Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 1 de Julio de 2008

Alega la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en la motivación para la apelación del fallo dictado en fecha 30 de Abril del 2.008, el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial del Estado Trujillo, fundamentando su recurso en el artículo 447 numeral 4ª del Código Orgánico Procesal Penal que refiere a “las que declaren la Procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. Plantea la Fiscalía del Ministerio Público recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en el, concerniendo a los jueces al momento de decidir ajustarse a esa verdad, a través del llamado peligro en la mora “ periculum in mora” y la presunción del buen derecho “ fumus boni iuris”. En el caso que nos ocupa el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión, la cual es recurrida… transcribe la parte motiva del Tribunal A quo, luego analiza el significado de lo que es una medida de coerción transcribiendo doctrina de J.T.S.S. en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Venezolano y de Pionero Bustillos en su obra Instituciones Fundamentales del Proceso penal. A la vez que expresan: … como es sabido, en sintonía con el principio iura novit cuia, que establece las reglas de comportamiento del conocimiento del juzgador, debemos decir que la A quo actuó de manera errada al sustituir la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. El juzgado de Primera Instancia en funciones de Control 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, al fundamentar su decisión, confunde los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 21 de Abril del 2.008, ya que si bien es cierto existe una sentencia en Sala Constitucional, a través de la cual se determina el criterio del magistrado ponente de la sentencia ,abogado P.R.R.H., específicamente la signada con el Nª 136 en el expediente 06- 1270 de fecha 06 de febrero del 2.007, que las medidas cautelares se equiparan a los beneficios procesales y que por estos deben entenderse “ toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal”, no es menos cierto que tal sentencia aun cuando es reiterada, no posee un carácter vinculante para los jueces de la República y mas aun no deben jamás interpretarla como imperativo para otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, y en base a ello, esta Representación del Ministerio Publico difiere parcialmente de esa igualdad proveída a las medidas cautelares adaptables a los penados; pero es necesario analizar el porqué se difiere del respetado, pero no compartido criterio. A juicio de esta Representación del Ministerio Público, y en consonancia con la doctrina citada a principio de este escrito debemos comenzar manifestando que las medidas cautelares si pueden considerarse beneficios procesales, sin embargo aún cuando favorecen uno de los derechos- dicho se de paso es constitucional- de las personas sometidas a proceso penal, como lo es el derecho a la libertad, estas, cualquiera que fuese, coartan, limitan o restringen esa libertad del procesado, siendo que su naturaleza jurídica es aseguradora o garantizadora y su fin es primordialmente asegurar las resultas del proceso penal, manteniendo vigilado al procesado, sometiéndolo a unas condiciones que debe cumplir en aras de permanecer al alcance la justicia, mientras las alternativas al cumplimiento de La pena- entiende el Ministerio Público Suspensión Condicional de la ejecución de la pena, destacamento de Trabajo, y o confinamiento, entre otros- son precisamente medidas alternativas al cumplimiento de las penas impuestas mediante sentencia definitivamente firme impuestas a los acusados los cuales adquieren el carácter de penados; medidas alternativas estas, que si benefician aún terminado el proceso al penado, pues previamente se les ha terminado de coartar su libertad, ya no con un a medida cautelar- que dicho sea de paso no destruye la presunción de inocencia de una persona- sino con una sentencia a través de la cual se ha impuesto una pena corporal y que desvanece totalmente ese principio de presunción de inocencia del procesado y que lo imperante es la privación de libertad de la persona, que sin embargo por los avances del derecho penal surgieron esas llamadas alternativas al cumplimiento de pena. Si las medidas cautelares sustitutivas de privación judicial preventiva de libertad son puramente beneficios procesales, vale la pena preguntarse: ¿porque entonces para cumplir con los actos del proceso penal se prohíbe salir de la jurisdicción de una entidad federal o del territorio venezolano? ¿Por que entonces para cumplir con los actos del proceso penal se obliga l imputado a presta una fianza económica de alta monta? ¿Porque se restringe la libertad de una persona, mediante presentaciones periódicas que muchas veces oscilan cada 5 u 8 días para poder mantener al imputado vigilado o sometido al proceso? ¿ Debes ser entonces consideradas beneficios procesales simplemente porque sustituyen una privación de libertad?, de esta manera se puede señalar que las medidas cautelares no son del todo beneficios procesales, pues, tomando en consideración el criterio establecido igualmente por la Sala Constitucional al respecto de que la medida cautelar de arresto domiciliario se equipara a una privación judicial preventiva de libertad, siendo que cuando se sustituye como en