Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 18 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal – Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 18 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: RP01-P-2011-001793

ASUNTO : RP01-R-2011-000155

JUEZ PONENTE: ROSIRIS R.R.

Admitido como fue en su oportunidad el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado S.A.M.V., Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, contra la decisión dictada en fecha 08 de Junio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, mediante la cual Decretó el cambio de Calificación Jurídica al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, apartándose de la calificación dada por el Ministerio Público, y procedió a la aplicación del procedimiento por Admisión de Hechos, y al cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba sobre los imputados H.M.R. y G.E.S.M., otorgándoles Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, procede ésta Corte de Apelaciones a resolver sobre su procedencia, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Al analizar el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado S.A.M.V., Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, se puede observar que el mismo lo fundamenta en las previsiones del artículo 447, numerales 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

OMISSIS

“(…) sorprende a esta representación fiscal, el nuevo criterio utilizado por la Juzgadora de Instancia a realizar un cambio de calificación jurídica basándose en que no se sustenta el pettiorio(sic) en cuanto a la calificación debido a que no se encuentra los elementos característicos del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, además de señalar que en la experticia toxicológica In vivo realizada a los imputados arrojó resultados positivos para el consumo de Cocaína, cuestión que resulta de análisis en el presente escrito de apelación por parte de esta Representación Fiscal, el primer punto a desentrañar es la valoración que se le hace a los testigos del procedimiento de visita domiciliaria y dejaron claro, al decir, que debe ser valorada a la hora de calificar jurídicamente la actuación desplegada por el imputados y dejaron claro, al decir, que la imputada señalo que ella tenía veinte días que no vendía droga, cuestión esta que debe ser valorada a la hora de calificar jurídicamente la actuación desplegada por los imputados (…)

(…) Siguiendo con lo señalado por la Juzgadora de Instancia quien pretende de una forma carente de la ortodoxia jurídica, realizar un cambio de calificación jurídica realizando una división de la sustancia entre ambos imputados, llega a la conclusión que excede para consumo, pero que es entendida por la Juzgadora como dosis personal de consumo. Cuestión esta que debe ser analizada por los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones.

Es imprescindible señalar que entiende el legislador como dosis personal, para su consumo, y observamos lo establecido en el artículo 131 numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas (…) Dicha apreciación fue tomada en cuenta de forma desmedida, sin tomar algún criterio científico y jurídico, al parecer el Juzgador de Instancia entiende como dosis personal lo establecido en la Ley orgánica de drogas en el artículo 153, cuestión que lo lleva a caer en el primer error, ya que debió observar el criterio científico dado por la experta en dicha experticia toxicológica la cual señala en su vuelto que la Cocaína se puede establecer como dosis de consumo entre 100mg y 200mg aproximadamente, esto debe relacionarlo con su apreciación racional, por lo que a todas luces la juzgadora se aparto de tal apreciación de la experto quien es la acreditada jurídicamente para establecer un criterio científico de la dosis personal para su consumo, no conforme con esto dividió la sustancia entre los imputados cuestión esta que no encuentra ningún fundamento legal que avale tal pronunciamiento (…)

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se admita el presente Recurso de Apelación, y se declare Con Lugar, anulando la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, y se revoque la Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, reenviándose la presente causa a un Tribunal distinto al que dictó el fallo recurrido, con el fin de celebrar una nueva Audiencia Preliminar.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el abogado, C.Z., en su carácter de Defensor Privado de los imputados G.E.S.M. e H.M.R., éste no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha en fecha 08 de Junio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, estableció entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

