Decisión nº PJ0152006000795 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 24 de Noviembre de 2006

En fecha 15 de junio de 1993, comenzó a prestar sus servicios personales para la demandada, desempeñando el cargo de Fiscal de Ruta de la línea Socorro, Los Claveles, San Miguel, Cuatricentenario, devengando un salario mensual de 180 mil bolívares, es decir, un salario diario de 6 mil bolívares.

En fecha 21 de junio de 2001, fue despedido injustificadamente.

La patronal se negó a cancelarle sus prestaciones sociales, por cuanto alega que no se trata de una organización de carácter mercantil, fundamento que según el actor, carece de asidero legal por cuanto, en aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de:

Antigüedad al 19-06-97 (artículo 666 de la LOT), compensación por transferencia, antigüedad (artículo 108 de la LOT), vacaciones y bono vacacional vencido, antigüedad adicional, utilidades, preaviso, indemnización (artículo 125 de la LOT), intereses sobre antigüedad, conceptos que alcanzan a la cantidad de

18 millones 414 mil bolívares, y que reclama sean cancelados por la demandada.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada en fecha 12 de agosto de 2003. Ahora bien, en fecha 18 de agosto de 2003, la representación judicial de la parte demandante impugnó la representación atribuida por el presentante del escrito, es decir, el ciudadano M.C., por que a su decir, no tenía facultad otorgada por los estatutos de la mencionada Asociación Civil para comparecer en juicio; en tal sentido manifestó que el escrito de contestación debió reputarse como no realizado y por ende el Tribunal debe declarar la Confesión de la demandada.

En fecha 11 de julio de 2006, el Juez de juicio dictó sentencia declarando la confesión ficta de la demandada y en consecuencia, con lugar la demanda incoada por el ciudadano M.H., condenando a la demandada al pago por la cantidad de 18 millones 414 mil bolívares por los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

Habiendo tenido éxito total en la instancia la pretensión de la parte demandante, en virtud de la declaratoria de la confesión ficta de la demandada, la contraparte ejerce recurso de apelación, manifestando que la decisión dictada por el Juzgado a quo está vulnerando el derecho a la defensa de la demandada, por cuanto a través de su Secretario de Finanzas, si cumplió cabalmente con todo el proceso legal en la presente causa, ya que no es cierto que el ciudadano M.C. no podía actuar como representante de la empresa, debido a que de conformidad con el artículo segundo de los estatutos de la asociación civil, se establece que la asociación podrá representar a sus miembros ante las autoridades públicas y personas naturales y jurídicas, y el ciudadano es miembro activo de dicha asociación. Asimismo, según lo establecido igualmente en el artículo 29 eiusdem, la Junta Directiva tendrá representación legal de la asociación en los asuntos públicos y privados, y el literal “H” del artículo 24 ibidem, donde aparecen las atribuciones de la Junta Directiva, donde dice nombrar apoderado judicial o extrajudicial, cuestión que a su decir, se realizó a través del poder Apud-Acta otorgado.

Alegó además que el Juez de juicio, no motivó debidamente en base a qué artículo de los estatutos de la asociación tomó en cuenta para declarar que el ciudadano M.C. no estaba facultado para comparecer en juicio.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte actora quien manifestó que el ciudadano M.C. no estaba facultado para otorgar poder, por cuanto del artículo 31 de los estatutos de la asociación son atribuciones del presidente representar la asociación en los actos y actividades relacionados con su objeto, en juicio o fuera de ello, en virtud de ello solicitó sea ratificada la falta de cualidad del ciudadano en mención.

El Tribunal, para decidir, observa:

La doctrina venezolana ha dado un sentido distinto a la institución de la “confesión ficta”, pues en ella este instituto ha sido la respuesta que el legislador ha encontrado para enfrentar la contumacia del demandado de comparecer y ejercer eficazmente su defensa a través de la contestación de la demanda. Se trata entonces, la contestación de la demanda de una carga procesal, en el cual se ofrece al demandado la oportunidad de contradecir los hechos puestos como fundamentos de la demanda en su contra y de alegar las razones, excepciones y defensas que creyere más convenientes, pero de no cumplirse, o sea, al ser contumaz en cuanto a la comparecencia o al cumplimiento del imperativo procesal impuesto por el legislador, éste se coloca en “rebeldía procesal” y asume las consecuencias de su inactividad, las cuales en todo caso pueden repercutir en el interés que mantenga de lograr una sentencia favorable a sus derechos sustantivos.