el presente caso, la privación judicial preventiva de libertad por el arresto domiciliario como medida cautelar, la persona se encuentra privada de su libertad, pues lo único que cambia es el sito de reclusión, aquí debemos nuevamente preguntarnos ¿ cual es el beneficio procesal que obtiene la persona? ¿ igualmente no se encuentra detenida, aún cuando la privación de libertad es en su casa, pues lo único que cambia es el sito de reclusión? ¿ No está igualmente coartada su libertad? ¿ Puede la persona transitar libremente por la jurisdicción? Estas interrogantes en opinión del ministerio público dejan desguarnecido ese criterio de igualdad entre medida cautelar y beneficio procesal, aunado al hecho de respaldar la tesis del procesalista A.A.S., en su obra “ La Privación de Libertad en el P.P.V.” cuando habla de la detención domiciliaria y expresa “ Consiste en la reclusión en el propio domicilio del imputado o en otro domicilio, bajo custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que disponga el Tribunal (…) esta medida conocida con el nombre del otorgamiento de casa por cárcel es procedente en casos en los cuales el delito imputado no se vincula con las relaciones familiares y cuando, por razones estrictas de edad, salud o condiciones personales, el domicilio propio o de un tercero satisface las garantías exigidas en el proceso, y es indudable que en el factor de drogas no se dan estos requisitos, ya que es evidente que esta materia atenta contra cualquier derecho constitucional cuando se comete uno de los delitos establecidos en la Ley que regula la materia. Continuando con la impugnación de la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo debemos manifestar que ciertamente el A quo toma como uno de sus fundamentos para privar de libertad a la ciudadana D.M., lo acontecido en el parágrafo único del artículo 31 de la Ley que rige la materia, pero también debemos manifestar que ese no fue el único elemento que tomó el A quo para coartar la libertad del referido ciudadano, pues es evidente que por ley debe y así lo hizo, analizar los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir primero la presencia de una acción típica, típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena, como lo es el delito de OCULTAMIENTO Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, delito de acción pública, que no está prescrita lo cual se dedujo de la situación real comprensible, conducta esta, que incide directamente sobre toda la sociedad ubicada en el territorio venezolano, ya es totalmente reprochable este tipo de comportamientos que contaminan la salud pública, la cual componen un valor patrimonial fundamental para la coexistencia humana, desprendiéndose en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar la citada norma que “ La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantiza como del derecho a la vida, segundo, fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano es el autor del hecho que se le imputó y, tercero, la presunción razonable del peligro de fuga y o obstaculización, siendo necesario señalar que el artículo 251 en su numeral 3, establece lo siguiente”… Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: … 3.- La magnitud del daño causado…, el cual acogió el A quo al momento de decidir . En ese orden de ideas, en cuanto a la magnitud del daño causado se consigue indicar con puntualidad que la ejecución de las conductas configuradas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que implican la comisión de un delito, son conductas antijurídicas que constituyen una perturbación de intereses colectivos y difusos, considerados en una primera oportunidad por la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Marzo del 2.000, en expediente 99-123 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros como delitos de LESA HUMANIDAD, lo cual es tomado en consideración...( El escrito contiene cita textual de la citada ponencia en cursivas del Ministerio Público) a la vez que transcribe cita textual de sentencia de fecha 25 de mayo del 2.006, de la sala Constitucional, con ponencia del magistrado Francisco carrasqueño, exp.. Nª 06-01- 0148 ….” Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud a que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad”.- Así mismo menciona sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia corresponde al Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, exp.. 03-1844, sent. Nª 3421…”.Además de lo ya trascrito, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, contempla como base de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo establecido en el artículo 253 y lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el intérprete y si está establecida expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas cautelares Sustitutivas en el referido artículo, esta debe cumplirse, lo cual es al tenor siguiente: Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederá, medidas cautelares sustitutivas.. La interpretación textual de la norma in comento, es que aquellos delitos en los cuales el límite máximo de la pena exceda a tres( 03) años, hace procedente la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Situación esta, que aunado a los otros numerales, es decir 1 y 2 del artículo 250 del COPP, que están presentes hace procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que el imputado evada el