(…)Seguidamente el Tribunal hace su pronunciamiento en los siguientes términos: PRIMERO: Este Tribunal escuchada la exposición fiscal y los alegatos y solicitudes de la defensa, revisadas las actas procesales considera que los elementos cursante en actas son constitutivos del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de drogas, apartándose este Tribunal del criterio Fiscal en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los imputados, ello en consideración a que no se sustenta la calificación jurídica fiscal en los elementos característicos del delito de Distribución De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; por otra parte, si bien es cierto que la sustancia incautada excede de la establecida en el referido articulo que regula el delito de posesión, el mismo artículo deja a consideración del Tribunal tomar en cuenta las máximas de experiencia, para establecer las cantidades que puedan constituir dosis personal, en este caso, habiéndose declarado los imputados consumidores en la audiencia de presentación, aunado al resultado del examen toxicológico practicado a la ciudadana H.M.R., que arrojo en un resultado positivo para la sustancia denominada cocaína y para el imputado G.E.S.M., determino resultado positivo en relación a las drogas denominadas cocaína y marihuana, lo que deja establecido la condición de consumidores de ambos imputados respecto de la sustancia incautada, y siendo que la cantidad de droga incauta fue de CUATRO GRAMOS CON SETECIENTOS TREINTA MILIGRAMOS (4g con 730mg) DE COCAINA BASE TIPO CRACK, puede estimarse que tal cantidad dividida entre ambos imputados, establece DOS GRAMOS CON TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILIGRAMOS (2g con 365mg), para cada uno de ellos, lo que aun cuando excede la dosis considerada para consumo puede a criterio de esta juzgadora ser considerada una dosis personal dado que excede en una cantidad mínima y así se decide, en atención a lo antes expuesto, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, admite parcialmente la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público en contra de los ciudadanos H.M.R., venezolana, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.009.260, natural de Cumaná, residenciada en el Barrio B.S., Sector La Constituyente, Primera calle, casa N° 11, Cumaná, Estado Sucre; y G.E.S.M., venezolano, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.904..662, natural de Cumaná, residenciado en el Barrio B.S., Sector La Constituyente, Primera calle, casa N° 11, Cumaná, Estado Sucre, con el cambio en la calificación jurídica hecha por este Tribunal por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; por encontrarse llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y por desprenderse de las actas procesales, fundamentos serios para enjuiciar a los acusados de autos, por el hecho ocurridos en fecha catorce (14) de Abril de 2011, siendo aproximadamente las 03:40 horas de la tarde, los Funcionarios del CICPC, Sub Inspector J.A., Detectives R.G. y Agentes HENESYS GALANTON y O.M., en la Unidad P85L, a fines de darle cumplimiento a una orden de allanamiento, signada con le numero RP01-P-2011-001664, emanada del Tribunal Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial de Estado Sucre, donde aparecía señalada una vivienda y una persona, de nombre DAMARIS, se trasladaron hacia el Barrio el B.S., sector los ranchos, primera calle, sin numero, de esta ciudad de Cumaná, y una vez en la referida dirección los funcionarios se hicieron acompañar de dos personas que servirían como testigos, ciudadanos A.E.M.D.R. y F.J.G.G., al llegar a la vivienda fueron atendidos por una ciudadana que se identifico como H.M.R., venezolana, de (33) años de edad, nacido en fecha 04-04-77, residenciado en el barrio el B.S. 2, sector la Constituyente, Primera calle, casa N° 11, de esta ciudad de Cumaná, Estado Sucre, quien manifestó ser la persona requerida por la comisión y propietaria del inmueble, posteriormente los Funcionarios observaron un sujeto en la sala, por lo que le dieron voz de alto, siendo identificado como G.E.S.M., venezolano, de (22) años de edad, nacido en fecha 22-111-88, soltero, comerciante, titular de la Cedula de Identidad N° V-18.904.662, residenciado en el Barrio el B.S. 2, sector la constituyente, primera calle, casa N° 11, de esta ciudad de Cumaná, Estado Sucre, a quien se le practico una revisión corporal, encontrándole en el bolsillo delantero derecho del pantalón, la cantidad de Ciento Veinticuatro Bolívares (124 Bs.) luego los Funcionarios empezaron a revisar la residencia, en ese momento el ciudadano arriba identificado manifestó que tenia una porción de drogas, por lo cual los llevó hasta la cocina, lográndose incautar encima de un gabinete, específicamente entre dos envases, un envoltorio elaborado en papel aluminio, contentivos en su interior de Droga denominada CRACK y la cantidad de Veinticinco (25 Bs.) seguidamente le preguntaron sobre la DROGA y el ciudadano G.E., dijo que era de su propiedad. En virtud de lo acontecido los Funcionarios actuantes realizaron la detención de los sujetos, quienes quedaron identificados como H.M.R., venezolana, de (33) años de edad, nacido en fecha 04-04-77, soltera, oficios del hogar, titular de la Cedula de Identidad N° V-14-009.260, residencia en el Barrio B.S. 2, sector la Constituyente, primera calle, casa N° 11 de esta ciudad de Cumana, Estado Sucre y G.E.S.M., venezolano, de (22) años de edad, nacido en fecha 22-111-88, soltero, comerciante, titular de la Cedula de Identidad N° V-18.904.662, residenciado en el Barrio el B.S. 2, sector la constituyente, primera calle, casa N° 11, de esta ciudad de Cumaná, Estado Sucre. Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y en consecuencia se declara sin lugar el pedimento de la defensa respecto a la solicitud de sobreseimiento y así se decide. SEGUNDO: se admiten totalmente las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio presentado, siendo éstas, las declaraciones de los testigos, funcionarios y expertos, por ser éstas útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, así como también se admiten las pruebas documentales promovidas para ser incorporadas por su lectura, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal; a partir de este momento, pasan a formar parte del proceso, en virtud del principio de comunidad de la prueba. Se admiten parcialmente las Pruebas ofrecidas por la defensa en su oportunidad legal, admitiéndose solo las pruebas testimóniales, en cuanto a las pruebas documentales ofrecidas por la defensa no se admiten dichas pruebas, toda vez que no se adecuan a lo previsto en ninguno de los numerales del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser incorporadas para su lectura y así se decide. TERCERO: Una vez admitida la acusación, el juez advierte a los acusados, de acuerdo al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al procedimiento por admisión de los hechos, a lo cual se le otorgo el derecho de palabra a la acusada H.M.R., quien manifestó en forma voluntara e impuesta nuevamente de sus derechos: Me acojo al procedimiento especial y Admito los Hechos, para la imposición de la pena. Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al acusado G.E.S.M., quien manifestó en forma voluntaria e impuesta nuevamente de sus derechos: Me acojo al procedimiento especial y Admito los Hechos, para la imposición de la pena. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al defensor Privado Abg. C.Z., quien expone: Oída la admisión de los hechos, realizada por parte de mis defendidos, solicito al tribunal la imposición inmediata de la pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del COPP; así mismo invoco a favor de mis representados las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 74, numeral 4º del Código Penal en virtud de que el mismo no cuenta con antecedentes penales. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico, quien expone: Visto lo manifestado por los acusados de autos y lo solicitado por la defensa, esta representación Fiscal no esta de acuerdo con la misma. Es todo. CUARTO: El Tribunal conforme a lo acontecido da por acreditado los hechos objeto del proceso y descritos en la primera parte de la motiva de la decisión; en relación al planteamiento hecho por la Defensa quien invoca a favor de su defendido las atenuantes mencionadas y que se estiman apreciables en lo que respecta a que los imputados carecen de antecedentes penales, toda vez que el memorando cursante al folio 18 del expediente refiere que no tiene registros policiales, habiendo manifestado los acusados voluntariamente el reconocimiento de los hechos que sustentan la acusación fiscal, que ha sido por este Juzgado admitida por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y requerir de este Despacho Judicial la imposición inmediata de la pena; se procede en consecuencia a realizar el calculo de la pena y el delito se encuentra sancionado con pena de uno (01) a dos (02) años de prisión, se concluye que lo procedente para el cálculo de las penas es tomar en cuenta el limite inferior de la pena normalmente aplicable, es decir, siendo el límite inferior de UNO (01) AÑO y el superior de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, siendo la normalmente aplicable la pena media es decir UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y a este pena se le hace una rebaja en atención a la atenuante genérica invocada procediendo a rebajar tres (03) meses de Prisión de dicha pena quedando esta en UN (01) AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, a este pena se procede a realizar aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima procedente reducir dicha pena en la mitad que equivale a SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por tales razones se concluye que la pena a imponer es de SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, y así debe decidirse. Por las consideraciones antes expuestas, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con lo establecido en el articulo 330 numeral 6 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal CONDENA a los ciudadanos H.M.R., venezolana, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.009.260, natural de Cumaná, residenciada en el Barrio B.S., Sector La Constituyente, Primera calle, casa N° 11, Cumaná, Estado Sucre; y G.E.S.M., venezolano, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.904..662, natural de Cumaná, residenciado en el Barrio B.S., Sector La Constituyente, Primera calle, casa N° 11, Cumaná, Estado Sucre, con el cambio en la calificación jurídica hecha por este Tribunal; por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, a cumplir la pena de SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley y así debe decidirse, se establece como fecha provisional en que la presente pena podría concluir aproximadamente en el mes de enero de 2012. QUINTO: En virtud de haber variado las circunstancias, y en atención a que la pena impuesta no es de gran magnitud se declara con lugar la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre los penados: H.M.R., y G.E.S.M., y se acuerda decretarles una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal al que se acuerda oficiar lo conducente. Se acuerda la libertad de los ciudadanos G.E.S.M. e H.M.R. desde la sala de audiencias (…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estudiada la totalidad de las actuaciones que conforman el presente asunto, y con ellas el Recurso de Apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre lo resuelve en los siguientes términos:

