Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 14 de Agosto de 2008

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-004439

ASUNTO : TP01-R-2008-000122

PONENTE: DR. B.Q.A.

Apelación de auto

Se recibió recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados S.J. QUIÑONES DURAN, R.D.B. y O.L.S. en su carácter de Defensores Privados del ciudadano C.D.M.B., en la causa signada bajo el N ° TP01-P-2008-004439 seguido por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DESECHO, tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El recurso es ejercido en virtud de la decisión dictada en fecha 01 de julio de 2008 por el Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito.

El recurso de apelación fue admitido en su oportunidad legal, el día 12 de Agosto de 2008, ya que cumplió con los requisitos exigidos en el 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia resolver sobre su procedencia a fondo del asunto, lo cual se hace bajo los siguientes elementos y términos:

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El recurso interpuesto por los Defensores Privados del ciudadano C.D.M.B. lo realizan bajo los siguientes fundamentos:

La presente apelación nos obliga a plantear todo lo relativo a la libertad personal como base fundamental de la estructura Constitucional en Venezuela. No se trata de una simple forma procesal, NO Se trata de enfocar lo que significó para el Constituyente el tema de la libertad personal del imputado… Todos los artículos mencionados no dejan lugar a dudas. Para el legislador Adjetivo Penal, la libertad personal es la regla. Para obtener la finalidad del proceso es vital la observación de la justicia en la aplicación del derecho y ella constituirá la base sobre la cual debe proceder el representante del órgano jurisdiccional. Y por si todo esto fuera poco, encontramos el desarrollo pormenorizado de la forma como deberán operar las medidas de coerción personal, declarando expresamente el legislador que el estado de libertad es la regla.

De tal manera que el Juez, en la aplicación de las normas procesales en materia de libertad personal, excepcionalmente, y sólo excepcionalmente es que debe dictar normas restrictivas de la .libertad personal y esto estará en perfecta consonancia con lo que la más reputada Doctrina Procesal sostiene al respecto cuando afirma que las medidas restrictivas de la libertad personal sólo deben ser aquéllas que resulten estrictamente indispensables para garantizar el desarrollo del proceso penal… Dicho esto, comenzamos diciendo que la presente causa se inicia por una solicitud de orden de allanamiento realizada por el Ministerio Público, y concedida por el Juez de Control N ° 03 de este Circuito Judicial Penal, en virtud de una investigación llevada por la Fiscalía Tercera por uno de los delitos estipulados en LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS, y en ese sentido se autorizó buscar: armas de fuego, municiones, vehículos automotores provenientes del robo y hurto. De manera que la orden de allanamiento era específica en cuanto a los objeto a buscar, toda vez que la misma fue expedida para buscar evidencias de una investigación penal ya abierta por la Fiscalía tercera del Ministerio Público o por lo menos esa fue la excusa para solicitar el allanamiento. El primer vicio y violación al debido proceso lo encontramos en la escogencia de los testigos que iban a presenciar el registro, pues la ley, señala que EN LO POSIBLE serán vecinos del lugar. Es evidente que no hicieron lo posible en buscar vecinos de la zona, pues los trajeron de otros lugares, uno es de la Urbanización Morón de Valera y otro es de la población de Escuque, Estado Trujillo.

Infracción del articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Acta Policial señala que uno de los funcionarios vió “cuando unas de las personas estaba arrojando un polvo”, y ello motivó que ingresaran por la fuerza a la residencia. Y lo más extraño es que ninguno de los aprehendidos estaba impregnado de POLVO alguno, ni tenían muestras de haber echado algún polvo en determinado lugar. Es decir, el POLVO no dejó rastros, ni en el piso, ni en la ventana, ni en las manos de los imputados. EL POLVO desapareció como por arte de magia. Qué clase de polvo es ese, que no deja rastros en ninguna parte? Sin embargo tanto el Ministerio Público como la Juez a quo lo tomaron como un elemento de convicción contundente.

Como vemos, en el acta policial levantada al efecto, solo se refiere a RESTOS VEGETALES, pero nada dice sobre la sospecha de que vegetales se trata y mucho menos se hizo algo para la identificación plena de esos diminutos restos vegetales. De manera que este vacío forma parte de la imprecisión y vaguedad que estamos denunciado.

