Decisión nº 0752 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 24 de Noviembre de 2006

El 17 de enero de 2005 la empresa Bingo Palace, C. A. y los terceros adhesivos Hyper Bingo, C.A. y Corporación Maraplay, C. A. interponen acción de amparo constitucional contra el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, y en esa misma fecha dicho tribunal decretó medida cautelar provisionalísima mediante la cual autorizó a la accionante a poner en funcionamiento las Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

El 29 de septiembre de 2005, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario declaró terminado el procedimiento de amparo constitucional y revocó la medida cautelar dictada el 17 de enero de 2005.

El 29 de septiembre de 2005, el Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscrito al SENIAT, conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, con Sede en Maracay, realizaron un procedimiento de retención de máquinas traganíqueles, clausura del local, decomiso de las llaves del mismo y prohibición de la entrada a empleados, dueños y administradores de Hyper Bingo, C.A., amparados en el Acta Policial Nro. CR2-D21-SO-DRN amparándose en la supuesta revocación de la medida cautelar.

El 31 de octubre de 2005, la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Policial del Estado Aragua con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, remitió el Oficio N° 05.F21-771-05 al Teniente Coronel (GN) L.C.D., comandante del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, solicitando el acta contentiva del inventario de máquinas traganíqueles y el acta de inspección levantada en el procedimiento.

El 31 de octubre de 2005, la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Policial del Estado Aragua con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, remitió el Oficio N° 05.F21-775-05 a los ciudadanos O.G.S. y A.J.F., representantes de la empresa Hyper Bingo C. A., en la cual les informa que en las actuaciones de la causa fiscal Nro. 05.F21.403.1005 no consta la imposición de medida cautelar de secuestro sobre el referido local que impida abrir al público. En el mismo oficio la fiscal acuerda entregar las llaves del local a los propietarios.

El 16 de noviembre de 2005 Hyper Bingo, C. A. interpuso ante el Juez Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay, Estado Aragua, demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el procedimiento administrativo realizado por el Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscrito al SENIAT, conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, contenido en el Acta Policial N° CR2-D21-SO-DRN emanada de la República de Venezuela, Ministerio de la Defensa, Guardia Nacional, Comando Regional N° 2, Destacamento N° 21, Sección de Operaciones, Departamento de Resguardo Nacional, Maracay.

El 05 de noviembre de 2005, el Comandante del Destacamento N° 21 del Comando Regional N° 2 de la Guardia Nacional, envío a la Fiscal Veintiuno del Ministerio Público del Estado Aragua el Oficio N° CR-2-21-PMC-SO-NRO-NRO. 1697 en el cual le manifiesta que en el procedimiento impugnado no levantó acta de inspección, pues su intervención fue en apoyo a la Administración Tributaria y el inventario de máquinas está en poder del Jefe de la Comisión del Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias (CIAYT).

El 21 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay, Estado Aragua dio entrada al recurso interpuesto y decretó una medida cautelar ordenando el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, revocó la orden de cierre y la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, devolviendo a los propietarios las llaves del local y permitiendo el acceso a las instalaciones de la empresa para que se realicen las labores propias de la explotación de su objeto social, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o sea revocada la misma.

El 25 de noviembre de 2005, el Comandante del Destacamento N° 21 del Comando Regional N° 2 de la Guardia Nacional, envío al Juez Suplente Especial del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay, Estado Aragua, el Oficio N° CR2-D21-SO-DRN-1909 en el cual detalla las actuaciones de ese cuerpo en el procedimiento impugnado y rechaza que haya ordenado el cierre del local, limitándose a retener las máquinas dejándolas en custodio por el propietario de la empresa, por presumir la comisión de una infracción del artículo 14 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

El 05 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay, Estado Aragua, se declaró incompetente para conocer del recurso de nulidad y declinó la competencia en el Juzgado Superior Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (sic).

El 04 de abril de 2006, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de a quien le fue remitido el expediente en distribución, se declaró incompetente por el territorio y remitió el recurso de nulidad interpuesto al Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central.

