Decisión nº 202-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 6 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 6 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-013859

ASUNTO : VP02-R-2010-000446

I

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera el profesional derecho F.U., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 37.871, actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.C.M.M., en contra de la decisión No. 655-11, de fecha veintiséis (26) de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha veintidós (22) de junio de 2011, fueron recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma designándose previamente a la Dra. L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintisiete (27) de junio de 2011, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho F.U., actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.C.M.M., con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta el recurrente, que el A quo no se pronunció de modo alguno respecto de los argumentos de la defensa durante el desarrollo de la audiencia de presentación, respecto a la falta de experticia química que debió practicarse a una alícuota de la presunta sustancia ilícita incautada a su representado, elemento necesario a los fines de determinar con certeza que la misma se trata de una droga ilícita y poder establecer el delito atribuido, sin hacerlo mediante suposiciones para decretar la privación judicial preventiva de libertad, como lo consideró la vindicta pública cuando solicito la aplicación del procedimiento ordinario, sin tener a la vista el Tribunal la referida experticia como elemento de convicción, incurriendo de esta manera la a quo en el vicio de inmotivación, infringiendo lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violando la presunción de inocencia que ampara al ciudadano R.C.M.M..

Al respecto cita un extracto de de la sentencia N° 372 de fecha 04.08.2009, dictada por la Sala de Casación Penal, referida a la motivación de los fallos judiciales.

Refiere igualmente, que los elementos agregados a las actas y tomados por la Jueza de Instancia para decretar la privación judicial preventiva de libertad, no obran en contra de su representado R.C.M.M., pues la documentación del vehiculo, tal como el certificado de registro y el documento de traspaso pertenecen a los ciudadanos YVETTY J.M.M. y N.M., respectivamente, personas distintas al imputado de autos, lo cual a juicio de la defensa demuestra que su representado no es el propietario del vehiculo donde se incautó la presunta droga, y en relación a los testigos instrumentales del procedimiento de aprehensión por su nivel de educación nunca pudieron haber descrito en forma tan perfecta los hechos narrados en las actas de entrevistas, lo que hace presumir que estos se limitaron a firmar el actas que les fuera presentada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana.

Precisa además, que a su representado al practicársele al revisión corporal, así como la revisión al interior del vehiculo, manifiestan los funcionarios que no le encontraron ningún elemento de interés criminalístico, ellos sin explicar en el acta el por qué no se encontró ninguna evidencia, lo cual genera una duda razonable, y no fue advertido por la jueza de mérito antes de dictar el fallo impugnado.

Asimismo indicó, la decisión recurrida carece de motivación violentando el derecho que tienen los justiciables de conocer el contenido de los fallos, lo cual constituye una garantía procesal, contraviniendo de manera directa los derechos humanos y normas internas que rigen la materia penal, tales como la presunción de inocencia prevista en el artículo 49 Constitucional.

Como ofrecimiento de pruebas trae el recurrente, a los fines de demostrar los vicios alegados, el acta de audiencia de presentación de fecha 26.05.2011.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación fuera declarado con lugar, decretándose la nulidad de la decisión 655-11, reponiéndose la causa al estado de que se realice una nueva audiencia de presentación, y acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a su defendido.

III

CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho E.B.Q.V. y E.J.A.G., actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Publico y Auxiliar, respectivamente, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Señalan los representantes del Ministerio Público, que la decisión impugnada se fundamentó adecuadamente, toda vez que señaló el análisis realizado de las actas consignadas, las condiciones de tiempo, modo y lugar donde se ejecutó el hecho punible. Asimismo alegan que la Jueza a quo no tiene la obligación de fundamentar exhaustivamente la decisión, transcribiendo de manera integra las actuaciones consignadas, las cuales en el acto de imputación fueron señaladas y descritas por el Ministerio Público, y al ser analizadas de manera integral se observa que esta plenamente demostrada la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, condiciones estas que a juicio de la Fiscalía del Ministerio Público fueron valoradas por la Juez de Control, quien consideró que el procedimiento efectuado y la aprehensión en flagrancia se efectuó respetando las garantías constitucionales previstas en los instrumentos internacionales de protección de Derechos Fundamentales y en el texto Constitucional.