La confesión ficta viene a determinar una presunción legal de que el demandado da por admitidas tácitamente las pretensiones del demandante, siempre que la pretensión no sea contraria a derecho y que nada se pruebe que lo favorezca, refiriéndose la misma siempre a los hechos y no al derecho, por lo que se puede decir que la confesión ficta es una solución jurídica procesal a la contumacia del demandado en cumplir la carga procesal de dar contestación a la demanda incoada en su contra, en el tiempo y la forma establecida por el legislador, el cual establece una ficción de apariencia de verdad de los hechos invocados en la demanda por el actor quien queda libertado de la carga de la prueba, la cual recae ahora sólo en el demandado en rebeldía, quien si no hace contraprueba a su favor, previa revisión del derecho, inclinará el fallo a los intereses de quien lo demanda.

En cuanto a la admisión de los hechos, no es sinónimo de confesión ficta, toda vez que es posible que aunque haya operado admisión tácita de hechos, no opere la confesión ficta, pues la pretensión sea contraria al orden público.

Ahora bien, para que opere la confesión ficta en el Procedimiento Civil Venezolano, requiere la materialización de los tres requisitos que se desprenden del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) Que el demandado, o bien no se hubiere presentado a contestar la demanda o lo hubiere hecho extemporáneamente; 2) Que el demandado en el lapso probatorio nada probare que le favorezca y 3) Que la pretensión del actor no fuere contraria a derecho, en consecuencia, únicamente después de que concurren y se constatan estos tres requisitos, es que podrá el Tribunal declarar la confesión ficta del demandado.

En cuanto a la falta de contestación de la demanda, la misma constituye un acto procesal, que como tal, el legislador patrio ha establecido unos lapsos u oportunidades procesales para que el demandado debidamente llamado, comparezca y en horas de despacho del tribunal, materialice el acto de defensa mediante la consignación de su escrito de contestación, sin embargo, puede ocurrir que el demandado compareciendo, no se le admita la contestación, y ello puede ocurrir por diversos hechos, entre ellos que la persona que conteste la demanda, no tenga la representación jurídica procesal que pretende, o cuando la da una persona que no tiene el carácter de apoderado. (Destacado por esta Alzada)

Ahora bien, respecto al requisito de la falta de prueba a favor del demandado, expresado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil “…si nada probare que le favorezca…”, se establece que: “...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado por esta Alzada. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Y.L. vs C.A.L., expediente N° 99-458).

Ahora bien, en virtud de lo anterior, se observa que en el libelo de demanda el actor solicita que la citación de la empresa demandada, se practique en la persona de su Secretario de Finanzas de la Junta Directiva de la Asociación Civil M.C., de conformidad con los artículos 50 y 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 50. A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración.

Artículo 52. La citación administrativa o judicial en la persona del representante del patrono a quien no se le hubiere conferido mandato expreso para darse por citado o comparecer en juicio, se entenderá hecha directamente a éste, a los fines legales pertinentes, siempre que se notifique al patrono en un cartel que fijará el funcionario competente a la puerta de la sede de la empresa y se entregue una copia del mismo al patrono, o se consigne en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia si la hubiere. El funcionario dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El lapso de comparecencia comenzará a correr desde el día en que se haya hecho la fijación del cartel y la entrega de su copia.

De la norma trascrita supra, se evidencia que efectivamente, el actor convalida en que la citación sea practicada en la persona del ciudadano M.C., quien ostenta según su decir, el cargo de Secretario de Finanzas de la Asociación Civil, sin embargo, ello es, únicamente a los efectos de que se deje constancia en el expediente de haber cumplido con la citación del demandada, a los fines de que comparezca a dar contestación a la demanda.