proceso vista la magnitud del daño causado, generando así que se haga ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarla de su libertad para preservar que se lleve a cabo el proceso. En suma, como acertadamente señala O.M.R., en la Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, al referirse “ que la prisión preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue uno de estos fines 1)Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actualización de a Ley Penal Sustantiva. Justificación esta, que solo viene dada para cumplir con fines procesales., considerando que el presente caso es procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad., que una vez analizada la privación judicial preventiva de libertad y las características del delito imputado, debemos referirnos a la sentencia emitida por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de abril del 2.008, expediente 2.008-0287, a la cual hizo referencia el A quo en su decisión Para sustituir la medida primeramente acordada y es aquí que debemos mencionar con precisión, que cuando señalamos que el Tribunal de la recurrida confundió los términos de la aludida sentencia, no lo hicimos de manera trivial, pues en ella, aún cuando los recurrentes de esa oportunidad se refieren a procesados y penados, la Sala Constitucional, primeramente en su motivación deja a criterio del decidor el análisis de los requisitos del 250 procesal y si estos concurren puede a criterio de esta Representación, en materia de drogas, debe- necesariamente decretar la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, pues estableció el Tribunal Supremo “…De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama ) fumus boni iuris) y el riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio ( pericilun in mora) ( …omisis) En definitiva el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violatoria flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual se consigue solo, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar”. Y secundariamente, y es el punto importante, porque sobre ello se refirió la sentencia, hizo referencia única y exclusivamente a los penados, señalando “ precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una cuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos ( Código Penal y en la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas sin hacer ninguna consideración de índole procesal (…). Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contienen disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo y a la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el art6ículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos ( … omisis) asi como, el último aparte de los artículos m31 y 32 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso” y lo que es mas claro aún, para reforzar la tesis esgrimida en el presente escrito de apelación, estableció la sala en su sentencia “ Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal”,de lo que se deduce con claridad, que se refiere es a la Revocatoria de la alternativa al cumplimiento de pena, denominada Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena”. Lo que quiere significar el Ministerio Público es que en primer lugar en ningún momento la sentencia analizada impone a los jueces la obligación de otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación Judicial de Libertad, al contrario, deja a la discrecionalidad al juez privar o no de libertad a una persona, si concurren las circunstancias exigidas, en segundo lugar, impone a los jueces de primera instancia en funciones de ejecución la obligación de hacer uso de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los delitos mencionados en la sentencia, en tercer lugar, es claro, al menos para esta Representación del Ministerio Público, que con esta sentencia se deja muy atrás el criterio establecido por la misma Sala, de que las medadas cautelares y los beneficios procesales tienen un mismo significado desde el punto de vista práctico o desde el punto de vista del cumplimiento de los actos del proceso, pues la sentencia ni siquiera menciona a los procesados-salvo las consideraciones antes hechas y en cuarto lugar, lo importante para el presente caso es que la juzgadora que regenta el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 01 del Circuito Judicial del Estado Trujillo, tomó como base esta sentencia para sustituir la medida de privación de libertad de la ciudadana D.M., evidenciándose que en ella nada se dijo sobre los procesados, que es la condición del referido ciudadano.. CUARTO. PETITORIO. Finalmente por las razones expuestas, por las razones de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se sirva admitir el presente recurso de apelación, declararlo CON LUGAR, por ser procedente y, se deje sin efecto la decisión recurrida en lo atinente a la MEDIDA CAUTELAR DECRETADA ( la cual sustituyó la privación de libertad que primeramente acordó). Así mismo para culminar de manera muy respetuosa llamamos la atención de la Honorable Corte de Apelaciones ( en buen sentido de la palabra), para que se examine a profundidad la situación planteada, pues decisiones como la tomada por el A quo, de reiterarse en este sentido por los demás Tribunales de la jurisdicción a futuro pueden convertirse en un crecimiento galopante de la impunidad en materia de drogas y porqué no en cualquiera otra.

