritos violentaban la norma contenida en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que la hoy querellante no gozaba de la condición de funcionario público y por lo tanto no le son aplicables ninguna de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a estabilidad, remoción, retiro, ascenso, traslado, reubicación y suspensión, por no haber ingresado mediante concurso y por lo tanto el régimen legal aplicable es el laboral.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse con relación al punto previo esgrimido por la parte recurrida con relación a la incompetencia de este Juzgado para decidir la presente controversia, al considerar que por tratarse de personal contratado la competencia la tienen atribuida los tribunales laborales, en tal sentido se observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 93 que:

Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de las aplicación de esta Ley, en particular las siguientes... (omissis)

El referido artículo determina la competencia de los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionariales para conocer de las controversias suscitadas en aplicación de la Ley, los cuales, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, son los Tribunales Contenciosos Administrativos. La misma Disposición Transitoria, ordena que “Mientras se dicte la Ley que regule la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes en Primera Instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo”.

En el caso de autos la actora señala que se interpone acción de nulidad contra el “acto administrativo a través del cual le fue notificado su retiro del FONDUR”, por considerarlo violatorio de normas legales y constitucionales sobre remoción, disponibilidad y reubicación de los funcionarios públicos, en virtud de haber sido retirada sin respetar su condición de funcionario de carrera.

Alega la querellante que en virtud del tratamiento dado por FONDUR y de las condiciones en las cuales se desarrolló su relación de empleo con dicho ente, ostenta la condición de funcionario público, condición esta que es negada y rechazada por la Administración al señalar que la querellante ingresó al Fondo a través de la celebración de contratos de trabajo para ejercer funciones de cargos no considerados de carrera.

Así, en virtud de la controversia suscitada con respecto a la condición de funcionario público de la querellante y siendo que sus alegatos y petitorios se fundamentan en esta, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre si la relación de empleo que hubo entre la querellante y FONDUR es funcionarial o estatutaria, tal como lo señala la recurrente, y si ostenta la condición de funcionario público, o si por el contrario mantenía una relación laboral de carácter contractual con el ente querellado, lo cual indefectiblemente determina la competencia de este Juzgado para resolver el fondo del presente caso, razón por la cual se desecha el alegato en referencia y pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, y así se decide.

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública, son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. Además establece que el ingreso a los cargos de carrera, deberá realizarse a través de un concurso público, de manera que por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública se hará exclusivamente a través de concurso.

Por otra parte, la misma Constitución contempla que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, mediante normas sobre su ingreso, ascenso, traslado y retiro. En tal sentido, por mandato constitucional, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contempla que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado, prohibiéndose expresamente la contratación de personal para la realización de tareas correspondientes a los cargos en ella contemplados, agrega además la ley, que el régimen aplicable a los contratados derivara de lo previsto en el respectivo contrato.

Ahora bien, en caso análogo con respecto a los ingresos irregulares, entendidos tales como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: M.L.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que:

...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…

Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…

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Criterio este que fue reiterado por la misma Corte en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: R.F.C. vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde dejó sentado lo siguiente:

…no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias

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Debe señalarse que la Ley de Carrera Administrativa –derogada- y muchas ordenanzas municipales sobre el régimen municipal de carrera, establecían igualmente los concursos como medio de ingreso a la Administración, lo cual se efectuaba en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido de que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo, pudieran aspirar en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la Administración, escoger a aquellas personas más capacitadas. Pese a lo anterior, ha sido práctica común –con sus respetadas excepciones- que los cargos sean dispuestos exclusivamente a interés del jerarca, quienes han procedido a otorgar nombramientos a personas que no han cumplido los requisitos –especialmente el concurso- para ocupar los cargos que son propios de la carrera, lo cual, en resguardo de los particulares que ejercen dichos cargos y de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, han sido considerados en diversas sentencias judiciales funcionarios públicos de carrera, reconociéndoles derechos propios de dichos funcionarios, tal como la estabilidad.

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la situación varió toda vez que la exigencia del concurso para ingresar a un cargo considerado como de carrera es de rango constitucional; sin que tal obligación implique que todo ingreso por concurso, cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público, otorgue condición de funcionario de carrera; de allí, que debe ser entendido que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha de exigirse el ingreso por concurso.

En el caso de autos, una vez revisados y analizados tanto el expediente administrativo, como el expediente judicial observa este Juzgado que la querellante no participó en concurso alguno para ingresar a un cargo de carrera, y más bien observa este Tribunal que a los folios 31 al 45 del expediente judicial corren insertos sucesivos contratos suscritos entre el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano y la ciudadana Hungría Escalona Landaeta, desde el 08 de septiembre de 2003 hasta el 30 de junio de 2005, para la prestación de servicios profesionales en principio como Coordinador y luego como Asesor, no evidenciándose de los autos prueba alguna de que la querellante hubiere en algún momento ejercido un cargo de carrera, que haya ingresado a la carrera o que la administración hubiere reconocido condición de funcionario de carrera.

De manera que, es evidente que la querellante no ingresó a la carrera administrativa por cuanto su relación de empleo con el FONDUR se limitó a la suscripción de contratos de carácter laboral, en los cuales s e consideró para su otorgamiento la condición de personal calificado y profesional de la querellante, no constituyendo el mismo un nombramiento a un cargo de carrera, y mucho menos una forma de ingreso a la función pública. De tal forma, y de acuerdo a lo anterior, es indiscutible el hecho cierto que la querellante no ingresó al ente querellado en calidad de funcionario público de carrera administrativa, tal y como lo aseveró, sino como personal contratado, no teniendo la Administración la obligación de otorgar el mes de disponibilidad, ni de realizar las gestiones a los fines de su reubicación, por cuanto tales derechos son exclusivos de los funcionarios públicos de carrera, limitándose su obligación a notificar a la trabajadora, tal y como lo hizo, de la terminación de su relación laboral con la Institución. En razón de lo antedicho, resulta forzoso negar la solicitud de reincorporación al cargo de igual o superior jerarquía al de Asesor y el pago de sueldos dejados de percibir, y en consecuencia declarar Sin Lugar la presente querella. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, y en virtud que el resto de los vicios alegados en contra de la notificación contenida en el Oficio signado P/2008-1323 del 31 de julio de 2008, emanado del Presidente (encargado) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano se fundamentan en la condición de funcionario de carrera que se atribuyó la querellante, la cual quedó desvirtuada, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia explanada en tal sentido. Y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana HUNGRÍA ESCALONA LANDAETA, portadora de la cédula de identidad No. V-7.884.004, representada por las abogadas E.H.S. y T.H.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 616 y 1668, contra el acto administrativo contenido en el Oficio signado P/2008-1323 del 31 de julio de 2008, emanado del Presidente (encargado) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las diez antes-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

Exp. Nro. 08-2352.-