Igualmente señalan los representantes Fiscales, que cuando se realiza la presentación de un imputado, se efectúa el correspondiente acto de imputación, siendo que para el presente caso fue realizado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, precalificativo que nació de la valoración y análisis que se realiza de las actas policiales consignadas, y en la cual se deja constancia la sustancia incautada al ciudadano R.C.M., oculto en el área del motor del vehiculo que conducía, contentiva de un envoltorio con cuatro bolsitas transparentes de las cuales tres contenían una sustancia de color blanco y olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada cocaína, hecho que ameritó la correspondiente aprehensión en flagrancia por parte de los efectivos policiales.

En este mismo orden de ideas, indican que el artículo 250 de la norma adjetiva penal, contempla los requisitos para decretar la privación judicial preventiva, destacando que la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICITRÓPICAS es considerando por su connotación y por mandato del artículo 271 Constitucional, como un delito de lesa humanidad y no gozan de beneficios procesales, ya que atentan contra la integridad física de todas las personas. En este sentido citan varios extractos de máximas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referido al tráfico de sustancias psicotrópicas como crimen de lesa humanidad.

Finalmente aducen que dada la gravedad del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y la entidad de la pena que lo sanciona, se presume la existencia del peligro de fuga, máxime cuando existen suficientes elementos de convicción para fundar la privación judicial preventiva de libertad, de modo que a su juicio poner en libertad al imputado constituye un riesgo inminente para la administración de justicia.

Petitorio: En mérito de los argumentos de hecho y de derecho, solicitaron se declarare sin lugar el recurso de apelación de autos y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada al imputado R.C.M.M..

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del imputado R.C.M.M., por cuanto a criterio del recurrente, el fallo impugnado no se pronunció respecto de la falta de la experticia química alegada por la defensa en la audiencia oral, la cual debió practicársele a la sustancia incautada, y finalmente la inexistencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en los hechos que le fueron imputados, pues la documentación del vehiculo donde se encontraba oculta la presunta droga no está a nombre de su defendido y los testigos del procedimiento por su nivel de educación no pudieron haber descrito de forma precisa los hechos recogidos en el acta de entrevista, lo que hace presumir que los mismos se limitaron a suscribir el acta que les fue presentada por los funcionarios actuantes, aunado a la circunstancia que al momento de practicarle la revisión corporal así como la revisión al interior del vehiculo, los funcionarios manifestaron no encontrar ningún objeto de interés criminalístico, lo cual genera una duda razonable a favor del imputado de autos.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En cuanto al primer considerando de apelación referido a que la decisión había incurrido en el vicio de omisión de pronunciamiento, por cuanto el Juez de Instancia no se había pronunciando en relación a la falta de la experticia química que debió practicársele a la sustancia incautada a su representado, elemento necesario a los fines de determinar con certeza que la sustancia corresponde a una droga ilícita, alegando igualmente que el fallo impugnado incurrió en el vicio de inmotivación al incumplir con la obligación de resolver todos los puntos sometidos a consideración, infringiendo lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala oportuno precisar lo siguiente:

El vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado.

Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que, estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Finalmente, y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación-, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho peticionado y a la inexistencia de la omisión reclamada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…

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En el caso de autos, se observa que la decisión recurrida, al momento de resolver los diferentes planteamientos expuestos por las partes precisó:

“...con fundamento en lo establecido en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la Flagrancia real en el presente procedimiento, así como el Procedimiento Ordinario, conforme el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al ciudadano R.C.M.M., plenamente identificado se le atribuye la comisión de los hechos suficientemente descritos en reproducidos en este acto, ocurridos el día 25/05/11, siendo aproximadamente las 8:00 horas de la Mañana, momento en que funcionarios adscritos a la Cuarta (4°) Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban en el Punto de Control del Peaje Punta de Piedra del Puente Sobre el Lago de Maracaibo “Gral. Rafael Urdaneta”, cuando observaron un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Malibú, Año 1975, Color Marrón, Clase Camioneta, Tipo Ranchera, Uso Particular, Serial del Motor Anterior HEV11O531, Serial del Motor Actual T0914CEJ18J125699, conducido por el Ciudadano R.C.M.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-20.860.288, que se desplazaba en sentido Maracaibo Cabimas, indicándoles que se estacionara en el área de carga y revisión, procediendo a inspeccionar el interior del maletero y la parte donde se encuentra el motor del referido vehículo, observando una actitud nerviosa por parte del referido ciudadano, motivo por el cual los funcionarios actuantes solicitaron la presencia de dos (2) testigos, quienes quedaron identificados como A.J.G.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-9.716.942, y T.Z.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-14.257.149, practicando la inspección por el motor y accesorios, detectando en forma oculta en el ducto del aire, específicamente donde va el aspa (abanico), en su interior, Un (1) envoltorio en forma ovalada, envuelto con cinta adhesiva de color marrón y papel periódico, el cual al ser abierto, se determinó que contenía en su interior, Cuatro (4) bolsitas transparentes, de las cuales Tres (3) contenían en su interior, una sustancia compactada de color blanco y olor fuerte y penetrante, de presunta droga de la denominada Crack, la cual, utilizando un peso electrónico Marca Exacta, arrojó un peso de aproximado por bolsa de 100 gramos, para un total de 300 gramos, y Una (1) bolsita transparente contentiva en su interior de una sustancia polvorosa de color blanco y de olor fuerte y penetrante, de presunta droga de la denominada Cocaína, con un peso aproximado de 100 gramos…. Hechos estos que se subsumen en el tipo penal del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera, se observan fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del hoy Imputado de actas en la presunta comisión del delito antes referido, al evidenciarse Acta de Policial signada con el N° 4CIA.D-35-05-11-SIP:080, de fecha 25/05/11, practicada y suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta (4°) Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y que dieron origen a la aprehensión del Imputado, (inserta al folio 3 de la presente Causa), la cual se da por reproducida en este acto y se explica por sí sola. De igual forma se observa Acta de Notificación de Derechos, de fecha 25/05/11, (inserta en el folio 4), suscrita por el funcionario actuante, adscrito a la Cuarta (4°) Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, y por el Ciudadano R.C.M.M., respectivamente, la cual se da por reproducida en este acto y se explica por sí sola. De igual manera, se observan Actas de Entrevistas, de fecha 25/05/11, rendidas por los Ciudadanos A.J.G.P. y T.Z.C., suscrita por los referidos Ciudadanos y por funcionarios adscritos a la Cuarta (4°) Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, (insertas a los folios 6 y 7 de la presente Causa), las cuales se dan por reproducidas en este acto y se explican por sí solas. Asimismo, se observa C.d.R., de fecha 25/05/11, practicada y suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta (4°) Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja constancia de la retención del vehículo y de la sustancia incautada en el procedimiento, (inserta al folio 8 de la presente Causa), la cual se da por reproducida en este acto y se explica por sí sola. Por otra parte, se observa Acta de Cadena de Custodia, de fecha 25/05/11, practicada y suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta (4°) Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana (inserta al folio 10 de la presente Causa), donde se deja constancia de la incautación realizada en el presente proceso, la cual se da por reproducida en esta acto y se explica por sí sola. De igual manera, se observa Acta de Aseguramiento de la Droga Incautada, de fecha 25/05/11,... Asimismo, se observa Acta de Inspección Técnica, de fecha 25/05/11,…. Y por último, se observan fijaciones fotográficas del lugar donde se practicó la detención del Imputado, del vehículo inspeccionado y retenido, del lugar donde se encontraba oculta la presunta droga, y de la presunta droga incautada, realizadas por funcionarios adscritos a la Cuarta (4°) Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, (insertas a los folios 16 al 19 de la presente Causa). Asimismo, tomando en cuenta que se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, es decir, el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual es considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, de carácter imprescriptible y no goza de beneficios, conforme a lo establecido en los Artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; existiendo de igual manera el Peligro y de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los ines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar estos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, y no existiendo otras medidas cautelares sustitutiva a la Privación de Libertad que garanticen las resulta del proceso existiendo la prohibición expresa del Juzgamiento en Ausencia, conforme a lo establecido en el artículo 243 y Numeral 12° del Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, esta Juzgadora considera que el Imputado R.C.M.M., se presume como autor o partícipe en la comisión de los hechos que les atribuye el Ministerio Público, declarándose así CON LUGAR la solicitud Fiscal y se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al Ciudadano R.C.M.M., plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTAÑCIAS ESTUPEFACIENTES Y FSICOTRÓPICAS...”. (subrayado de la Sala)