Así pues, se entiende que la citación de la demandada fue efectuada válidamente, ahora bien, en fecha 12 de agosto de 2003, el ciudadano M.C., actuando según su decir, “con el carácter de Secretario de Finanzas de la Asociación Civil sin fines de lucro de Conductores de Autos por puesto de la Ruta S.S.M., Los Claveles, Cuatricentenario”, asistido por el abogado W.C., procedió a dar contestación a la demanda. Posteriormente, en fecha 18 de abril de 2003 igualmente el ciudadano M.C., otorga poder Apud-Acta, amplio y suficiente en cuanto en derecho se requiere al abogado antes mencionado. Seguidamente, en la misma fecha, la representación judicial de la parte actora, consigna escrito, manifestando que visto el escrito presentado por el ciudadano M.C., impugna la representación atribuida por éste, por no tener la facultad otorgada por los estatutos de la Asociación, para comparecer en juicio, en tal sentido el escrito debe reputarse como no realizado y por ende el Tribunal debe declarar la confesión de la demandada.

Ahora bien, el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas”.

A este respecto, se evidencia del “Acta Constitutiva y Estatutos de la Asociación Civil sin fines de lucro”, que corre inserto a los folios 26 al 36, ambos inclusive, en su artículo 18, se establece que: “La Junta Directiva estará integrada por un Presidente, un Secretario de Organización, un Secretario de Finanzas (…)”.

Asimismo, el artículo 29, señala que “La Junta Directiva tendrá la representación legal de la asociación en todos los asuntos públicos y privados y será su órgano de ejecución el Presidente (…)”.

De su parte, el artículo 31, establece que “son atribuciones del Presidente de la Asociación: a) Convocar y presidir las asambleas y reuniones de Junta Directiva, b) Representar la asociación en todos los actos y actividades relacionados con su objeto, en juicio o fuera de ello (…)”. (Destacado de esta Alzada).

De lo anterior, se observa que, la persona que tiene facultades para representar a la Asociación en juicio, según los estatutos de la misma, es el Presidente, asimismo, se observa del artículo 33, en cuanto a las atribuciones del Secretario de Finanzas, en su literal g) que puede ejercer todas las demás atribuciones encomendada a él en los estatutos, por la Junta directiva y la Asamblea, sin embargo, al comparecer el ciudadano M.C. a presentar la contestación a la demanda en nombre de la Asociación Civil no acreditó la representación que se atribuía, por medio de documento poder en donde se le atribuyera poder ejercer el carácter de representante de la empresa demandada, por lo que no habiendo demostrado tal hecho, se tiene como no presentada la contestación ni ningún otro acto procesal representado por el mencionado ciudadano, por no tener la facultad otorgada por los estatutos de la Asociación Civil para comparecer en juicio, en consecuencia, se tiene que, la confesión ficta puede ocurrir por la falta de contestación de la demanda o por ineficacia de dicha contestación, así como también por no haber aportado al juicio prueba alguna que lo beneficiara y que se orientara a demostrar que la pretensión intentada fuera contraria a derecho, por cuanto igualmente se tiene como no presentado el escrito de promoción de pruebas de fecha 18 de agosto de 2008.

Finalmente, el tercer y último requisito señalado para que opere la confesión ficta está referido a que lo pretendido por el demandante no sea contrario a derecho, en el sentido de que el hecho no contradicho por el demandado no debe ser comprobado por el demandante, y debe tenerse como efectivamente acaecido, pero éste reconocimiento no significa que tal hecho sea constitutivo del derecho puesto como fundamento de la demanda, creador de una determinada voluntad concreta de ley. Tal reconocimiento se le niega si no existe una relación de casualidad entre el hecho dado por demostrado y las consecuencias jurídicas que el demandante persigue con la demanda. (…). La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 15 de enero de 1.992, establece que: “(…) Una acción puede ser conforme a derecho por estar amparada y tutelada legalmente y, sin embargo, ser procedente o improcedente en un caso concreto. Lo que la frase “siempre que la petición del demandante no sea contrario a derecho”, significa es que la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, por el contrario, amparada por ella. Pero, indistintamente de su procedencia o no, la pretensión en sí no es contraria a derecho, con lo cual, hace procedente la confesión ficta en cuestión, ya que éste requisito junto a los otros ya mencionados, constituyen la trilogía necesaria para consumar la confesión ficta en cuestión…”. (XXXI Jornadas “J.M. D.E.. Dedicadas al Derecho del Trabajo. La nueva LOPCYMAT).