CAPITULO III

RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El Abg. O.L.S.G., Abg. en ejercicio inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nª 30.891 actuando con el carácter de Defensor privado de la ciudadana D.C.M.M., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.326.555, en causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Sociedad. Recurre ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Trujillo conforme a los artículos 26, 49.1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal interpone Recurso de Apelación contra Resolución o Auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control 01 de el Circuito Judicial Penal de fecha 30 de Abril del 2.008 mediante el cual sustituyó el sitio o lugar de reclusión, mas no la medida de privación de libertad, es decir, decretó DETENCON DOMICILIARIA en contra de su defendida luego de haber decretado con lugar su pedimento de cese de la Privación Judicial preventiva de Libertad. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: señala el recurrente que la defensa en estricto apego a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, con miras a la finalidad del proceso, lo cual no es otra cosa que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas y por ende obtener así la realización de la justicia mediante la recta aplicación de la ley y buena marcha de la administración de justicia; aspecto este que impone el invocado artículo 13 del COPP a todos los que de una u otra manera somos operadores de la rueda de la justicia; en atención a ello, establecemos que el propósito del presente escrito recursivo es el que se le otorgue a mi representada su inmediata libertad condicionada o no, pero distinta a una PRIVATIVA DE LIBERTAD. En este sentido el recurso se fundamenta en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal expresando el legislador adjetivo penal lo siguiente: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”. CONSIDERACIONES PREVIAS. Como punto previo debemos dejar establecido en primer lugar que nuestra ley Adjetiva Penal inspirado en principios garantistas propio de un estado social democrático de Derecho y de Justicia, en la orientación de los tratados internacionales de Derechos Humanos, ha extremado su celo por la afirmación de la libertad en el proceso penal y se ha esforzado en limitar al minimun las restricciones a ese derecho. En esta misma línea se ha pronunciado la jurisprudencia nacional, la cual sobre los fundamentos de la Constitución ha establecido en sus decisiones que debe prevalecer la libertad como regla en el proceso y la restricción como excepción, fijando criterios precisos que tienden a que no se convierta la limitación de la libertad durante el proceso en una arbitrariedad o pena anticipada y a que se preserve su esencia de medida extrema que solo se justifica en razón de las exigencias del proceso y a los fines de afianzar la justicia y no como respuesta de venganza que busca satisfacer las demandas inmediatas de la colectividad o de un sector de ella, cuando se ve atacada en sus intereses mas preciados. Como veremos mas adelante, en nuestro caso, el órgano jurisdiccional, luego de anular la decisión en virtud de la cual había decretado la Privación Judicial preventiva de Libertad bajo el argumento que “ Existe prohibición expresa de ley, en el artículo 31 último aparte de la Ley especial de concesión de beneficios procesales” en vez de ordenar su inmediata libertad o imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad distinta a la privación de libertad, dicho órgano jurisdiccional SUSTITUYO EL SITIO O LUGAR DE RECLUSION y no la medida privativa de libertad, pues decretó como hemos dicho la DETENCION DOMICILIARIA DE MI REPRESENTADA, lo cual a nuestro humilde criterio no modificó lo sustancial de la medida, sino que la mantiene en las mismas condiciones de restricción a la libertad, pero esta vez en su propio domicilio. Dicho esto vemos lo que ha ocurrido en nuestro caso. LOS HECHOS Y EL DERECHO. Tal como se desprende de las copias fotostáticas de las actas que el Tribunal de Control 01 deberá remitir a la honorable Corte de Apelaciones en el presente escrito recursivo, en fecha 21 de Abril del 2.008, en ocasión de celebración de audiencia de presentación de imputados, el A quo estimó y así lo explicó verbalmente a mi representada, que dicho tribunal se veía forzado a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud, que “ Existe prohibición expresa de ley, en el artículo 31 último aparte de le Ley Especial de concesión de beneficios procesales”. Luego en fecha 25 de Abril del 2.008, la Defensa solicitó el cese de la medida privativa de libertad, tomando en cuenta que el fundamento de la privación de libertad esgrimido por el órgano jurisdiccional se refería a la prohibición expresa de la ley