De lo anterior, se observa, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, existió por parte del Juzgado de Instancia una desestimación tácita en relación a la necesidad de la existencia en actas de la experticia química de la presunta droga incautada, al señalar todos y cada uno de los elementos de convicción que resultaron suficientes en esta fase para estimar que se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible precalificado como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; razón por la cual estiman estas juzgadoras, que no se configura el vicio de incongruencia omisiva denunciado, pues en la audiencia de presentación se desestimó la falta de la referida experticia química con fundamento en las razones de hecho señaladas en la decisión recurrida ut supra transcrita y que se configuran en los elementos de convicción constituidos en el presente caso por las actuaciones preliminares de la investigación, dado que el imputado R.C.M.M., fue aprehendido en flagrancia, tal y como se evidencia del acta policial suscrita por Funcionarios Adscritos al Comando Regional Nro 3 Destacamento 35 Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana (vid folio veintinueve).

Así las cosas observa esta Sala que en el presente caso, la aprehensión del imputado, se produjo en razón de la inspección realizada al vehiculo marca Chevrolet, modelo Malibu, placas ADD586, conducido por el hoy imputado R.C.M.M., en el cual se localizó oculto en el ducto del aire un envoltorio con cuatro bolsitas de sustancia en polvo con un peso aproximado de 100 grs. cada una de presunta droga, actuación policial por demás avalada por la presencia de dos testigos instrumentales.

De manera tal, que en el presente caso nos encontramos ante de un delito flagrante, o de una flagrancia propiamente dicha, pues en la detención del imputado, existe una prueba inmediata y directa del delito cometido por éste, y que emana de la observación que del hecho delictivo efectuaran los funcionarios actuantes al momento en que éste se cometía -OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas-.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008, precisó:

...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.

De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.

Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.

Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...

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Siendo ello así, estiman estas juzgadoras que dada la circunstancia flagrante en la que se cometió presuntamente el tipo penal, la detención del ciudadano R.C.M.M. sin la respectiva experticia de la sustancia química, no lesiona el debido proceso ni mucho menos la presunción de inocencia que le asiste a todo imputado, pues si bien es cierto la experticia vendría a determinar la naturaleza y tipo de sustancia incautada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de las actuaciones preliminares existen suficientes elementos que hacen presumir que la misma se trata de las sustancias catalogadas como estupefacientes y psicotrópicas, máxime cuando nos encontramos en la fase inicial del proceso, lo que significa que todavía faltan diligencias de investigación por practicar y que sin duda una de ellas seria la experticia química de la prenombrada sustancia.

Razones en consideración de las cuales estiman estas juzgadoras, que la denuncia de omisión de pronunciamiento incurre en el vicio de falso supuesto pues la misma se fundamenta en una supuesta inactividad jurisdiccional de la instancia que como se acaba de ver en la decisión recurrida, es inexistente.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...

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Asimismo debe indicarse, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, del contenido de la decisión recurrida ut supra transcrita; se observa, que la misma se encuentra debidamente soportada en una serie de razonamientos de hecho y de derecho que permiten entender cuáles fueron los motivos considerados por la instancia para declara con lugar la solicitud fiscal y decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano R.C.M.M., así como la flagrancia y el procedimiento ordinario, conforme a lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no ha existido violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ni de los derechos a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva del imputado de auto, a quienes como se desprende de las actuaciones se le ha provisto del goce efectivo de sus derechos constitucionales y legales, sin que se haya materializado lesión alguna por parte de los funcionarios actuantes o del Juzgado de instancia.

En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha ocho de febrero de 2003, lo siguiente:

... En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procésales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante, ya que el juez no está omitiendo, en base a un procedimiento que le permite decidir mejor, y que no constituye una dilación exagerada...