Dado lo reiterativo de este tipo de conducta ante esta instancia por parte de los impugnantes, donde al interponer recursos con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitan a citar tal supuesto normativo, y en modo alguno detallan la forma, modo o manera en que se le genera con la recurrida, esa lesión irreversible; y que es precisamente lo que há de ser motivo de revisión en este Tribunal, para verificarlo y ponderarlo y luego de ello emitir la decisión que corresponda, es por lo que se hace una fuerte exhortación a los apelantes, a los efectos de la invocación de la situación que cuestionan y su subsunción en el supuesto normativo que invocan.

En el caso de autos, no precisa el Ministerio Público, de qué manera ese fallo dictado en Audiencia Preliminar, en el que se difirió con el titular de la acción penal respecto de la calificación jurídica atribuida al hecho, y por efecto de ello, en el establecimiento del mecanismo para asegurar la finalidad del proceso, logra producírsele un gravamen irreparable; no obstante, más allá de ello, siendo que formula denuncias muy precisas, procederá esta Corte a emitir pronunciamiento en torno a las mismas, no sin antes reiterar el exhorto para corregir, en actuaciones venideras, tan grave omisión.

Adentrándonos en el estudio de la impugnación, efectivamente, de la revisión efectuada, se logra observar que la juez de la recurrida resulta ser quien también presidiera la Audiencia de presentación de imputado; ocasión en la que compartiera la precalificación fiscal atribuida a los hechos, acordando la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estimando satisfechos los presupuestos del artículo 250, concatenado con los numerales 2 y 3 del 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; aduciendo el impugnante gran sorpresa, cuando la aludida Juez de Control, al celebrarse la Audiencia Preliminar, estimó procedente separarse de tal calificación y efectuar un cambio de la misma.

Ataca el recurrente, el fallo que en la Audiencia Preliminar atribuyera a los hechos la calificación jurídica provisional de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, distinta a la aportada por el titular de la acción penal en su acusación, cual fue la de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la citada Ley especial, y discrepa el apelante del aserto jurisdiccional, de que la acusación no aporta los elementos característicos del delito imputado (Distribución Ilícita de drogas), y que para ello la juzgadora argumenta las resultas de la experticia toxicológica in vivo efectuada a los imputados, que arrojó resultados positivos para consumo de cocaína, contraponiendo a ello el recurrente, el dicho de los testigos instrumentales del allanamiento, quienes a su decir, refieren que dichos imputados expresaron que tenían veinte (20) días que no vendían droga, y que ello debía ser valorado. Discrepa asimismo de la operación matemática de la recurrida, quien divide la sustancia entre los imputados, arribando a la conclusión de la existencia de un mínimo exceso de dosis personal para su consumo, respaldando así su fallo.

Debe empezar esta Alzada puntualizando que, conforme el segundo numeral del propio artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra plenamente facultado el Juez de Control que preside la Audiencia Preliminar, para “… atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima,” sin que el ejercicio de esa atribución este supeditada a situación particular previa, como la alegada por el Ministerio Público, al aducir que el tribunal luego de compartir la calificación fiscal en la audiencia de presentación, estaba limitado o impedido para diferir de la misma en esta nueva oportunidad procesal; y es que hasta la lógica emite respuesta al representante fiscal, pues, precedente a la Audiencia Preliminar se encuentra la fase de investigación y lo recabado durante ella puede hacer incidencia en la percepción y apreciación inicial del hecho y sus circunstancias que lo rodean, lo que sí es que há de ser motivada tal decisión; aspecto éste que también es cuestionado por el impugnante, por lo que entraremos de seguidas al estudio de tales cuestionamientos puntuales.