Ahora bien, observa el Tribunal que la presente acción no es contraria a derecho, por cuanto el actor demanda el pago correspondiente a sus prestaciones sociales, con ocasión a la terminación de la relación laboral que existió entre el actor y la empresa demandada, solicitando la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, por lo expuesto anteriormente, la conducta asumida por la demandada, en cuanto a que la misma no dio contestación a la demanda, ni cumplió con el deber de probar los hechos que desvirtuaran los presupuestos de hecho sostenidos en la demanda, toda vez que la persona que compareció al juicio a presentar la contestación a la demanda en nombre de la demandada, no acreditó en autos la representación que se atribuyó, de allí que estando la demandada legalmente citada (condición implícita), no habiendo comparecido a dar contestación a la demanda, no siendo además la petición o pretensión procesal contraria a derecho y no habiendo el demandado, durante el lapso probatorio, probado nada que el favorezca (condiciones explícitas), conduce a declarar la CONFESIÓN FICTA en la presente causa. Así se declara.

En virtud de la declaratoria de la Confesión Ficta de la demandada han quedado admitidos los hechos relativos a la relación de trabajo que la uniera con la misma, esto es, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 15 de junio de 1993 hasta el 21 de junio de 2001, el salario mensual devengado por la cantidad de 180 mil bolívares, es decir, 6 mil bolívares diarios, el cargo desempeñado como Fiscal de la Ruta de la Línea Socorro, así como que el actor fue despedido injustificadamente por la empresa demandada.

Esta Alzada procede a revisar minuciosamente el petitum del actor, a los fines de determinar las prestaciones sociales correspondientes al actor, con aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo.

Tiempo de servicio: 15.06.1993 al 21.06.2001

Tiempo efectivamente laborado: 8 años y 6 días.

Ahora bien, para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 15 de junio de 1993, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

Lo procedente en el caso de autos, es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem.

Tiempo de Servicio: Desde el 15.06.1993 al 21.06.2001 = 8 años y 6 días.

1. - Corte de Cuenta: reclama 120 días calculados al salario devengado para el año 1997, de Bs. 5.000, la cantidad de 6 millones de bolívares.

Desde el 15.06.1993 al 19-06-97: 4 años y 4 días.

Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

…a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000, oo).

La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley…

Indemnización de Antigüedad (salario normal diario al mes de mayo 1997):

El actor devengó para el mes de mayo de 1997 la cantidad de Bs. 150.000,00, es decir, Bs. 5.000,00 diarios.

30 días x año

30 x 04 años (efectuado el corte) = 120 días

120 días x 5.000,00 = Bs. 600.000,00

Compensación por transferencia: reclama 120 días calculados al salario devengado para el año 1996, de Bs. 5.000, la cantidad de 6 millones de bolívares.

Literal “b” del artículo 666 Ley Orgánica del Trabajo (salario normal al 31 de diciembre de 1.996):

…b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público…

El actor devengó para el mes de diciembre de 1996 la cantidad de Bs. 150.000,00, es decir, Bs. 5.000,00 diarios.

30 días x año

30 x 04 años = 120 días

120 días x 5.000,00 = Bs. 600.000,00

TOTAL INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD y COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA: Bs. 1.200.000,00

Prestación de Antigüedad: Artículo 665 eiusdem:

Los trabajadores que mantengan una relación de trabajo superior a seis (6) meses a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, en el primer año tendrán derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario

.

Período desde el 19.06.1997 al 18.06.1998 = 60 días

Prestación de Antigüedad: (artículo 108 eiusdem): reclama 300 días a razón de Bs. 9.000,00 de salario integral, la cantidad de 2 millones 700 mil bolívares.

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente cinco días de salario por cada mes. … (omissis)… Parágrafo Primero.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: … (omissis) …

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral…

Período desde el 19.06.1998 al 18.06.1999: 60 días.

Período desde el 19.06.1999 al 18.06.2000: 60 días.

Período desde el 19.06.2000 al 18.06.2001: 60 días.

En referencia a lo anterior, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante.

De conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por él a lo largo de su relación laboral después de la vigencia de la Ley Orgánica del trabajo de 1997, lo cual no ocurrió en el caso sub iudice, donde el demandante se limitó a especificar el último salario devengado por él y expresa en su libelo (folio 2) que de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser ese el salario con el cual se calculen las prestaciones sociales.

Observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de al prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante mes a mes, después del 18 de junio de 1997, debiendo adicionar a los montos correspondientes la alícuota de derivada de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, la cual participación, según aparezca en los asientos contables de la demandada, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo.

Antigüedad adicional: reclama 8 días a razón de Bs. 9.000,00 de salario integral diario, la cantidad de 72 mil bolívares.

Períodos Días

1998-1999 2

1999-2000 4

2000-2001 6

TOTAL: 12 días

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, vigente para la época en que finalizó la relación de trabajo, adicionalmente a la liquidación de cinco días por cada mes de servicio, es necesario realizar una liquidación de prestación complementaria en los términos expresados en el segundo párrafo del artículo 108 eiusdem, que establece que después del primer año de servicio, o fracción superior a seis meses, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley (1997), el patrono pagará al trabajador adicionalmente, dos días de salario por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario.

Esta disposición se encuentra complementada con lo expresado en el artículo 97 del Reglamento citado, donde se menciona que esta antigüedad adicional será calculada en base al promedio devengado en el año respectivo, y será pagada anualmente, salvo que el trabajador manifieste por escrito su voluntad de capitalizarla.

Entiende este Tribunal Superior que por año respectivo debe entenderse el tiempo transcurrido en el año de labores en el que se está generando la antigüedad adicional, esto es, el salario promedio devengado en los últimos doce meses.

Observa este sentenciador que resulta en consecuencia, contrario a derecho, la pretensión de la parte demandante de que le sea pagada la antigüedad adicional en base al último salario integral devengado, de allí que habiéndose determinado la procedencia del derecho reclamado, no es posible establecer su cuantía, habida cuenta que la parte actora no señaló en su libelo de demanda, el salario promedio devengado en el año respectivo en que se causó la antigüedad adicional reclamada, por lo que, de la misma manera, deberá realizarse una experticia complementaria al fallo la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante mes a mes entre el 19 de junio de 1998 y el 19 de junio de 2001, debiendo adicionar a los montos correspondientes la alícuota de derivada de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, la cual participación, según aparezca en los asientos contables de la demandada, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo y de la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo. Luego deberá cada año, contado desde el 19 de junio de 1998 al 18 de junio de 1999, del 19 de junio de 1999 al 18 de junio de 2000 y desde el 19 de junio de 2000 al 19 de junio de 2001, respectivamente, sumar los salarios devengados cada doce meses y dividirlos entre el número de meses laborados, para así obtener el salario promedio respectivo a cada uno de dichos períodos anuales.

Indemnización por despido injustificado: (Numeral 2), artículo 125 de la LOT): reclama 150 días a razón de Bs. 9.000,00 de salario integral diario, la cantidad de 1 millón 350 mil bolívares.

Le corresponde 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de 6 meses, hasta un máximo de 150 días, en consecuencia, habiendo laborado por un período se 8 años y 6 días, le corresponde 30 días x 8 años = 240 días, sin embargo, se le debe aplicar el máximo legal establecido de 150 días, a razón de Bs. 9.000,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.350.000,00.

Pago sustitutivo del preaviso: (Literal d), artículo 125 de la LOT): reclama 60 días a razón de Bs. 9.000,00 de salario integral diario, la cantidad de 540 mil bolívares.

Le corresponden 60 días de salario cuando la antigüedad fuere igual o superior a 2 años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado por un período se 8 años y 6 días, le corresponde 60 días a razón de Bs. 9.000,00, la cantidad de Bs. 540.000,00.

Vacaciones y bono vacacional vencido: reclama 247 días a razón de Bs. 6.000,00 de salario diario, la cantidad 1 millón 482 mil bolívares.

Vacaciones vencidas:

Períodos Días

1993-1994 15

1994-1995 16

1995-1996 17

1996-1997 18

1997-1998 19

1998-1999 20

1999-2000 21

2000-2001 22

TOTAL: 148 días x Bs. 6.000,00 = 888.000,00

Bono vacacional vencido:

Períodos Días

1993-1994 7

1994-1995 8

1995-1996 9

1996-1997 10

1997-1998 11

1998-1999 12

1999-2000 13

2000-2001 14

TOTAL: 84 días x Bs. 6.000,00 = 504.000,00

Utilidades: (artículo 174 de la LOT): reclama 270 días a razón de Bs. 6.000,00 de salario diario, la cantidad de 1 millón 620 mil bolívares.

Ahora bien, observa el Tribunal superior que conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, las empresas y los establecimientos con fines de lucro están en la obligación de pagar a sus trabajadores un porcentaje sobre los beneficios líquidos obtenidos en el respectivo ejercicio anual.

De otra parte, el artículo 184 eiusdem, establece que los patronos cuyas actividades no tengan fines de lucro, estarán exentos del pago de la referida participación en los beneficios, pero deberán otorgar a sus trabajadores una bonificación de fin de año equivalente a por lo menos quince días de salario.

En consecuencia, si bien no corresponde al actor el pago de utilidades por tratarse que la demandada es una asociación civil sin fines de lucro, le corresponde el pago de una bonificación de fin de año equivalente a por lo menos 15 días de salario, a razón del último salario devengado por el actor.

Como quiera que la relación laboral se inició en fecha 15 de junio de 1993, al trabajador el primer año le corresponderá la proporción de los 6 meses completos laborados dicho año (7,5 días) y como finalizó en fecha 21 de junio de 2001, le corresponderá sólo la proporción correspondiente a cinco meses completos de servicio laborados el año 2001 ( 6,25 días).

En consecuencia, corresponde al actor el pago de 118,50 días por concepto de bonificación de fin de año por toda la relación de trabajo a razón de un salario de 6 mil bolívares diarios, para un total por concepto de bonificación de fin de año de 711 mil bolívares.

Las cantidades antes especificadas alcanzan a la suma de bolívares 5 millones 193 mil bolívares, la cual deber cancelar la demandada al actor, por concepto de indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y utilidades y a la cual deberá adicionarse la cantidad resultante de la experticia complementaria del fallo ordenada para calcular la prestación de antigüedad y la prestación de antigüedad adicional. Así se establece.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamados por el demandante, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las lo establecido en el Parágrafo Primero letra a) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 1 de mayo de 1991, para el período comprendido entre el 15 de junio de 1993 y el 18 de junio de 1997 y en la letra c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 19 de junio de 1997, para el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y la fecha en que terminó la relación de trabajo; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

Por cuanto la expresada cantidad de 5 millones 193 mil bolívares, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, así como los devengados por las cantidades que resulten de la experticia complementaria al fallo ordenada para la determinación de la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional , calculados dichos intereses de mora, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, sin capitalizar los intereses.

Por cuanto el presente caso se instauró durante la vigencia del derogado procedimiento laboral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 5 millones 193 mil bolívares, así como de la cantidad que resulte de la experticia complementaria al fallo ordenada para la determinación de las prestaciones de antigüedad y antigüedad adicional, la cual corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de la citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los Tribunales laborales estuvieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de la citación de la demandada y la de ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador demandante, excluyendo los lapsos señalados anteriormente. Dicho cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2) A los fines del cálculo de la indexación, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la citación de la demandada y hasta la fecha en la cual la sentencia quede definitivamente firme.

De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos la declaratoria desestimativa del recurso planteado por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido por cuanto proceden en derecho todos los conceptos reclamados por el actor, aún cuando varíen los cálculos . Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.S., contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano M.H. frente a la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.S.; 2) CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.H. frente a la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.S., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad total de 5 millones 193 mil bolívares, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más las cantidades que resulten del cálculo ordenado de la prestación de antigüedad y prestación de antigüedad adicional, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, 3) SE CONFIRMA el fallo apelado, 4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo a veinticuatro de noviembre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ

Miguel A. URÍBE HENRÍQUEZ

LA SECRETARIA,

LUISA GONZÁLEZ PALMAR

Publicada en el mismo día su fecha a las 09:03 horas. Quedó registrada bajo el No. PJ0152006000795

LA SECRETARIA

LUISA GONZÁLEZ PALMAR

MAUH / LGP/ jmla

VP01-R-2006-001630