Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 28 de Febrero de 2008

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2007-007561

ASUNTO : TP01-R-2008-000005

PONENTE: DR. B.Q.A.

Apelación de auto

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado JESUS MATERAN ANDRADE, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana B.C.B. plenamente identificado en la causa N ° TP01-P-2007-007561, seguida por la comisión del delito de PREPARACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en agravio de la sociedad (inserto a los folios 1 al 3 ) del presente cuaderno, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito Judicial Penal de fecha 29 de noviembre de 2007.

El recurso de apelación fue admitido en su oportunidad legal, el día de febrero del año en curso, ya que cumplió con los requisitos exigidos en el 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia resolver sobre su procedencia a fondo del asunto, lo cual se hace bajo los siguientes elementos y términos:

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Consta a los folios (01 al 03) del presente cuaderno, escrito de apelación del abogado JESUS MATERAN ANDRADE, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana B.C.B., bajo los siguientes términos:

… El Ciudadano Juez de Control habiendo esta defensa opuesto una excepción, específicamente la establecida en el articulo 28, numeral 4, literal “E”. Acción promovida ilegalmente. Que solo podrá ser declarada por las siguientes causas: Literal “E”. Incumplimiento de los requisitos de procebilidad para intentar la acción, por parte del ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Público, por cuanto en el acto o audiencia de presentación de imputado, realizada en fecha 29 de noviembre del 2007, por ante este digno Tribunal, la representación fiscal, presentó a mi defendida ciudadana B.C.B., con todas las actas de investigación en estado original, siendo que la acta de la orden de allanamiento que riela al folio 09 de la investigación, le faltó la firma o no fue suscrita por el Juez que la emitió, es decir, que dicha orden de allanamiento no cumple con los requisitos esenciales que establece el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su numeral 5 establece “que la orden de allanamiento deberá contener la fecha y la firma del juez que la emite, constituyendo este acto, es decir, no estar firmada la orden de allanamiento por el Juez, es una flagrante violación de los artículos 211 del Código Orgánico Procesal Penal y 174 del mismo Código que establece: Articulo 174. Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los Jueces que los hayan dictado y por el secretario del Tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto. Ante esta excepción opuesta el ciudadano Juez de Control no procedió a resolverla de manera precisa y concreta, entiendo que trató de resolverla de manera incongruente y sin lógica alguna cuando expresó en su decisión “al respecto resulta necesario abordar el asunto desde la perspectiva de los principios de la visión constitucional del proceso penal y la orientación principista del Código Orgánico Procesal Penal , y en ese sentido establecer que el articulo 27 constitucional define el fin del proceso como instrumento para la realización de la justicia haciendo énfasis en que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales, en sintonizo con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal al consagrar el principio de la finalidad del proceso, es decir no importa que se violen derechos constitucionales como el debido proceso y la inviolabilidad del hogar, Artículos 49 y 47 constitucionales, si se consigue la finalidad del proceso. Por otro lado el ciudadano Juez, establece que el auto de la orden de allanamiento no es más que un auto de mera sustanciación, y que el legislador no prohibió al Juez que los dicte no revocarlos o reformarlos, y que por lo tanto y que si esta demostrado durante el proceso que la orden de allanamiento no fue suscrita por el Juez que la emitió, el auto fundado que la contiene no enerva ni disminuye, la eficacia, legalidad y legitimidad del referido auto, como se puede observar existe contradicción en lo que dice el Juez de Control, porque por una parte dice la orden de allanamiento es un auto de mero tramite y que está probado en el proceso que dicha orden no fue suscrita por el Juez , y por otro lado dice que no importa, que lo que importa es el auto fundado que contiene la orden de allanamiento, entendiendo esta defensa que no importa al Juez de Control, que se violen o menoscaben derechos constitucionales y que es precisamente el Juez de Control, por mandato expreso de la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, hacer respetar las garantías constitucionales y procesales. Numeral 5 del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal: Las que causen un gravamen irreparable: En efecto se ha causado a mi defendida un gravamen irreparable por cuanto las pruebas que ofreció la representación fiscal, entre estas todo lo recolectado en el allanamiento efectuado en la vivienda donde se encontraba laborando B.C.B., mi defendida, con una orden de allanamiento no suscrita por el Juez, fue arbitrariamente y sin motivación argumentaría declarada legal por parte del Juez de Control, quedando mi representada indefensa, admitiendo dicha orden de allanamiento sin reunir los requisitos esenciales del 211 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta admisión de la orden de allanamiento como prueba por parte del Juez de Control, para privar de libertad a mi defendida, es violatoria del derecho a la defensa y debido proceso, ordinal1 del Artículo 49 constitucional “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, violatoria del Articulo 47 constitucional “ El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de personas son inviolables… Es por lo que dicha orden de allanamiento debe ser declarada nula de nulidad absoluta. Promuevo como prueba de estas infracciones, Copias Certificadas de la orden de allanamiento, Copia Certificada de la Audiencia de presentación de imputado y el Acta de la Audiencia de la excepción planteada… es por lo que solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones admita el presente recurso de Apelación, resuelva sobre la procedencia de la cuestión planteada y dicte su decisión declarándolo CON LUGAR en todas sus partes y declare la nulidad de todo lo actuado”.

A los folios 49 al 53 del presente cuaderno consta contestación al Recurso de Apelación de autos realizado por los Abogados R. deJ.D.I. e I.P.C., procediendo con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Edo. Trujillo en la causa signada bajo el N ° TP01-P-2007-007561 seguido a la ciudadana B.C.B. bajo los siguientes argumentos:

…CAPITULO II CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN Como se puede observar honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones que conforman la investigación, es evidente que la defensa se ocupa de lograr la Nulidad de las actuaciones, con el sólo hecho de alegar que la orden de allanamiento no fue firmada por el Juez de Control que la expidió y que por lo tanto no cumple con los requisitos exigidos por la norma procesal, pero no estudia la naturaleza del asunto y además miente al decir que la orden de allanamiento no fue firmada, ya que lo que ocurrió allí fue un error involuntario del Tribunal de Control que emitió la orden de allanamiento, al remitir a los funcionarios actuantes el oficio (auto de mero tramite) sin su firma donde hace del conocimiento a la residente de la casa de habitación que los funcionarios están autorizados para registrar la vivienda, pero ese mismo oficio fue remitido a la Representación del Ministerio Público con la debida firma del ciudadano Juez, sin embargo en ambos casos el auto fundado (decisión de las que habla el 173 y 174 procesal) que sustenta el mencionado oficio, es decir , la decisión del Juez de Autorizar el registro de la morada estaba debidamente firmado, circunstancia esta que ciertamente trajo como consecuencia una confusión pero que fue subsanada al momento que la Fiscalía consigna las actuaciones al Tribunal conjuntamente con el acto conclusivo de acusación; esa situación que alega el recurrente, que su defendida fue privada de libertad de manera ilegal fue en un primer momento analizada y decidida por el Tribunal de una manera clara y transparente ante el Defensor que primeramente representó los derechos de la imputada, donde en la misma audiencia de presentación tal circunstancia fue alegada y el Tribunal recurrió al sistema Iuris 2000 y constató que efectivamente la orden de allanamiento había sido autorizada, por esa razón no le dio la razón a la Defensa.

Por otra parte no podemos dejar de observar lo alegado por el Tribunal en su decisión, en el sentido de que el momento de decidir procede a clasificar los actos decisorios y es que, efectivamente, en criterio también de esta Representación del Ministerio Público la resolución que aprobó le registro de la morada contenía la parte motiva, narrativa y dispositiva, es decir, las razones de hecho y de derecho por las cuales se aprobó, lo que le da el carácter de Interlocutoria con Fuerza de Definitiva, el cual fue debidamente firmado por el ciudadano Juez, de manera tal que tratándose de un auto fundado y gozando de la firma debida no le asiste la razón a la defensa al pretender establecer que se vulneró el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, ya que si bien es cierto el uno de los oficios no fue firmado por el ciudadano Juez y otro si, ese oficio era el instrumento de acción del auto fundado que decidió autorizar el registro de la vivienda y que en aras de darle cumplimiento a los establecido en el artículo 257 Constitucional, debemos entender que no podemos sacrificar la Justicia por simples o meras formalidades, en el entendido de que si bien es cierto el oficio con el cual actuaron los funcionarios no estaba firmado, pero es el mismo remitido a la fiscalia que si estaba firmado, también es cierto que el auto fundado que dio como consecuencia ese oficio indudable y efectivamente sI contenía la firma del ciudadano Juez de Control y al ser éste el que motiva la razones de hecho y de derecho que privaron para otorgar el allanamiento no puede pretender la defensa en su afán de lograr la libertad de su defendida establecer que se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso

Solicitó el Representante Fiscal a esta Corte de Apelaciones que “declare Sin Lugar por ser improcedente, el recurso de apelación de autos interpuesto por el mencionado abogado y en consecuencia ratifique la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N ° 02 de este Circuito Judicial”.

1. cada una de las actas en el presente cuaderno de apelación, esta Corte pasa a decidir bajo los siguientes términos:

El recurrente impugna la decisión del Juez de Control de fecha 10 de enero del año en curso en razón de que el A-quo no resolvió de manera congruente y lógica la excepción opuesta en la audiencia de presentación, la falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, articulo 28, numeral 4to letra “e” del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar la defensa que la orden de allanamiento que emitió el Juez de Control No 1, no estaba firmada, vulnerando lo establecido el articulo 211 del citado Código Orgánico Procesal Penal. Revisadas las actas procesales, esta Alzada constata que el auto en que se funda la orden de allanamiento que riela al folio (18) del cuaderno de apelación se encuentra debidamente firmado, que el Juez siempre estuvo vigilante al pedimento fiscal al punto de señalar con detalles el inmueble-identificado en autos- al cual estaba dirigido el registro, así como a la persona que supuestamente realizada actividades ilegales, la Ciudadana B.P., que a la postre resulto ser la Ciudadana B.C.B., como los funcionarios policiales que actuarían en el procedimiento, la orden de allanamiento esta motivada, tiene como lo afirma el derecho estadounidense una causa probable. Sobre este punto es importante destacar la opinión del autor (Eduardo M. Jauchen, en su obra “Tratado de la Prueba en materia Penal”:

“La necesidad y razonabilidad que hacen procedente un allanamiento domiciliario están directamente relacionadas con la existencia de sospechas fundadas o motivos suficientes de que en determinado lugar existen elementos provenientes del delito o el paradero del imputado, pero estos extremos deben estar objetivamente verificados previamente con un razonable grado de posibilidad, lo que constituirán las razones que convencerán al juez sobre la necesidad de la diligencia. En el derecho estadounidense se denomina a este estado como la presencia de “causa probable” terminología que ya han adoptado nuestros tribunales, juntamente con todos los fundamentos y requisitos que de dicha doctrina ha establecido la Corte estadounidense”

El recurrente pretende hacer ver que la orden de allanamiento utilizada para realizar el procedimiento policial no estaba firmada, lo que acarrea la nulidad de todo lo actuado de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el procedimiento policial realizado el día 27 de noviembre del año 2007, se realizó conforme a lo pautado en el auto fundado que dicto el Juez de Control de fecha 22 de noviembre del año 2007, el acta policial (folio 24) indica de manera clara y precisa, el lugar donde incautaron las sustancias ilícitas-droga-el mismo inmueble señalado en la orden de allanamiento, los funcionarios autorizados y pareciere que se trata de la misma persona mencionada en la solicitud fiscal, ciudadana B.P. (ver folio 15) . La orden de allanamiento que emitió el Juzgado de Control No 1, también esta firmada por el Juez, (folio 32 causa principal), sólo que la que se exhibió aparentemente no estaba firmada, aún cuando su exhibición no fue necesaria, por el consentimiento que otorgó la Ciudadana: B.C.B., para que los funcionarios policiales ingresaran al inmueble y procedieran a realizar el registro, lo que para la jurisprudencia argentina no constituye una violación al hogar domestico “

Al respecto la jurisprudencia ha resuelto que: “No es necesario la orden de allanamiento cuando mediando consentimiento expreso o tácito del interesado se admite la entrada, porque la aceptación voluntaria al ingreso es suficiente para suplir la orden judicial. La orden judicial para practicar visitas domiciliarias se hace imperativamente necesaria cuando existe oposición por parte del titular de la vivienda a pesquisar pero no cuando la persona requerida autoriza la inspección “. (Citado por: E.M.J.- Tratado de la Prueba en materia penal)

En caso in comento, la imputada les abrió la puerta (folio 38) autorizó el ingreso a la morada de los funcionario actuantes lo que no vulneró el articulo 47 del texto Constitucional.

La orden de allanamiento cumple con los requisitos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y resguarda el postulado constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuyas excepciones son la perpetración de un delito o para el cumplimiento de la ley, por ello es de sumo interés velar por que se respete y se garantice el supremo derecho al domicilio o a cualquier recinto privado que implique derechos inherentes a la dignidad del ser humano, alguno autores estiman que las excepciones a este derecho-domicilio- requieren de una permanente vigilancia por parte de los órganos jurisdiccionales ante la posibilidades de atropellos y abusos de poder por parte de los organismos policiales.

Claría Olmedo, en su obra “Derecho Procesal Penal”, sobre el punto anteriormente señalado, expreso lo siguiente:

El allanamiento de domicilio es el acto de coerción real consistente en el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado. Importa una limitación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, y presupone la falta de autorización de quien está protegido por esa garantía. De aquí que sólo está legitimado cuando se han satisfecho las formalidades impuestas por la ley.

Es un acto policial con orden del juez, y excepcionalmente sin ella, que recae sobre el obstáculo material que cierra el ambiente a transponer compulsivamente sin consentimiento del morador. Cuando hay resistencia, se autoriza el uso de la fuerza pública. Los fines perseguidos son generalmente procesales, atento a la naturaleza de los actos que deben cumplirse inmediatamente después de la penetración: inspección, registro, secuestro, embargo, captura, sofocación o reducción del siniestro. Esto demuestra su carácter subsidiario

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Privado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado JESUS MATERAN ANDRADE, actuando en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana B.C.B. plenamente identificado en la causa N ° TP01-P-2007-007561, seguida por la comisión del delito de PREPARACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en agravio de la sociedad, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito Judicial Penal de fecha 29 de noviembre de 2007. Y CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, y publíquese la presente decisión.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. L.R.D.R.D.. R.G.C.

Juez de la Corte Juez de la Corte

Abg. Y.L.

Secretaria