Respalda la recurrida su separación de la calificación fiscal indicada en el escrito acusatorio (Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), expresando que no se aportan en dicho acto conclusivo los elementos característicos de tal tipo penal, y que además, si bien la sustancia ilícita excede del quantum establecido en la ley para el delito de posesión, toda vez que el total incautado fue de cuatro gramos con setecientos treinta miligramos (4grs. con 730 mgs.), y que, en virtud que la norma que lo contempla deja a discreción del Tribunal evaluar las cantidades que puedan constituir dósis personal; dado que los dos imputados se declararon consumidores en la audiencia de presentación, sumado al resultado positivo del examen toxicológico que se les practicara, respaldando sus dichos, arrojando respecto de la imputada H.M.R., positiva para cocaína y el imputado G.E.S.M., para éste tipo de sustancia y también para Marihuana. Agrega la recurrida, que de dividirse la sustancia entre éstos, arrojaría un excedente para cada uno de ellos de trescientos sesenta y cinco miligramos (365 mgs.), cantidad ésta que por superar en mínimo la dosis de consumo, bajo su apreciación, la estimó como dósis personal para éstos.

En contraposición a tal análisis de la recurrida, indica el impugnante que el primer punto a desentrañar es la valoración efectuada por el juzgador al dicho de los testigos del procedimiento de la visita domiciliaria, ya que éstos refieren en sus declaraciones, que la imputada expresó que tenía veinte días que no vendía drogas, lo cual, según su criterio, debía incidir en la calificación jurídica. De acogerse tal planteamiento fiscal, pretendía el apelante que la recurrida juzgara a los imputados por la ejecución de una actividad o conducta pasada (20 días atrás lo hacía), y no por los hechos presentes que eran los sometidos a proceso.

Llama sí, poderosamente la atención de esta Corte, el hecho que, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada, los imputados de autos se declararon consumidores, y a requerimiento de la defensa, el Tribunal acordó la práctica del debido examen toxicológico a los fines de verificar tal condición, cursando sus resultas al folio cincuenta y cinco (55), fechado 15/04/11, arrojando respecto de la ciudadana H.M.R., resultado positivo para Cocaína y G.E.S.M., resultado positivo para este tipo de sustancia y para Marihuana, y pese constatarse requerimiento de la Defensa ante el Tribunal de la causa a los fines que se adoptase decisión al respecto y oficio de el órgano jurisdiccional al Ministerio Público en el mismo sentido, de parte del titular del acción penal solo cursa su pronunciamiento de acto conclusivo, mediante el cual acusa a los imputados, sin tomar en consideración, en lo absoluto las resultas de la aludida experticia, pese la existencia de una normativa dispuesta en la Ley especial para tramitar lo relativo al consumo y su procedimiento, donde incluso existe un artículo muy expreso y claro que indica que el procesamiento por un hecho punible no obsta para la aplicación del procedimiento por consumo.

A criterio de este Tribunal Superior, se supeditó el actuar del Ministerio Público en la presente causa a la obtención de la sustancia y su apreciación formal y cuantitativa, y no a la objetiva investigación y estudio del hecho sometido a proceso, como un todo y de manera integral, como era su deber; única manera de poder alcanzar el contenido de una de las citas que de la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal, transcribe al final de su escrito recursivo, tales como que: “El proceso debe ser una garantía de verdad y justicia (Ferrajoli) porque si esto es: la verdad en el establecimiento de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho”. Es decir, el único fin del Ministerio Público, era llegar a la acusación formal.

En el curso de la investigación aperturada y presentada ante el órgano jurisdiccional, surgió una verdad incuestionable, “la condición de consumidores de los imputados”, y dado que ello tiene incidencia en el hecho a los efectos de determinar o no su punibilidad y el tratamiento debido al caso y sus partícipes, tenía que empezarse por determinar ante cual categoría de consumidor se estaba, si “dependiente”, “compulsivo”, “experimental”, “ocasional” o “circunstancial”; requiriéndose para ello la práctica de evaluación especializada que así lo determinase, lo cual aportaría luces o información para establecer, si frente la sustancia incautada, se estaba ante una dósis personal, una sobredosis u otra situación particular, a tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 131 de la Ley Orgánica de Drogas, y por ende, ante personas”enfermas”