(Negritas y subrayado de la Sala)

En lo que respecta al considerando de apelación referido a la inexistencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en los hechos que le fueron imputados, pues la documentación del vehiculo donde se encontraba oculta la presunta droga no está a nombre de su defendido y los testigos del procedimiento por su nivel de educación no pudieron haber descrito de forma precisa los hechos recogidos en el acta de entrevista, lo que hace presumir que los mismos se limitaron a suscribir el acta que les fue presentada por los funcionarios actuantes, aunado a la circunstancia que al momento de practicarle la revisión corporal así como la revisión al interior del vehiculo, los funcionarios manifestaron no encontrar ningún objeto de interés criminalístico, lo cual genera una duda razonable a favor del imputado de autos; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser desestimada, por cuanto del análisis efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, contrariamente al contenido del presente considerando, se observa que sí existen una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión del imputado, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son: 1) Acta de Policial signada con el N° 4CIA.D-35-05-11-SIP:080, de fecha 25/05/11, practicada y suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y que dieron origen a la aprehensión del Imputado; 2) Actas de Entrevistas, de fecha 25/05/11, rendidas por los Ciudadanos A.J.G.P. y T.Z.C., suscrita por los referidos Ciudadanos y por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana; 3) C.d.R., de fecha 25/05/11, practicada y suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja constancia de la retención del vehículo y de la sustancia incautada en el procedimiento; 4) Acta de Cadena de Custodia, de fecha 25/05/11, practicada y suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta (4°) Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana donde se deja constancia de la incautación de la sustancia; 5) Acta de Aseguramiento de la Droga Incautada, de fecha 25/05/11; 6) Acta de Inspección Técnica, de fecha 25/05/11; 7) Fijaciones fotográficas del lugar donde se practicó la detención del Imputado, del vehículo inspeccionado, del lugar donde se encontraba oculta la presunta droga, y de la presunta droga o sustancia incautada.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación del mismo en el delito imputado, resultando inconsistente la tesis de la defensa al alegar que: 1) la documentación que acredita la propiedad del vehiculo no corresponde a su representado, elemento este que a juicio de esta Alzada no puede obrar en beneficio del imputado, pues si bien no esta determinada la propiedad del vehiculo, el mismo era conducido por el imputado de autos al momento de incautarse la presunta droga; 2)que dado el nivel de educación de los testigos presenciales de los hechos, los mismo no pudieron manifestar con tanta precisión lo plasmado en el acta de entrevista, circunstancia que a juicio de quienes aquí deciden solo puede ser verificada en el transcurso de la investigación, y 3) de la manifestación por parte de los funcionarios actuante de la inexistencia de evidencia de interés criminalístico al momento de realizarle la revisión corporal al imputado, observando categóricamente estas Jurisdicentes que si fue incautada evidencia material oculto al interior del ducto del aire del vehiculo conducido por el imputado de autos, y ello se afirma así del acta de cadena de custodia de evidencia física y del acta de aseguramiento de la droga incautada (vid folios 36 y 37 de la incidencia recursiva).

Así las cosas esta Sala observa que, de los elementos de convicción ya señalados y que acertadamente fueron valorados por la Instancia como fundamentos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho que la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal pudiera esta Sala desestimar los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una medida menos gravosa frente a presunto hecho delictivo tan grave.

Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la defensa para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia sobre la base de que no existen elementos de convicción o la presunta existencia de una duda razonable a favor de su representado, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que en el caso de auto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito imputado, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, respecto al cual no resultan aplicables los beneficios procesales –entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad- que puedan conllevar a su impunidad.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1728 de fecha 10.12.2009, precisó:

...Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad …

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) (…)

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

…

Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos…. esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Resaltado de la sala)

Razón en consideración a las cuales estima esta Alzada, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la instancia se encuentra plenamente ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho F.U., actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.C.M.M., en contra de la decisión N° 655-11, de fecha veintiséis (26) de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho F.U., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 37.871, actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.C.M.M., en contra de la decisión No. 655-11, de fecha veintiséis (26) de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de julio de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta

L.M.G.C.E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 202-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

VP02-R-2011-000446

LMGC/Tpinto.-