Partiendo que estas circunstancias motivaron la detención de SEIS (6) PERSONAS, nos preguntamos, a quien de ellas se atribuye la tenencia de tan INFIMA cantidad de restos vegetales? Es lógico y razonable subsumir esa cantidad BRUTA en el tipo penal previsto en e artículo 31 de la ley especial. O más bien la lógica, las máximas de experiencia y el sentido común nos aconseja que esa pequeñísima porción, es para el consumo de una sola persona, y no para ser distribuida? Por esta razón los funcionarios del CICPC según el acta policial “da inicio a la investigación H-950.110, asumiendo funciones del Ministerio Público. De la calificación Jurídica dada a los hechos. El Ministerio Público atribuyó a nuestro representante el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DESECHO. Está calificación dada a los hechos no encuentra sustento en as actuaciones, pues nuestro representado no fue sorprendido OCULTANDO ninguna sustancia, ni la que se incautó se encontraba oculta en modo alguno, y por otra parte, es evidente la grave confusión que obra en e fiscal al confundir “ RESTOS VEGETALES” con “DESECHOS” . De manera que no puede, mejor dicho NO DEBE la representación fiscal no el Juzgador, subsumir los hechos en este tipo penal, pues de las actuaciones no se desprenden estas circunstancias. En este sentido resulta evidente que la Juzgadora también incurrió en ese grave error de interpretación, y ese error CONSTITUYE UN VICIO DE INMOTIVACION.

En nuestro caso, aún cuando las actas no señalan ni siquiera la sospecha de que se trata de cannabis sativa, las cantidades de 0,7 y 0,5 MILIGRAMOS hacen presumir con fundamento de que se trata de una dosis personal. De manera que la calificación dada a los hechos por la representación fiscal, no se justifica desde el punto de vista fáctico ni desde el punto de vista legal.

De manera, que pensamos que la calificación jurídica otorgada a los hechos luce desproporcionada e incoherente con lo que realmente sucedió. Analisis de otras circunstancias La Jurisprudencia Patria ha señalado que todo Juzgador viene obligado a analizar todas las circunstancias que rodean el caso al momento de decidir, y en este orden de ideas debe tomarse en cuenta los alegatos del imputado, dado que pueden surgir circunstancias que alegue el imputado cuando sea oído en la audiencia de presentación que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad… Respecto a esta declaración debemos señalar que si es cierto, que tanto en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo como en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público reposan sendas denuncias formuladas por nuestro representado precisamente en contra de funcionarios del CICPC Valera, incluyendo a varios que actuaron en el procedimiento donde resultó detenido nuestro representado, pero que lamentablemente no fueron tomadas en cuenta por la Juzgadora. De la Inmotivación de la Decisión La Doctrina ha señalado que a INMOTIVACION, es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión cuando esta carece de los motivos de hecho y de derecho. EN nuestro caso resulta más que evidente la decisión proferida por el A quo, constituye un error judicial por inmotivada. Cuando el juzgador no justifica de donde emerge su decisión, cuando interpreta erróneamente las normas legales, su aplicación también es errónea, y produce como en nuestro caso decisiones arbitrarias e injustas. Si bien es cierto que los jueces son soberanos a la hora de apreciar los hechos, esa soberanía NO ES DISCRECIONAL, es JURISDICCIONAL y por lo tanto su decisión debe ser razonada en derecho. La Juzgadora jamás explicó el por qué subsumió los hechos el tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Especial de Drogas. Y esa mala calificación dada a los hechos fue determinante para privar de libertad a nuestro representado. De manera que este vicio contraviene del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

La motivación a que se refiere la norma, no es otra cosa que la explicación que debe dar el Juez en el auto que decreta la medida de coerción personal, de cuáles elementos de convicción se sirvió para determinar el tipo penal que atribuye a los hechos. Debe además señalar expresamente cuáles circunstancias acreditan el peligro de fuga o de obstaculización y explicar e por qué las finalidades del proceso no pueden ser aseguradas con la imposición de otras medidas menos gravosas…

Solicitaron los recurrentes a esta Sala Accidental de la Corte “ se sirva revocar la decisión proferida por el Tribunal de Control N ° 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha 01 de julio de 2008 en la presente causa, mediante la cual decretó a Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su lugar si lo estiman necesario y conveniente se le imponga una medida cautelar sustitutiva de Privación de Libertad”.

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los folios 20 al 25 del presente recurso contestación realizada por la Abg. I.P.C., Fiscal Auxiliar ( c) Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, que realiza bajo los siguientes argumentos:

…. El ciudadano C.M., fue detenido flagrantemente en el desarrollo de un allanamiento debidamente autorizado por un Tribunal de Control, y que si bien es cierto la orden de allanamiento no autoriza la detención de persona alguna, no es menos cierto que ante estar observando los funcionarios actuantes que ejecuten la orden aludida, que hay circunstancia que encuadran en la comisión flagrante de un delito, la orden da lugar también a practicar la detención por la flagrante comisión de un hecho punible, agregando que en este caso este hecho se relaciona directamente con uno de los delitos establecidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como le fue calificado inicialmente como el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De esta manera si se sustenta que en el caso que nos ocupa este dada la circunstancia excepcional para que el Tribunal en Funciones de Control N ° 03 haya dictado la medida aquí recurrida.

Indica que el legislador al establecer el articulo 210 que regula la manera de cómo se debe ejecutar el allanamiento autorizado, especificando que el registro se hará en presencia de dos testigos hábiles y en lo posible vecinos del lugar, al establecer “en lo posible” no esta indicando que necesariamente, estrictamente tienen que ser vecinos del sector, es que acaso se va desconocer que colectivamente los vecinos del sector en el cual se lleve a cabo un allanamiento evaden ser testigos presénciales, mucho menos testigos en un allanamiento por abrigar desconfianzas ante posible consecuencias que se deriven de su actuar precisamente por ser conocidos por el entorno de quien gire alrededor de la persona a quien se dirija la orden, por lo tanto el hecho que existan en este allanamiento dos testigos hábiles, sin embargo, que no son del sector, no los invalida para haber actuado con tal carácter, más aun corroborándose la presencia de los mismos en cada una de las declaraciones que rindieran en el momento oportuno que fue inmediatamente después de ejecutarse el allanamiento de donde se derivo la detención del ciudadano C.M., por incurso en la presunta comisión de uno de los delitos establecido en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Si se trata de sustancia ílicita, por lo que sí cumple con el contenido del artículo mencionado, lo que lleva que irrebatiblemente se idee que se trata de algún tipo de droga y es aquí precisamente donde deviene que el Fiscal del Ministerio Público que dirige la investigación ordena de manera inmediata la practica de una experticia y en este caso por ser restos vegetales debe ser botánica, ya que precisamente que esta claro que se presume sea sustancia estupefaciente, esperando solo el resultado del Experto adscrito al Laboratorio de Toxicología Forense del Cuerpo Investigador que determinara con exactitud que tipo de droga es.

Si se adecua la calificación jurídica dada en el presente caso. De tal manera que en el presente caso la Juzgador a cargo del Tribunal en funciones de Control N ° 03, ha apuntado así que existe la presencia de una acción, típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece pena, como lo es el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito de acción pública, que no esta prescrita, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procesales. En este orden de ideas, considera esta Representación del Ministerio Público que la decisión de la A quo, es ajustada ante uno de los delitos mas repelidos por la colectividad y declarado por el Tribunal Supremo de Justicia como Lesa Humanidad y además de ello la pena para ese delito en su limite máximo excede de los tres años, caso en el cual es potestativo del juez de Control analizar las circunstancias en concreto para ver si decreta como en el presente caso la Privación Judicial Preventiva de Libertad y no entra en juego lo establecido en el artículo 253 procesal que habla de la improcedencia de la medida decretada y que es imperativo para el juzgador acogerse a esa norma

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Solicitó el Ministerio Público a este Tribunal de Alzada que “sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados recurrentes y ya identificados, y se RATIFIQUE en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado de Control N ° 03”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los recurrentes Abogados SIMON QUIÑONES DURAN, R.D.B. Y O.L.S., defensores del Ciudadano: C.D.M.B., alegaron en su escrito recursivo principios rectores del P.P. y la violación de los Derechos y Garantías de su defendido, respecto a la medida cautelar de privación de libertad, enrumbaron su tesis sobre la necesidad de revisar el auto recurrido para determinar que no existen elementos fácticos en el procedimiento policial que llevan al A-quo a determinar la existencia del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que la cantidad de droga incautada, no se encontraba oculta, que son restos de vegetales como lo señala el acta policial y no desechos como lo atribuyó en la calificación provisional la Juez de Control, la porciones de 0,7 y 0,5 son mínimas y que más bien se podía tratar de posesión y no de ocultamiento, razón por la cual solicitaban la revocación del auto y la libertad de su defendido. Ahora bien, revisando el SISTEMA JURIS 2OOO, esta Sala Accidental confirmó que el Ministerio Público presentó acusación en su contra por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, acción que encuadrado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefaciente y Psicotrópicas, tipo penal que cambia la calificación inicial dada por la representación fiscal y le permite al imputado la posibilidad de una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, finalidad perseguida por los recurrente en el presente recurso. En fecha 4 de agosto el Tribunal de Control No 2, vista la acusación presentada por la Vindicta Pública, resuelve la solicitud de revisión de medida efectuada conforme a la ley por los abogados recurrentes, observándose en dicho auto que le fue acordada una medida cautelar menos gravosa como es la presentación periódica, con fiadores que garanticen en caso de incumplimiento de la medida, decisión que lleno las expectativas formuladas por los defensores en el escrito recursivo, como era el cambio de la calificación jurídica inicial y la necesidad de la imposición de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, razón por la cual considera esta SALA ACCIDENTAL, que el fin último del recurso ya se cumplió, motivo por el cual se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por los Defensores Privados. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados S.J. QUIÑONES DURAN, R.D.B. y O.L.S., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano C.D.M.B., en la causa signada bajo el N ° TP01-P-2008-004439 seguido por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DESECHO, tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El recurso es ejercido en virtud de la decisión dictada en fecha 01 de julio de 2008 por el Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito. Y CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, y publíquese la presente decisión.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. A.M.M.D.. L.R.D.R.J. de la Corte Juez de la Corte

Abg. YRLIANA DAVID

Secretaria Acc