El 08 de mayo de 2006, este tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y ordenó las notificaciones de ley.

El 03 de agosto de 2006, los representantes de Bingo Victoria, C. A. interpusieron ante este tribunal, aunque dirigido en el encabezamiento (supuestamente por error) al Juez Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, escrito de adhesión a la demanda de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, a su vez interpuesto por Hyper Bingo, C. A., contra el procedimiento administrativo realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento N° 21 de la Guardia Nacional, contenido en el Acta Policial N° CR2-D21-SO-DRN, emanada del Comando Regional N° 2, Destacamento N° 21, de Maracay, Estado Aragua, mediante el cual y según el contenido de la referida acta policial, procedieron a la retención de máquinas traganíqueles, clausura del local y decomiso de las llaves del mismo, prohibiendo además la entrada a los empleados, dueños y administradores.

El 03 de agosto de 2006, los representantes de Corporación Maraplay, C. A. interpusieron ante este tribunal, escrito de adhesión a la demanda de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, a su vez interpuesto por Hiper Bingo, C. A. contra el procedimiento administrativo realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento N° 21 de la Guardia Nacional, contenido en el Acta Policial N° CR2-D21-SO-DRN, emanada del Comando Regional N° 2, Destacamento N° 21, de Maracay, Estado Aragua, mediante el cual y según el contenido de la referida acta policial, procedieron a la retención de máquinas traganíqueles, clausura del local y decomiso de las llaves del mismo, prohibiendo además la entrada a los empleados, dueños y administradores.

El 03 de agosto de 2006, los representantes de Inversiones S.E., C. A. consignaron ante este tribunal, aunque dirigido al Juez Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, escrito de adhesión a la demanda de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, a su vez interpuesto por Hyper Bingo, C. A., contra el procedimiento administrativo realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento N° 21 de la Guardia Nacional, contenido en el Acta Policial N° CR2-D21-SO-DRN, emanada del Comando Regional N° 2, Destacamento N° 21, de Maracay, Estado Aragua, mediante el cual y según el contenido de la referida acta policial, procedieron a la retención de máquinas traganíqueles, clausura del local y decomiso de las llaves del mismo, prohibiendo además la entrada a los empleados, dueños y administradores.

El 03 de agosto de 2006, los representantes de Bingo Palace, C. A. interpusieron ante este tribunal, aunque dirigido en el encabezamiento (supuestamente por error) al Juez Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, escrito de adhesión a la demanda de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, a su vez interpuesto por Hyper bingo, C. A., contra el procedimiento administrativo realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento N° 21 de la Guardia Nacional, contenido en el Acta Policial N° CR2-D21-SO-DRN, emanada del Comando Regional N° 2, Destacamento N° 21, de Maracay, Estado Aragua, mediante el cual y según el contenido de la referida acta policial, procedieron a la retención de máquinas traganíqueles, clausura del local y decomiso de las llaves del mismo, prohibiendo además la entrada a los empleados, dueños y administradores.

El 07 de agosto de 2006, el tribunal dio entrada a las demandas de tercería interpuestas por los representantes de Bingo Victoria, C. A., Corporación Maraplay, C. A. y Bingo Palace, C. A., e Inversiones S.E., C.A..

II

PUNTO PREVIO

Antes de decidir sobre la solicitud de amparo cautelar, el tribunal debe pronunciarse sobre la posibilidad de acordar dicho amparo cuando este es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, todo a los efectos de los artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto dichos artículos establecen:

Articulo 27. Toda persona tiene el derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Las normas trascritas están dirigidas única y exclusivamente a salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las personas naturales y jurídicas contra los actos violatorios de esos derechos y garantías y tiene como finalidad restablecer al agraviado la situación jurídica en que se encontraba antes de que ocurriera el hecho o acto violatorio. A tal efecto considera el juez necesario transcribir el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.

Parágrafo único. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en le Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado mientras dure lo juicio.

Corresponde por consiguiente en primer lugar, en este caso, conocer y decidir la solicitud de acción de amparo planteada, atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin que esto signifique pronunciamiento alguno del juez sobre la decisión que tomará en la definitiva del proceso sobre la nulidad o no del acto administrativo recurrido, cuando analice el mérito probatorio, los criterios jurídicos que esgriman las partes y los confronte con la normativa aplicable al caso.

La acción de amparo ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario tiene carácter accesorio e instrumental respecto a la pretensión principal y debe circunscribirse a determinar si existe violación a los derechos constitucionales, ya que se impugna que el órgano de la administración pública actuante, sin que existiera un procedimiento administrativo previo, violando el principio de la legalidad, le impone la sanción de cierre sin permitirle ejercer el legítimo derecho a la defensa, por lo cual el juez debe determinar si existen fundados indicios que puedan causar daños irreversibles al demandante. Del análisis del presente expediente, pudo observar este juzgador, que la recurrente ejerció formal acción de amparo cautelar constitucional conjuntamente con recurso de nulidad contra el procedimiento administrativo realizado por el Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscrito al Seniat, conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, contenido en el acta policial Nº CR2-D21-SO-DRN, de fecha 29 de septiembre de 2.005.

En atención a tal consideración, este tribunal se permite señalar que el m.T. en su Sala Político Administrativo, a lo largo de sus jurisprudencias ha señalado que en el caso donde la acción de amparo es ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario, dicha acción adquiere un carácter accesorio del recurso principal similar a una acción cautelar, resultando en consecuencia, subordinada a este, por lo cual la acción será temporal y provisoria y dependerá del pronunciamiento judicial que se emite en el recurso principal, por todo lo cual el tribunal declara que este recurso es contencioso tributario de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo. Así se decide.

III

DE LA COMPETENCIA

El 05 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, declinó el conocimiento de la presente causa y fué asignada en distribución al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, con sede en Caracas, por cuanto considera que era ese Tribunal, a quien correspondía conocer de la misma en razón de la materia. En fecha 04 de abril de 2006, el referido tribunal, declina su competencia en este Juzgado, al considerar que en razón de la competencia territorial y siendo que este Juzgado tiene atribuida, la competencia en materia contenciosa tributaria en la Región Central del País, es a este a quien le corresponde el conocimiento de la causa.

Considera el juez pertinente transcribir los artículos 7 y 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieron el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En caso de duda, se observarán en lo pertinente las normas sobre competencia en razón de la materia.

Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.

Del amparo y de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.

Artículo 9. Cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación o amenaza de violación del derecho o de la garantía constitucional se produzcan en lugar donde no funcionen Tribunales de Primera Instancia, se interpondrá la acción de amparo ante cualquier Juez de la localidad quien decidirá conforme a lo establecido en esta Ley. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la adopción de la decisión, el Juez la enviará en consulta al Tribunal de Primera Instancia competente. (Subrayado por el juez).

Considera el tribunal que debe definir lo que debe entenderse por localidad o lugar, y si estos términos se refiere a la Circunscripción Judicial de la Región Central o a la ciudad de Maracay específicamente.

A tal efecto, es oportuno citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 201 del 08 de agosto de 2002, caso Yhajaira I.G., expediente Nº 01-0306:

…se debe indicar que la figura procesal de regulación de jurisdicción en el procedimiento de amparo constitucional no existe, pues no es dable sustentar la tesis de que los tribunales carecen de jurisdicción para conocer de una acción de amparo constitucional, pues, precisamente, de conformidad con el recién promulgado texto constitucional corresponde a todos los jueces de la República tutelar los derechos constitucionales y, en especial, aquellos que en atención a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales sean competentes a través de la vía de amparo.