Ahora bien, ante tal carencia, y apoyándose la juzgadora en la declaratoria personal de ambos imputados como consumidores, la veracidad de tal aseveración, con ocasión de las resultas de la prueba toxicológica, y la cantidad de sustancia incautada, acogiendo para sí y ejerciendo la facultad apreciativa dispuesta en la Ley especial, estimó que el delito de Posesión equivale a tener dominio de una cantidad de sustancia ilícita de hasta dos gramos (2grs.) si es cocaína, para consumo personal, lo cual es errado, a tenor de lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; pues, en él se dispone que se incurre en tal delito cuando ilícitamente se posea estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con fines distintos a las actividades lícitas señaladas en la ley o al consumo personal conforme lo establecido en el artículo 131 de la misma ley. De allí que, si se determina que esa cantidad equivale a la dósis para consumo personal bajo las individualidades que la aludida norma dispone (nivel de tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo, naturaleza de la sustancia), no hay delito; solo se está ante un consumidor que requiere ser abordado, tratado y procesado como tal, y si fuere el caso, pudiera paralelamente procesársele en forma simultánea por el ó los hechos punibles que se determinaren en la investigación hubiere incurrido.

Conforme a lo antes expuesto, debe destacarse que, si bien es cierto este Tribunal Superior conoce de la presente causa con ocasión del recurso de apelación interpuesto y que a tenor de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo en él planteado debe supeditarse el pronunciamiento a emitirse, no es menos cierto que se ha establecido mediante reiterado criterio jurisprudencial, el control de la constitucionalidad a ser aplicado en los procesos sometidos a consideración del órgano jurisdiccional, destacando así la facultad preeminente y primordial de revisión excepcional conferida a las Alzadas, las cuales deben ser aplicadas en caso de observarse vicios de nulidad absoluta, que precisamente por ser de tal índole han de ser declarados de oficio en procura del saneamiento del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 12-08-2005, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, apuntó:

“1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 16 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelve el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el artículo 334, de la Constitución.

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Esa misma Sala, pero bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, fechada 13/03/2008, dictaminó:

“… La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, … si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.-

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por parte del juez de la casa –dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico -procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó: Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo – la actividad recursiva.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones piden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.-

Al hacer aplicación de lo antes transcrito al caso bajo estudio, observamos que la condición de consumidores de los imputados de autos acreditada desde la fase de investigación, fue obviada en forma absoluta, estimando este Tribunal Superior que con ello se violentaron normas de orden público constitucional, atinentes al debido proceso, al derecho a la defensa, al derecho a la salud (Artículos 49 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela); toda vez que no se les atendió ni tramitó conforme a las normas que regulan lo atinente a tal condición; cuyas resultas pudieran eventualmente incidir en el procesamiento de dichos ciudadanos, y probablemente en el correspondiente acto conclusivo a presentarse en la presente causa. En atención a ello, es por lo que estima esta Corte de Apelaciones, debe anularse todo lo actuado, tanto la Audiencia Preliminar como la acusación fiscal, y retrotraer el proceso al estado que se profundice el estudio de esa condición de consumidores y se determine en cual categoría de tales se encuentran los imputados de autos, y conforme a sus resultados efectuarles su procedimiento por consumo y eventualmente por el ilícito en el que pudieren haber incurrido, si bajo la apreciación de todas sus circunstancias se determinare que es subsumible en alguno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

De todo lo anterior, há de concluirse que, en el caso bajo estudio, no le acompaña la razón al recurrente, debiendo por consecuencia declararse SIN LUGAR la Apelación que ejerciera, pero dada la verificación de violaciones de orden constitucional, se ACUERDA LA NULIDAD de todo lo actuado, retrotrayéndose el proceso a la fase de investigación.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado S.A.M.V., Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Drogas, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, contra la decisión dictada en fecha 08 de Junio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, mediante la cual Decretó el cambio de Calificación Jurídica, al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, apartándose de la calificación dada por el Ministerio Público, y procedió a la aplicación del procedimiento por Admisión de Hechos, y como consecuencia el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba sobre los imputados H.M.R. y G.E.S.M., otorgándoles Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad; SEGUNDO: SE DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar y de la Acusación como Acto Conclusivo, acordándose retrotraer el proceso a la fase de investigación.

Publíquese. Regístrese y remítase al Tribunal A quo, en su debida oportunidad a quien se comisiona para notificar a las partes del contenido de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

El Juez Presidente

Abg. J.M.D.

La Jueza Superior (ponente)

Abg. ROSIRIS R.R.

El Juez Superior,

Abg. C.Y.F.

El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA