Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 19 de Enero de 2009

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

CAPITULO SEGUNDO

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

CAPITULO TERCERO

DEL AUTO PUBLICADO

CAPITULO CUARTO

DE LA EXCEPCIÓN

Al respecto ésta representación Fiscal observa, que en descargo el abogado R.P., defensor público del ciudadano C.R.A.C., en audiencia preliminar manifestó que en uso de las atribuciones que le conferiría la ley y siendo esta la oportunidad correspondiente para dar la contestación al escrito acusatorio, de manera oral, ratificó el escrito de excepciones que interpuso ante el Tribunal, explicó y ratificó los fundamentos de cada una de las excepciones contenidas en su escrito; y por lo cual solicitó el Cambio de Calificación hecha por el Ministerio Público, tomando en cuenta , “ que la conducta de su defendido, se subsume en lo contenido en el artículo 254, agregando, que debe ser castigado por el delito de encubrimiento y no por el delito de Homicidio…”, que le atribuye el Ministerio Público, pidiendo se declare con lugar la excepción propuesta.

En este sentido, la recurrida estima procedente era cambiar la calificación Jurídica establecida por esa representación fiscal y por la cual se le causó al ciudadano C.R.A.C., por la comisión del delito de HOMCIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ( con alevosía) EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° ( con alevosía) adminiculado con el artículo 84 ordinal 3°, todos del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente quien en vida respondía al nombre de …., por la de “ Autor material de Homicidio Simple, tipificado en el artículo 405 del código penal tipificado en el artículo 281 ejusdem y si se admite la acusación ordenándose la apertura a Juicio Oral y Público ….”, ahora bien, si observamos podemos concluir que no existe congruencia en esta decisión ya que se desprende del escrito acusatorio las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos y en los cuales perdió la vida el adolescente ….., los cuales se expusieron textualmente de la siguiente manera:

“… Del estudio a la presente investigación se evidencia que aproximadamente entre las 12:30 a 01:00 de la mañana se encontraba en la calle principal del sector el Pénsil, parte baja, cerca de la “ Chivera o Taller Salcedo”, en el sector el Pénsil, Parroquia Sabana Libre del Municipio Escuque del Estado Trujillo, ingiriendo licor, en compañía de sus amigos los ciudadanos P.E. PAREDES GONZALEZ y N.J.G.G., cuando avistaron una patrulla policial que se acercaba, es entonces cuando el adolescente …………….., al observar a los funcionarios policiales sale corriendo por un callejón el cual tiene una tipografía inclinada y accidentada, carente de aceras para uso peatonal el cual corresponde a una zona residencial donde el flujo peatonal es escaso y es cuando el conductor de la unidad patrullera policial identificada con las palacas signadas con el número P-22302, funcionario O.R.R.M., detiene el vehículo y los funcionarios policiales se bajan de él, el funcionario O.R.R.M., quien era el que conducía el vehículo y el funcionario C.R.A.C., Jefe de la Comisión, que iba de copiloto dentro de la cabina de dicho vehículo se bajan del mismo y someten a los ciudadanos P.E. PAREDES GONZALEZ y N.J.G.G., obligándolos a no moverse del sitio sujetándolos mientras que el funcionario J.G.H.M., quien iba en el vehículo parado sobre el parachoques trasero del mismo sujetado al pasamano externo se lanza del vehículo y emprende veloz carrera en persecución del adolescente …… y cuando el referido adolescente había recorrido aproximadamente 300 metros en sentido ascendente el funcionario J.G.H.M., valiéndose de la condición de indefinición del adolescente que corría y seguro de que el mismos no repelería su agresión hace un disparo con un arma de fuego tipo revólver calibre 38 la cual había sido asignada a la Estación Policial Sabana Libre adscrita al Departamento Policial N° 23 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo con sede en la población Escuque, para el uso de sus funcionarios, resultando el adolescente ………….., mortalmente herido con el arma de fuego por el paso del proyectil único con orificio de entrada de 0,8 x 0,7m cmts a nivel escapular izquierdo con halo de contusión y sin tatuaje, trayecto de atrás hacia delante, de abajo hacia arriba y de izquierda hacia la derecha, que produce perforación de escapular tercer espacio intercostal posterior izquierdo, sale a través del prior espacio intercostal anterior, rompe la vena y arteria sub clavicular izquierda, fractura de la primera costilla y perfora la vena yugular izquierda alojandose el proyectil sin blindaje s nivel pre- hioidea izquierda, lo cual le produce la muerte, producto del disparo efectuado por el funcionario J.G.H.M., miembro de la comisión policial. Mientras esto acontecía, los ciudadanos P.E. PAREDES CASTILLO, Y N.J.G.G., quienes se encontraban en compañía del adolescente R.A.D., cuando llegó la comisión policial, eran sometidos por los funcionarios O.R.R.M. N.J.G.G. Y C.R.A.C., a través de la acción anteriormente descrita, y posteriormente a ella, es decir, al producirse el disparo y la muerte del adolescente R.A.D., es que regresa el funcionario J.G.H.M. , al sitio donde se encontraban los funcionarios O.R.R.M. Y C.R.A.C., quienes mantenían sometidos a los ciudadanos P.E. PAREDES GONZALEZ y N.J.J.G.G., a que se retiraran del sitio en que se encontraban quedando los funcionarios policiales allí solos, pero es allí , en ese momento, cuando el ciudadano J.E.D.L., quien reside en el sector, se acerca al sitio donde estaban los funcionarios policiales O.R.R.M. y C.R.A.C., quienes ya habían abordado el vehículo y les habla, pero el funcionario J.G.H.M., lo apunta con la pistola y en ese momento se monta en la patrulla y arranca n abandonando al adolescente ……….. a aproximadamente 300 metros de distancia del sitio en que se encontraba el ciudadano J.E. DURAN LUQUEZ…”

Del contenido del escrito acusatorio anteriormente trascrito, es claro concluir que la participación del ciudadano C.R.A.C., a través de la acción anteriormente descrita, es clara y circunstancia pero la nueva calificación Jurídica dada por el Juzgador no es congruente con el calificativo de complicidad no necesaria dada por esta Representación Fiscal, necesariamente debemos observar que dentro del escrito acusatorio los hechos fueron narrados en base a los elementos que llevaron al Fiscal a considerar la participación del ciudadano C.R.A.C., a través de las declaraciones de los ciudadanos J.E.D.L., P.E.P.G. y N.J.G.G., testigos presénciales de los hechos. Por ello, para esta Representación Fiscal, no es lógico pensar que el ciudadano C.R.A.C., se le pudiese agravar su condición jurídica dentro del presente proceso ya que por decisión del Juez, quien consideró que la nueva calificación jurídica debía ser la de “ …autor material de Homicidio Simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal y por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, tipificado en el artículo 281 ejusdem…” y por lo cual así se admitió la acusación, ordenándose la apertura a Juicio Oral y Público, en fase intermedia, sin dar la oportunidad al ciudadano C.R.A.C., de ejercer su derecho contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, violando el debido proceso, ya que dicha calificación nueva no se sostiene ni tiene soporte en hechos que circunstanciados nos permitan concluir cual fue la acción ejercida por el ciudadano C.R.A.C. y su grado de participación donde por un arma de fuego perdió la vida el adolescente …. ¿Cuales fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos por los cuales el Juez califica como autor al ciudadano C.R.A.C., de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma? …¿En que fase del presente proceso o que oportunidad ha tenido el ciudadano C.R.A.C., para promover defensa por unos hechos que ahora le imputa el Juez, si ordeno la Apertura del Juicio?

Establece la sentencia emanada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de agosto de dos mil siete, en el expediente 06-1656, con potencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN:

" .. Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio. Sin embargo, cabe acotar que lo anterior no es obstáculo para que los jueces penales establezcan durante el proceso penal, en las distintas fases, la calificación jurídica de los hechos, la cual puede ser distinta a la señalada por el Ministerio Público en la acusación.... ~

Esta representación fiscal considera que la decisión tomada por el Juez en lo que se refiere al ciudadano C.R.A.C., viola normas de orden público y sobre todo viola el debido proceso en lo que se refiere a los derechos constitucionales y de defensa de dicho ciudadano y por lo cual en base a lo establecido en el artículo 16.1 y 31.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público con especial referencia a la competencia de esta representación fiscal para velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también, en lo que se al deber de esta representación fiscal de garantizar en los procesos judiciales, en sus fases, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, es por ello que se le restituya al derecho de defensa y el debido proceso al ciudadano C.A.C., conculcado por la decisión tomada en audiencia preliminar por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo que agrava su situación jurídica y para lo cual tiene derecho de defenderse, por lo que dicho pronunciamiento debe ser revocado base a una declaratoria de Nulidad según lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

CAPITULO QUINTO

De la excepción opuestas y declarado con lugar el sobreseimiento solicitado por la defensa

Al respecto esta Representación Fiscal observa, que el literal "e" contenido en el numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere entre otras cosas a que la acusación fiscal se base en hechos que no revisten carácter penal.

En este sentido la recurrida determina en lo que se refiere a los imputados O.R.R.M. y J.G.H.M. que:

" ... En esta audiencia los coimputados: R.M. y HERNADEZ MARCHÁN, reproducen de manera conteste sus primeras declaraciones y A.C. en el ejercicio de su derecho se abstuvo de declarar. Siendo que a estos elementos de convicción se le agregan los de orden técnico y los que con posterioridad a los hechos fueron incorporados para encaminarse para la identificación al arma utilizada, de la cual emanó el disparo que le quitó la vida a la victima, nos lleva a concluir, que C.R.A.C., fue el autor del disparo que impactó a quien en vida respondiera el nombre de …………., pero bajo circunstancias, que debemos analizar desde el punto de vista objetivo y a través del elemento de culpabilidad y concretamente, de los elemento del dolo, porque los funcionarios policiales que se trasladaron al sector el Pencíl, un poblado producto de las invasiones zona, de grave riesgo para la seguridad publica, no lo hicieron por su propia voluntad, ni orientados por otro fin, si no con el propósito de combatir la delincuencia, en beneficio de los habitantes ... De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 330 eiusdem, en concordancia con el numeral 1 del artículo 318 ibídem, se decreta el sobreseimiento de la causa a los ciudadano O.R. MONTILLA RUBIO Y J.G.H., acordándoles libertad sin restricciones ... ".

Establece la sentencia emanada Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de dos mil cuatro, en el expediente 03-0535, con potencia

" ... Así tenemos que en la fase intermedia y según lo contempla el trascrito artículo 329, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa. Por otra parte, en la fase del juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y de las que obtendrá el convencimiento que sustente la decisión que dicte. Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad. En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido. En el presente caso el Juzgado de Control dictó en la audiencia preliminar el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados D.J.M. y JOLBERTH JURNA y TORRES RIVERO, con apoyo en el numeral 1 del artículo 318 del Código Adjetivo Penal, es decir, que los hechos objeto del proceso no pueden ser atribuidos a los imputados; pero la naturaleza de tal causal implica que las pruebas deban ser debatidas en la fase de juicio y en relación con el fondo de la causa. Por tanto, la señalada instancia judicial incurrió en la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... ':

Según, los imputados O.R.R.M. y JOSÉ RIO H.M. actuaron amparado en una Causa de Justificación ello se evidencia de "LAS PRUEBAS", que fueron consignadas en el expediente, o en consecuencia los fundamentos de su decisión en la apreciación y valoración da por si misma en las "pruebas aportadas por las partes" y la declaración de los dos O.R.R.M. y J.G.H.C.; En este sentido considero el recurrente, que la decisión objeto de recurso ejercida asuntos de fondo propios del juicio oral, y que además se valoran "pruebas" las cuales no solo no han sido admitidas, sino que en adición, no han sido evacuadas, sino que en adición, no han sido evacuadas, ni en la etapa procesal para su apreciación y valoración, escapándose de esta manera de la competencia funcional de los jueces de Control para este acto procesal, las cuales han sido preestablecidas por el Legislador en el Texto Procesal Penal, pudiéndose entender corno incumplimiento del debido proceso por quebrantamiento de los principios procésales, ya que en esta Etapa del P.P. (INTERMEDIA), lo que han presentado las partes son elementos de convicción y ofrecimiento de los medios de prueba, que luego de establecerse su legalidad, utilidad, pertinencia y necesidad pueden ser admitidos para su evacuación ante un Tribunal de Juicio constituido con escabinos.

Al respecto es necesario precisar que de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar no deben plantearse cuestiones de fondo, ya que de ninguna manera se puede considerar que los elementos de convicción recabados durante la investigación constituyan prueba, ya que el a quo, efectivamente entro a valorar los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria que sirvieron de fundamento a la acusación fiscal como si se trataran de pruebas, sin que las mismas se hayan evacuado durante el desarrollo de un debate oral y publico, violentando de esta manera los principios de oralidad e inmediación, según los cuales solo pueden ser apreciadas las pruebas incorporadas en la audiencia, debiendo los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciar interrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento, ello a tenor de los establecido los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando de esta manera el debido proceso consagrado en el articulo 1 del Código Adjetivo Penal, motivo por el cual dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe ser revocado dicho pronunciamiento. Y PIDO QUE Así SE DECIDA.

CAPITULO SEXTO PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y DECLARE CON LUGAR, el Recurso de Apelación y en consecuencia sea decretada la nulidad total del auto dictado en fecha 29 de mayo del año 2008,' por el Juzgado Segundo lile Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en la causa penal N° ASUNTO PRINCIPAL: TP01-P-2008-000238, por violación de los artículos 28 numeral 4 literales "c" y "d" del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 14 y 16 del texto adjetivo penal y por la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 ordinales 1 ° Y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia sea ordenada la celebración de una nueva audiencia preliminar, toda vez que se trata de un hecho punible, de acción publica enjuiciable de oficio, hecho que se le imputa al ciudadano J.G.H.M., antes identificado, el cual es subsumible en uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, concretamente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1 ° (con alevosía) adminiculado con el articulo 281, todos del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondía al nombre de ….. Y en agravio del ORDEN PUBLICO Y por el hecho que se les imputa a los ciudadanos C.R.A.C. y O.R.R.M., antes identificados, el cual es subsumible en uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, concretamente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1 ° (con alevosía) adminiculado con el articulo 84 ordinal 3°, todos del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondía al nombre de R.A.D..-

CAPITULO SEXTO MEDIDA CAUTELAR

Ahora bien, es el caso que los referidos ciudadanos R.M. O.R., (Conductor de la Unidad) venezolano, natural de esta ciudadad, de 45 años de edad, nacido el 31-0S-62, de estado civil casado, cabo 1ro. De las FAPET, hijo de J.R. Y DE M.I.M., residenciado en la calle Bolívar, casa numero 03, subiendo por la entrada de El Arco, Sabana Libre, Municipio escuque, cédula de identidad V-9.16S.986, y J.G.H.M., venezolano, natural de Trujillo estado Trujillo, de 30 años de edad, nacido el 08-01-78, de estado civil solero, cabo 2do. De las FAPET, hijo de A.H. y C.M., residenciado en la calle las Palmeras, casa número 57, Pampán estado Trujillo, cédula de identidad V-12.941.524, según se desprende de las actas mencionadas como de investigación suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Valera, se desprende de los diferentes elementos de convicción que se ha podido individualizar y a los efectos procesales se presento formal acusación en contra de los mismos hecho que se le imputa a los ciudadanos J.G.H.M., antes identificado, el cual es Subsumible en uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, concretamente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal1° (con alevosía) adminiculado con el articulo 281, todos del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con el articulo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondía al nombre de ….Y en agravio del ORDEN PUBLICO Y por el hecho que se les imputa aj ciudadano O.R.R.M., antes identificado, el cual es subsumible en uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, concretamente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1 ° (con alevosía) adminiculado con el articulo 84 ordinal 3°, todos del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con el articulo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondía al nombre de ……., así como también, se desprende de la declaración de los testigos presénciales de los hechos del procedimiento policial realizado por los funcionarios antes identificados en el cual perdiera la vida el adolescente …. . Ahora bien, el hecho que se le imputa es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal Vigente, en el cual se establece una pena de prisión de 15 a 20 años.

Por lo anteriormente expuesto, esta representación Fiscal, solicita de su competente autoridad, se proceda de conformidad con lo previsto en el Artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, en el único aparte del parágrafo del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto están llenos los exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, así como también, se la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos MONTILLA O.R., (Conductor de la Unidad) venezolano, natural de esta ciudad, de 45 años de edad, nacido el 31-05-62, de estado civil casado, cabo 1ro de las FAPET, hijo de J.R. y de M.I.M., residenciado en la Bolívar, casa numero 03, subiendo por la entrada de El Arco, Sabana Libre, Municipio escuque, cédula de identidad V-9.165.986, y J.G.H.M., venezolano, natural de Trujillo estado Trujillo, de 30 años de edad, nacido el 08-01-78, civil soltero, cabo 2do. De las FAPET, hijo de A.H. y C.M., residenciado en la calle las Palmeras, casa número 57, Pampán estado Trujillo, cédula de identidad V-12.941.524, funcionarios policiales adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, por la existencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, como es uno de los delitos contra las personas, como lo es el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal Vigente; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y por existir lindados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores materiales de este hecho y la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga en virtud de la gravedad del hecho y la presunción legal de fuga ya que la sanción a imponer es de 15 a 20 años de prisión, de conformidad con el Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano es que hago esta solicitud, con fundamento en las actuaciones emanadas del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalisticas Sub-Delegación Valera.

II RECURSO: Fue interpuesto, nuevamente en los mismo términos, en fecha 12 de Junio de 2008, por el Fiscal Noveno del Ministerio Público.

III RECURSO: INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PUBLICO PENAL, ABG. JORGE PAREDES,

FUNDAMENTOS:

“… Primero: Con fecha 27-05-2008, y por ante el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, se celebró Audiencia Preliminar, en la cual se dieta auto de apertura a juicio, y se mantiene la medida privativa de libertad que desde la audiencia de presentación de imputado pesa sobre mi representado y se sobresee la causa respecto a los otros dos coimputados.

En esa oportunidad, la representación fiscal en su acusación, en lo que concierne a mi representado, califica los hechos como " ... HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE) .... ", calificación esta que en audiencia, el mismo Tribunal de Control N° 2, cambia por la de HOMICIDIO INTENCIONAL (en grado de Autoría, por haberse sobreseído respecto de los dos restantes coimputados) tal como se refleja de la resolución correspondiente (acta de la audiencia preliminar).

Como es sabido, en el P.P., la facultad o potestad Jurisdiccional del juez en el desarrollo de todo el proceso y en especial en la _Audiencia Preliminar es bastante amplio teniendo entre otras la facultad de “…atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal…”, así como " ... Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley…”, tal romo lo dispone nuestro Legislador en el Código Orgánico Pocesal Penal, artículo 330 (2) (3).

En Doctrina Procesal. se establece, según E.L.P.S. en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal (Pág. 433);

El numeral 2 del artículo 330 dice que el juez de control podrá admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de la victima, lo cual quiere decir que la acusación puede admitirse en cuanto a todos los imputados, de haber varios, o en cuanto a algunos de ellos solamente. En este último caso, los imputados, respecto de los cuales no se admitan las acusaciones deberán ser sobreseídos, pero para ser beneficiado con alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso es condición indispensable que se haya admitido al menos una de las acusaciones contra la persona que opta por el beneficio. Igualmente, la acusación puede ser admitida en su totalidad sobre los varios delitos que se imputen a un sujeto, o parcialmente, es decir, solo respecto a algunos de ellos. En este caso, habrá que sobreseer por los delitos respecto a los cuales no se considere fundada la acusación. Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la victima (subrayado mío), que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o de ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

Por su parte la jurisprudencia patria es pacifica y reiterada en cuanto a la facultad que tiene el juez de control de cambiar la calificación jurídica en la audiencia preliminar, en tal sentido según Informe Anual del Fiscal General de la República 2002. Tomo l. Pág. 411-413, en oficio N° DRD-2-14-133¬2002 de fecha 17-04-2002 dirigido a la Dirección de Revisión y Doctrina, ha señalado:

"La audiencia preliminar es el acto procesal realizado durante la fase intermedia, que tiene por objeto revisar, examinar y valorar el contenido y fundamentación de la acusación lo cual trae como consecuencia igualmente la revisión del resultado de la investigación que ha sido considerada por el Fiscal del Ministerio Público, como suficiente para formular una acusación motivada y conforme a derecho. En esta audiencia el juez de control debe resolver sobre la admisión o no de la acusación fiscal ... (Omissis) ... En este sentido, se encuentra perfectamente autorizado para realizar en base a los hechos V el derecho que le han sido alegados, un cambio de calificación jurídica, siempre cuidando de no caer en excesos derivados de la arbitrariedad y la ilegalidad(subrayado mío), de conformidad con los artículos 330 numeral 2 articulo 331 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Importante mención merece la previsión contenida en el numeral 2 artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

( ... )

Nuestra Ley procesal exige que el cambio de calificación realizado por el juez de control debe estar debidamente motivado, señalando las razones por las cuales se ha apartado de la calificación jurídica dada por el fiscal del Ministerio Público, es decir no es suficiente que el juez conozca el derecho y que en esa misma medida lo aplique a las circunstancias fácticas, sino que es necesario que fundamente la subsunción de los hechos en una determinada norma jurídica, de modo que aparezca como necesaria, precisa y adecuada a derecho. En este mismo orden de ideas, con la formulación de la acusación se introduce el objeto del juicio, vinculando al juez respecto de los hechos, no pudiendo apartarse de los mismos, sin embargo, no se encuentra vinculado respecto a la calificación jurídica alegada. “(subrayado mío)

Ahora bien, tanto la legislación como la doctrina y jurisprudencia son cónsonas al señalar la potestad atribuida a los jueces en fase intermedia para cambiar la calificación jurídica que inicialmente pudiera presentar el Ministerio Público, indicando además que dicho cambio no implica detrimento en los derecho que pudieran tener las partes en el proceso, por cuanto el mencionado cambio es considerado como provisional, sujeto a cambios posteriores, bien por nuevos elementos surgidos del mismo proceso o por cambios advertidos por el mismo juez de juicio.

Por otro lado la jurisprudencia ha señalado que si bien es cierto existe la potestad amplia en el juez para cambiar la calificación jurídica, esta no es ilimitada o tan extensa para que se produzca de forma arbitraria, es decir existen ciertos limitantes a esa potestad, que se infieren de las mismas decisiones jurisprudenciales que otorgan dichas potestades; "Siempre que se cumpla con la condición primaria y esencial como lo es el que en ningún momento puede el Tribunal Apartarse de los hechos señalados y plasmados en la Acusación Fiscal o la victima, pues siendo esta el resultado de una investigación exhaustiva, que da origen al proceso penal instaurado y sobre el cual las partes presentan sus defensas, crear nuevos hechos para cambiar la calificación jurídica, implicaría grava perjuicio a las partes, y un estado de indefensión absoluta, puesto que siendo así, estaría el imputado (cualquiera) en gran estado de desigualdad procesal, por el hecho que al llegar a una audiencia seguro de defenderse de ciertos hechos, en la misma se cambien estos sin oportunidad de refutarlo o contradecirlos y menos aun reorganizar la estrategia de defensa." y como ejemplo de ello, por mencionar algunas, lo constituyen las máximas extraídas de la sentencia N° 516, de fecha 11-06, Exp. 04-0255, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas. El tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal.

En fase intermedia no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, tales como, análisis de pruebas, juicios de valor y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia.

La misma Sala, en sentencia N° 557, de fecha 12-12-06, Exp. 05-0486, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares: señala:

Si el cambio de calificación jurídica en la audiencia preliminar conlleva al sobreseimiento de la causa, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, esta solo puede ser dilucidada en el debate oral y público.

Por su parte señala, la Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público, respecto de la sujeción a los hechos, por parte del juez, en el cambio de calificación, en su Informe Anual del Fiscal General de la República 2002. Tomo l. Pág. 427, en oficio N° DRD-17-33-2002 de fecha 01-02-2002 dirigido a la Dirección de Revisión y Doctrina,

Podemos hablar de un cambio en la calificación jurídica cuando originalmente los hechos (subrayado mío) se subsumen dentro de un tipo penal y en el transcurso del proceso se encuadran en un tipo penal totalmente distinto.

El cambio de calificación jurídica opera cuando los mismos hechos (subrayado mío) son llevados de un tipo penal a otro, no cuando los mismos (subrayado mío) quedan subsumidos dentro de un mismo tipo penal.

Al respecto en sentencia N° 1676, de fecha 03-08-07, Exp. 07-0800, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López; entre otros ha señalado:

Las cuestiones de fondo que ameritan un debate probatorio solo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella, donde se manifiestan los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Son cuestiones de fondo que ameritan un debate probatorio los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación, pues en estos casos se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto.

La misma Sala en sentencia N° 1898, de fecha 19-10-07, Exp. 07-0931, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño; ha señalado:

En la audiencia preliminar, el juez de control no puede valorar los medios probatorios

La valoración de los medios probatorios debe realizarse en la fase de juicio oral, etapa donde se desarrolla el contradictorio y las partes controlan las pruebas ofrecidas en el debate, todo conforme al principio de inmediación y contradicción.

En el caso presentado, como ya señalé antes, el Tribunal de control N° 2, respecto a mi representado, cambia la calificación jurídica presentada inicialmente por el Ministerio Público, por la de HOMICIDIO INTENCIONAL (en grado de Autoría) y sobresee la causa respecto a los dos restantes coimputados. Pues bien, en ese cambio de calificación el tribunal incurrió en varias infracciones, a saber:

1: El Tribunal para decidir sobre el cambio de calificación valora de manera sustancial la declaración realizada por mi representado en la audiencia de presentación de imputado, situación esta que se desprende de la misma acta de audiencia preliminar que reproduzco textualmente al particular siguiente" o quien decide observa sin entrar en análisis de fondo de elementos de pruebas si es preciso destacar que en una audiencia controvertida como fue la de presentación de investigado el ciudadano C.R.A.C., asumió haber perseguido al hoy occiso y haber hecho un disparo sin saber a quien hirió. en aquella oportunidad en cuanto a la realización de los hechos con los coimputados O.R. y J.G.H.M.. "( ... ) Es de acotar que para el momento de la realización de la audiencia de presentación de imputado, mi defendido estaba asistido por defensores privados, los mismos que en la oportunidad de la celebración de la primera audiencia preliminar fueron separados de la causa por el tribunal, respecto a mi defendido, por considerar que se encontraba desasistido, por considerar que en el proceso existían intereses encontrados en relación a los coimputados; pero a pesar de ello el tribunal toma como elemento esencial para el cambio de calificación, su declaración inicial. Señala además, el Tribunal de control 2, para fundamentar el mencionado cambio de calificación, que el señalamiento de los coimputados respecto a la responsabilidad de mi representado en los hechos indicados inicialmente en la acusación fiscal, aunado al hecho de no haber declarado así como la consideración de otros elementos de tipo técnico, refiriéndose de forma indirecta a las experticias, a las que les da pleno valor probatorio, por reflejar la autoría del hecho y que la misma recae en mi defendido, obviando lo reiterado por la doctrina, ley y jurisprudencia en cuanto a que;

AL UNICO QUE SE LE ESTA PERMITIDO MENTIR EN UN P.P., PARA DEFENDERSE ES PRECISAMENTE AL IMPUTADO.

EL HECHO DE NO DECLARAR EL IMPUTADO EN UN PROCESO (cualquiera sea el grado y estado) EN NADA LE PERJUDICA. (Sent.472, fecha 06-08-07, Sala Casación Penal, Mag. E.A.A.)

EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, EL JUEZ DE CONTROL NO PUEDE VALORAR LOS MEDIOS PROBATORIOS (sentencia N° 1898, de fecha 19-10-07, Exp. 07-0931, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño)

2: El Tribunal incurre en violación a los derechos y principios que asisten a mi representado y que le son inherentes a el en el curso del proceso penal, como son: derecho al defensa, debido proceso, derecho al contradictorio, el derecho a defenderse de las acusaciones o señalamientos realizados por los coimputados, y sobre todo a defenderse procesalmente de los nuevos hechos de los que se le acusa, es decir a promover las pruebas que pudieran demostrar su inocencia, puestos que en el caso en comento, no solo se cambia la calificación jurídica, sino también se cambian los hechos por los cuales el ministerio Público realizó la correspondiente investigación y que dio como resultado el acto conclusivo desechado por el Tribunal, siendo que en lo que concierne al grado de responsabilidad (material, intelectual), participación (cómplice, cooperador, coparticipe, entre otros), su determinación corresponde al Tribunal de Juicio, una vez evacuado todo el acervo probatorio, agravando la situación el hecho que mi representado llega a la audiencia preliminar como cómplice no necesario del delito de Homicidio Calificado (alevosía), saliendo de la misma como autor material del delito de Homicidio Intencional, sin haber tenido oportunidad de defenderse de los señalamientos hechos, tanto por los coimputados, como por la defensa técnica de estos y por ultimo de la acusación del Tribunal Cuarto: Por los motivos y razonamientos antes indicados, y por cuanto el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27-05-2008, durante la celebración de la audiencia preliminar ha Cambiado no solo la Calificación Jurídica presentada inicialmente por la representación Fiscal sino también ha cambiado los hechos plasmados en el escrito acusatorio, señalando una participación distinta a la considerada por el Ministerio Público, amen de su investigación, originando así Gravamen Irreparable a mi defendido, al no poderse defender de los nuevos hechos por los que se le acusa, no poder rebatir los señalamientos hechos por los coimputados y su defensa y no poder desvirtuar o impugnar los medios probatorios valorados por el tribunal que sirvieron de fundamento al irrito acto (Cambio de Calificación), es por lo que instauro el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y pido que se reponga la causa al estado de que se celebre nuevamente la señalada Audiencia Preliminar.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Observa esta Corte de Apelaciones, que el presente recurso de apelación, tiene por objeto, impugnar el auto mediante el cual el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos C.R.A.C., O.R.R.M., J.G.H.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal penal.

La Sala, para decidir, observa:

Al ser analizadas las actuaciones que conforman la presente causa, y particularmente la sentencia recurrida, con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalia Novena del Ministerio Público, donde solicita la Nulidad Total del auto dictado, en fecha 29 de Mayo del 2008, por la violación de los artículos 28 numeral 4 literales “c” y “d”, 13, 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, además, por la violación de los Derechos Constitucionales relativos a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso consagrados en los artículos 26, 49 ordinales 1°, 3° de la Constitución Nacional con fundamento a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución Nacional. La Sala pudo constatar, violación a las normas constitucionales y procedímentales, por lo cual este Tribunal Colegiado pasa a decidir:

En referencia al Sobreseimiento, este es un pronunciamiento jurisdiccional que pone fin al proceso, que extingue la acción y pasa en autoridad de Cosa Juzgada. Al respecto se hace necesario para esta Alzada, citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01, de fecha 11 de enero de 2006, en la que entre otras cosas, estableció lo siguiente:

…En tal sentido, se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales.

Aunado a ello, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla:

Son recurribles ante las corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación (…)

.

En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, razón por la cual sí resulta impugnable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…) Así las cosas, ciertamente advierte esta Sala que el ejercicio del recurso de apelación no corresponde exclusivamente a aquellas sentencias que sean dictadas en el juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también resulta admisible la interposición del mismo contra aquellas decisiones que pongan fin a la resolución del proceso o impidan su continuación, o los demás supuestos establecidos en el artículo 447 eiusdem, y contra todas aquellas que el referido Código contemple expresamente el ejercicio de dicho medio recursivo.

(…) En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004, por no haber celebrado la audiencia oral y pública en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem, tal como lo expuso textualmente el mismo en su escrito de revisión: “(…) el artículo que resultaría violado conforme a los argumentos y a las motivaciones expuestas por la Sala Penal (sic) en la sentencia objeto de revisión, es el artículo 455 y no el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, como erradamente estableció la sentencia en revisión”…”

Asimismo, en Sentencia N° 535, de fecha 11 de agosto de 2005, la Sala de Casación Penal, estableció que cuando se recurre en contra de la decisión que declare el sobreseimiento de la causa, debe tramitarse el recurso conforme a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, para lo cual citamos parte de la referida sentencia::

…A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal…” (Resaltado nuestro).

Si bien es cierto que el que el sobreseimiento puede ser dictado por el Juez, tanto en la fase preparatoria, como en la fase preliminar, y aún en fase de juicio, no es menos cierto, que el Juez debe ser muy ponderado para decretarlo, es decir, que debe analizar cuidadosamente todos y cada uno de los elementos de convicción que le sean presentados, así como las circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados, pues de esa manera podrá convencerse de la procedencia o improcedencia del sobreseimiento en dichas fases, en otros términos, debe verificar que se esté en presencia de circunstancias evidentes que hagan innecesaria la controversia de las pruebas en el debate oral y público.

Es importante para esta Alzada, destacar que nuestra normativa penal, señala que una vez se tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, la Fiscalia del Ministerio Público a través de los órganos auxiliares como lo son los cuerpos de Seguridad del Estado (cuerpos policiales), determinará si efectivamente ocurrió un hecho considerado en el catalogo de delito como punible, una vez determinado esto, se debe verificar los posibles autores o participes en el mismo, es así como se constituye un cúmulo de actuaciones que llevan al Ministerio Público a presentar el respectivo acto conclusivo, en el caso de la acusación, donde el mismo ofrece un conjunto de pruebas para que sean evacuadas en Juicio Oral y Público, teniendo las partes la oportunidad de presentar sus alegatos, solicitudes y proponer igualmente pruebas.

Ahora bien, esta suficientemente aclarado en nuestra normativa, que en la audiencia preliminar el juez se pronunciará conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de lo cual se encuentra lo establecido en el numeral 3°, que reza lo siguiente:

…Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

…3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;…

Para ello debemos tener en cuenta lo establecido en los artículos 321 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 321.Declaratoria por el Juez de Control. El Juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.

Artículo 329.Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este código.

El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Efectivamente en el caso que nos ocupa, el Juez de la recurrida fundamenta su decisión en la sentencia de fecha 03-08-06 Exp.06-0737 de la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, que establece que el Juez en la Fase Intermedia tiene la facultad de controlar la acusación, y efectivamente debe el juez de Control determinar que la acusación cumpla los requisitos de ley e igualmente garantizar el control de la legalidad en el ejercicio de la acción penal:

…Indicó la Sala Constitucional que la Sala de Casación Penal había incumplido con lo dispuesto en la primera sentencia de revisión (N° 1.500, del 8 de agosto de 2006). Y para imponer de manera definitiva e inequívoca su criterio jurisprudencial dio carácter vinculante a esta nueva sentencia y a la doctrina de que el Juez de Control podrá dictar sobreseimientos por atipicidad cuando se opone la excepción del artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal:

(Omissis)…

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el proceso penal se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…

Por todo lo cual, se infiere que el Juez de Control, tiene entre sus funciones verificar que se haya cumplido con las formalidades del proceso, caso en contrario si son o no subsanables, y determinar respecto al control de la legalidad, si los hechos investigados en el proceso revisten carácter penal, encuadrables en nuestra normativa penal vigente, evitando lagunas que de alguna u otra forma conduzcan indefectiblemente a la odiosa impunidad, puesto que solo pueden ser dilucidadas en la etapa de juicio oral y público, a través del acervo probatorio.

Así tenemos que la decisión recurrida concluye:

“…DISPOSITIVA:

(…) “Con base en los razonamientos explanados, este tribunal segundo de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DE conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 9 del artículo 330 del código orgánico procesal penal, admite parcialmente la acusación interpuesta por el Ministerio Publico, solo por lo que respecta al ciudadano C.R.A.C., por la comisión de los delitos de homicidio simple, tipificado en el artículo 405 del código penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de R.D. por la comisión del delito de uso indebido de arma , tipificado en el articulo 281, en agravio del orden público. Asimismo, se admiten las pruebas ofrecidas por la representación fiscal y la defensa, ordenando abrir la causa a juicio oral y público, emplazando a las parte para que acudan por ante el tribunal de juicio en la oportunidad legal, el secretario cuidara de remitir las actas que conforman la causa y la ejecución de lo decidido. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 330 eiusdem, en concordancia con el numeral 1 del artículo 318 ibídem, se decreta el sobreseimiento de la causa a los ciudadano O.R. MONTILLA RUBIO Y J.G.H., acordándoles libertad sin restricciones, TERCERO. De conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del código orgánico procesal penal, se acuerda mantener la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano C.R.A.C.” (…) (Negrillas, subrayado y resaltado nuestros)

Debemos observar la Sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03-10-07, exp. 07-0800, Sentencia N° 1676, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, que establece un criterio vinculante en esta materia:

…Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…

Observa esta alzada, claramente la trasgresión de Normas Constitucionales así como también la violación de Normas Procedímentales, por parte del Tribunal a-quo, al invocar una causa de justificación, tal como lo hizo en el presente fallo objeto de impugnación, por cuanto las pruebas no se forman en presencia del juez y las partes, no puede debatir sobre las mismas debido a que no tiene su control, caso contrario se esta en presencia de violación al proceso de inmediación y concentración, por cuanto las mismas deben debatirse en el juicio oral y público y no en la audiencia preliminar, a fin de amparar y resguardar el debido proceso, pudiendo las partes debatir las pruebas y la responsabilidad del acusado.

Por todo lo anteriormente expuesto, así como de los criterios Jurisprudenciales transcritos, considera esta Alzada que lo mas ajustado a derecho es ANULAR del Fallo recurrido dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de éste Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 27 de Mayo de 2008 y fundamentada en fecha 29 de Mayo de 2008, mediante el cual decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos C.R.A.C., J.G.H.M., conforme a lo establecido en el artículo 318, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, para el a-quo, resultó incuestionable que los dos (02) funcionarios, integrantes de la comisión, estaban amparados en la legalidad, por las funciones que ellos desempeñaban, además que no se extrae de las actas del procesales de su intervención directa en el hecho ocurrido, en fecha 13 de Enero de 2008, por cuanto se evidencia que fue posteriormente que se enteraron de la muerte de la victima, por el disparo que ellos oyeron, situación esta que el Juez recurrido lo subsume dentro del articulo 318 ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los argumentos esgrimidos por el juez de la recurrida, para el sobreseimiento acordado, a dichos ciudadanos, manifiesta “… oídas las argumentaciones de cargo y descargo personales y técnicas conformadas por las actas que conforman la causa, es preciso considerar, atendiendo las particulares características, y circunstancia que se han generado en el proceso para una mayor comprensión del asunto resulta imprescindible establecer, metodológicamente que debemos abordar el tema bajo denominadores comunes, que nos permitirán interpretar y percibir los hechos y la aplicación integral de las normas involucradas, por lo que, en ese sentido debemos puntualizar, que los sujetos activos de la relación delictual, para el momento de ocurrir los hechos, ejercían funciones como funcionarios de seguridad del estado, que en su oportunidad en procura de salvaguardar la transparencia del proceso, al considerar, que pudieran existir intereses contrapuestos entre imputados, decidimos encarrilar el proceso y determinamos que el co-imputado C.R.A. debería salir del fuero defensivo de las defensoras W.T. y L.Z.…”, vemos como hay una evidente contradicción por cuanto dice el Juez de la recurrida que hay intereses contrapuestos, posteriormente concluyen en una Sentencia donde dicta un auto de apertura a Juicio a uno, y sobresee a otros dos (02) funcionarios, haciendo alusión “que en una audiencia controvertida como fue la presentación del investigado”,

De igual forma observa esta Alzada, que en la audiencia de preliminar, concluye el Juez de la recurrida “…que C.R.A., fue el autor del disparo que impacto a quien en vida respondiera el nombre de R.D. Duran, pero bajo circunstancias, que debemos analizar desde el punto de vista objetivo…”, tal razonamiento violenta gravemente el Principio de Presunción de Inocencia, articulo 8° del Código Orgánico Procesal Pena, por parte del Juez, en dicha audiencia, por cuanto el Ministerio Público, no imputa ha dicho funcionario del delito Homicidio Intencional Calificado y Uso Indebido de Arma de Reglamento. Así se Decide.

Ahora bien, dada la declaratoria de Nulidad de la Sentencia recurrida, originada por la revisión que se hiciera este Tribunal Colegiado, atendiendo a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada innecesario entrar a conocer y resolver la denuncia invocada por el recurrente, por cuanto tal y como se adujo anteriormente, se observa una flagrante violación de normas Constitucionales y procedímentales, así como también violación al debido proceso, no pudiendo ser subsanada ni convalidada por este Tribunal de Alzada. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Se Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación por el Abogado R.S. MORENO, Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Trujillo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y SE ANULA el fallo recurrido dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 27 de Mayo de 2008 y fundamentada en fecha 29 de Mayo de 2008, mediante el cual decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 (con alevosía), adminiculado con e artículo 281, todos del código penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica sobre la Protección de los niños niñas y adolescente, en agravio de quien en vida respondía …., y en agravio del orden público, contra el ciudadano J.G.H.M. Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 (con alevosía) adminiculado con el artículo 84 ordinal 3 todos del Código Penal Vigente, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica sobre la Protección de los niños niñas y adolescente, contra los ciudadanos C.R.A.C. Y O.R.R.M.. (Según la Imputación Fiscal).

SE ORDENA REALIZAR NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

TERCERO Se acuerda mantener las Medidas de Coerción personal vigente para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar. Líbrese recaudos Aprehensión contra los ciudadanos J.G.H.M. y O.R.R.M., quienes una vez aprehendidos deberán ser puestos a la orden del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2.

Se acuerda remitir las presentes actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, a los 19 días del mes de Enero del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO TRUJILLO

Dr. BENITO QUIÑONES A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Abg. L.R. DIAZ R. DRA. R.G.C.

Juez de la Corte (Ponente) Juez de la Corte

Abg. Y.L.

Secretaria