En tal sentido, se debe acotar que esta Sala se ha pronunciado con respecto a planteamientos como el de autos, con ocasión de casos similares sometidos a su conocimiento, declarando atentatorio del Estado de Derecho la argumentación de los órganos jurisdiccionales referida a la carencia de jurisdicción para conocer de las acciones de amparo constitucional que se les presenta con el objeto del solicitar tutela ante alguna infracción de cualquier órgano del Poder Público…

.

Es pertinente en la definición de competencia por el territorio transcribir extractos de la sentencia Nº 26 del 25 de enero de 2001, caso J.C.C. y otros:

…En lo que concierne a la competencia por razón del territorio, la disposición consagrada en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo señala que el tribunal competente es el que se halla en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión que dio lugar al agravio.

Por tanto, salvo el fuero exclusivo del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, el Tribunal competente será el de Primera Instancia, sitio en la circunscripción correspondiente al lugar del hecho constitutivo del agravio.

…La Sala entiende por localidad el municipio en cuyo ámbito territorial se halla la ciudad, población o caserío donde tiene su sede el Tribunal de Primera Instancia…

. (Subrayado del juez).

En el Maracay, Estado Aragua, no está el Tribunal Superior Contencioso Tributario pues es conocido que lo está en la ciudad de Valencia. Lugar, según definición de Cabanellas es espacio, sitio, paraje, población, especialmente la pequeña, como aldea o caserío. Similar definición tiene Cabanellas para localidad; por todo lo expuesto es indudable que cuando el legislador utiliza estos términos no se refiere a la Circunscripción Judicial, ni al Estado, puesto que no estaría ajustado a la naturaleza propia de la celeridad del recurso de amparo, que en una localidad o ciudad alejada de la sede del tribunal no se pueda ejercer dicho amparo desvirtuándose su esencia y razón de ser.

Cuando el hecho supuestamente violatorio de derechos y garantías constitucionales se produzca en donde no funcionen tribunales de primera instancia, la acción podrá ejercerse ante cualquier juez de la localidad, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 26 del 25 de enero de 2001) ha entendido por localidad el municipio en cuyo ámbito territorial se halla la ciudad, población o casería donde tiene su sede el Tribunal de Primera Instancia. Esta sentencia establece que el juez de la localidad donde no exista el tribunal competente por la materia, decidirá conforme a lo establecido en la ley y, dentro de las 24 horas siguientes, enviará la decisión provisional en consulta al tribunal de primera instancia competente rationae materia, quien dictará la sentencia definitiva, cuyo pronunciamiento agotará la primera instancia. (Subrayado por el juez).

De conformidad con jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, ver sentencia Nº 1555 del 08 de diciembre de 2000, caso Yoslena Chanchamire Bastardo, “…mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo contencioso- administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia…”.

Si un juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia. Cuando se trata actos realizados o emanados de órganos de la administración pública nacional, debe procederse de conformidad con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de noviembre de 2004, la cual definió la competencia de los Tribunales Contencioso-Administrativos para conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, contra los actos emanados de autoridades públicas nacionales, estadales o municipales, de su jurisdicción.

En este orden de ideas, establecen los citados dispositivos legales que en caso de duda, se observaran en lo pertinente a las normas sobre competencia en razón de la materia.

En este caso, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua se declaró incompetente para conocer el recurso de nulidad y decretó la medida cautelar.

Analizados los supuestos legales y jurisprudenciales atributivos de competencia, es evidente la competencia de este tribunal para conocer del caso; por todo lo anterior, este tribunal acepta la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Tributario de la Región Capital, con sede en Caracas, y en consecuencia se declara competente para conocer y decidir el presente recurso y declara que este Tribunal Contencioso Tributario de la Región Central debe conocer del recurso contencioso tributario de nulidad y de la medida cautelar solicitada. Así se decide.

IV

DEL PROCEDIMIENTO

Estima este sentenciador que siendo la presente acción un recurso contencioso tributario de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar y el juez debe pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, para posteriormente, si resulta admisible la misma realizar el pronunciamiento debido en la solicitud de medida cautelar solicitada.

V

DE LA ADMISIÓN

Resumidos los alegatos expuestos por la parte actora, previo pronunciamiento referente a la competencia de este tribunal, toca ahora pronunciarse sobre la admisibilidad e inadmisibilidad según corresponda al caso del amparo propuesto y, con tal propósito, se observa que en el presente caso, los representantes judiciales de la empresa HYPER BINGO, C.A., invocaron la tutela constitucional por cuanto la decisión de retención de máquinas traganíqueles, clausura del local y decomiso de las llaves del mismo, prohibiendo además la entrada a los empleados, dueños y administradores, constituyendo un acto lesivo ya que no se le permitió a la parte actora demostrar que las máquinas fueron importadas cumpliendo con la ley, y que el cierre del establecimiento impide a la contribuyente continuar con sus operaciones productivas, constituyendo una violación al debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oídos y el derecho al trabajo.

Debe el juez examinar la admisibilidad de acción incoada; y al respecto este tribunal observa que cursa en el folio veintiocho (28) del expediente el Acta Policial Nro. CR2-D21-SO-DRN sobre la cual el accionante ejerció la acción de amparo constitucional contra una decisión que acuerda el cierre del establecimiento, la retención de las máquinas traganíqueles y las llaves del local.

Habiéndose declarado competente este tribunal para conocer del presente recurso presentado conjuntamente con amparo cautelar, pasa a pronunciarse respecto a la admisibilidad del mismo y, al efecto, este juzgado aprecia que no se encuentran presentes las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de manera que no advierte en su estudio preliminar el juez ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; ni que exista cosa juzgada. Asimismo, tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad de los recurrentes, quienes actúan como representantes de HYPER BINGO, C.A.

De manera que, este tribunal admite el presente recurso, en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que le asiste de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar. Así se declara.

VI

DEL AMPARO CAUTELAR Y DE LA MEDIDA DE

SUSPENSION DE EFECTOS DEL

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Por último, la parte recurrente solicitó amparo cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de lograr el cese de la violación de los derechos constitucionales denunciados, originados por el acto administrativo recurrido, mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso de nulidad interpuesto.

En este orden de ideas, el Tribunal pasa a realizar el análisis del fumus boni iuris y del periculum in damni, como requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado:

El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas in limine litis e inaudita altera parte para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003) condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

Por otra parte el recurrente no está obligado a demostrar la existencia del fumus boni iuris, el periculum in damni. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, dada la celeridad y brevedad que caracterizan al p.d.a. constitucional su pretensión dependerá únicamente del sano criterio del juez.

Sin embargo, se desprende del contenido expuesto por los recurrentes y en atención a la medida cautelar solicitada contra el cierre del establecimiento y la retención de las máquinas traganíqueles y llaves, se observa que la medida se fundamenta en la presunción de buen derecho ante la supuesta retención indebida de las máquinas y de las llaves, del cierre del establecimiento y de la imposibilidad de acceso de propietarios, administradores y trabajadores al mismo, sin señalar ni el tiempo de duración, ni se identificó el procedimiento dentro del cual debía ejercer sus derechos el accionante, por lo cual el juez declara que se configuró el fumus boni iuris en la presente acción. Así se decide.

En cuando al riesgo de que se sigan produciendo pérdidas, se desprende del Acta Policial Nro. CR2-D21-SO-DRN que no solo se ha impedido continuar con sus operaciones productivas sino que se ha colocado al contribuyente en situación de incumplimiento de sus deberes mercantiles y el acceso al establecimiento de administradores, propietarios y trabajadores, lo cual determina pérdidas y la posibilidad cierta e inminente que la empresa se vea inmersa en dificultades financieras y laborales, por lo cual el juez considera que se ha configurado también el periculum in damni. Así se decide.

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prescribe la jurisdicción contencioso administrativa respecto de actos administrativos, siendo el proceso contencioso tributario especie de aquel, los actos que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, en caso de amparos ejercidos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo (tributario en este caso) de anulación inclusive podrá incoarse sin el agotamiento previo de la vía administrativa.

El juez considera que cuando actúa en un amparo cautelar conjunto con el recurso de nulidad, no es necesario analizar o interpretar otras situaciones que derivan de la Ley Orgánica de Aduanas in limine, puesto que la controversia será decidida en la definitiva y en razón de lo verificado en los argumentos arriba expuestos, existen fundados indicios de que se pueda causar un daño patrimonial irreversible al interesado, por lo cual el actor del amparo convence al interpretador de la norma que en el caso de autos existe una violación evidente de derechos constitucionales invocados por la recurrente y que se han cumplido los requisitos mínimos exigidos para que en el uso del poder cautelar del sentenciador este proteja durante el transcurso del presente proceso los derechos constitucionales del mismo. En virtud de lo antes mencionado considera este Tribunal que los extremos de procedencia exigidos se evidencian de los documentos acompañados a los autos, motivo por el cual, se estima necesario acordar la medida de amparo cautelar y en consecuencia, suspender los efectos del procedimiento administrativo realizado por el Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscrito al SERVICIO Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, contenido en el acta policial Nº CR2-D21-SO-DRN, de fecha 29 de septiembre de 2.005, mediante la cual se impuso una sanción de clausura del local y decomiso de las llaves del mismo, prohibiendo la entrada a sus empleados, dueños y administradores, mientras se decide el juicio principal. Así se decide.

VIII

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) Que es COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar del acto recurrido.

2) ADMITE el recurso de nulidad interpuesto contra el procedimiento administrativo realizado por el Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, adscrito al SENIAT, conjuntamente con funcionarios del Departamento de Resguardo del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, contenido en el acta policial Nº CR2-D21-So-DRN, de fecha 29 de septiembre de 2.005, mediante la cual se impuso una sanción de clausura del local y decomiso de las llaves del mismo, prohibiendo la entrada a sus empleados, dueños y administradores.

3) CON LUGAR el amparo cautelar solicitado contra el acto administrativo recurrido y por lo tanto CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central.

4) AUTORIZA a la empresa accionante, mientras el presente juicio de nulidad es tramitado, a poner en funcionamiento la Sala de Bingo y Maquinas Traganíqueles de su propiedad situado en Centro Comercial Hyper Jumbo, en la ciudad de Maracay, estado Aragua; y en tal sentido ORDENA al Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias adscrito al SENIAT, al ciudadano Comandante del Destacamento 21 de la Guardia Nacional y a la Comisión Nacional De Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, permitir la apertura y funcionamiento de la sala de bingo y maquinas traganíqueles propiedad de la empresa accionante antes identificada mientras dura el presente proceso contencioso tributario de nulidad.

5) ORDENA oficiar con copia certificada al Cuerpo de investigaciones Tributarias y Aduaneras, adscrito al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE AMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines de dar cumplimiento a la medida cautelar decretada, para que dicha autoridad pública se abstenga de ejecutar dicha orden de cierre, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso contencioso tributario de nulidad.

6) ORDENA oficiar con copia certificada a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles y, si es el caso, a otros órganos relacionados con la actividad comercial de las accionantes, informándoles de la decisión de permitir la apertura y funcionamiento de la sala de bingo y maquinas traganíqueles propiedad de la accionante, a los fines de dar cumplimiento a la medida cautelar decretada.

7) ORDENA oficiar con copia certificada al Comandante del Destacamento 21, de la Guardia Nacional, con sede en la ciudad de Maracay, estado Aragua, a los fines de dar cumplimiento a la medida cautelar decretada, para que dicha autoridad pública se abstenga de ejecutar orden de cierre, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso contencioso tributario de nulidad.

Siendo la oportunidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, el presente juicio queda abierto a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente al de hoy.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticuatro (24) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria titular,

Abg. M.S.M.

Exp. Nº 0809

JAYG/ms/belk