de conceder beneficios procesales a los supuestos establecidos en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y precisamente el día 21 de Abril de 2.008, mediante Sentencia N° 635 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ORDENO LA SUSPENSION DE APLICACIÓN del señalado dispositivo legal, lo cual obviamente trae como consecuencia, que el fundamento de la decisión adoptada por el Tribunal A quo quede sin efecto, debiéndose ordenar la libertad inmediata de mi representada o en su defecto la imposición de medida cautelar sustitutiva de Privación de Libertad. No obstante como hemos dicho, el órgano jurisdiccional en decisión proferida el 30 de abril del 2.008, se limitó a SUSTITUIR EL SITIO DE RECLUSION, lo cual es contrario al criterio sostenido y reiterado del máximo Tribunal de la República. En este orden de ideas, debemos concluir entonces que si la razón o motivo del Tribunal para no conceder una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a mi representada fue precisamente que EXISTIA PROHIBICION EXPRESA DE LA LEY, dicho argumento dejó de ser el obstáculo para la concesión de la libertad a mi representada o para que le impusiera una medida de coerción personal menos gravosa, y ello es así, por mandato expreso de la máxima intérprete de la Constitución y Leyes de la República. Por lo que estimamos que lo procedente era decretar su inmediata libertad; es decir, decretar el cese de la medida de coerción personal más gravosa, o en su lugar imponer una medida sustitutiva de privación de libertad, pero distinta a una privativa de libertad. Esto que pareciera un juego de palabras o un pleonasmo, de verdad no lo es, pues debemos recordar que ya ha sido superada esta diatriba que existía con respecto a que si la Detención Domiciliaria era o no equivalente a la Privación Preventiva de libertad, y en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia ya lo ha dejado claro, mediante sentencia N° 1212 de fecha 14 de junio del 2.005, transcribiendo “ … la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a uin imputado, de conformidad con el 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues solo se involucra el cambio del centro de reclusión preventiva y no comporta la libertad del mismo”. Este criterio sostenido ya de manera pacífica por la máxima instancia judicial, no deja lugar a dudas: La detención domiciliaria dejó de ser una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad. Ello significa entonces que en nuestro caso, el órgano jurisdiccional una vez decretada la suspensión del último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por parte del Tribunal Supremo de Justicia, ha debido declarar la procedencia a que se otorgara alguna de las medidas cautelares menos gravosas que la PRIVATIVA DE LIBERTAD, previstas en artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo la señalada en el numeral 1 por ser esta equivalente a la privación judicial preventiva de libertad, y solo representa o involucra el cambio del centro de reclusión, tal como lo ha dicho nuestra Sala Constitucional., en otras palabras, de acuerdo con la interpretación y criterio vinculante de la Sala Constitucional en nuestro caso, el Tribunal A quo, SUSTITUYO o CAMBIO el centro, sitio o lugar de reclusión, mas no revocó ni sustituyó medida alguna, pues la privación de libertad se ha mantenido en la práctica, y ello no puede pasar desapercibido, De modo que lo procedente y ajustado a derecho y a la justicia es revocar la medida de detención domiciliaria impuesta por el A quo y decretar la inmediata libertad de mi representada o sustituirla por una menos gravosa. Asi lo pedimos sea declarado por el Tribunal de Alzada.

CAPITULO IV

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los Abogados R.D.I. e I.P.C., en representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal presentan escrito contentivo a contestación del recurso de apelación interpuesto por El Abg. O.L.S.G., en representación de la imputada D.C.M.M., rechazando su contenido al tenor siguiente:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION. Establece el recurrente en su escrito lo siguiente: Tal como se desprende ( …) el A quo estimó y así lo explicó verbalmente a mi representada, que dicho Tribunal se veía forzado a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que existe prohibición expresa de Ley, en el artículo 31 último aparte de la Ley especial de concesión de beneficios procesales” Luego en fecha (…) la defensa solicitó el cese de la Medida Privativa de Libertad, tomando en cuenta que el fundamento de la Privación de libertad esgrimido por el órgano jurisdiccional se refería a la prohibición expresa de la ley de conceder beneficios procesales a los supuestos establecidos en los artículos 31 y 32 de la Ley (…) y precisamente el día 21 de Abril del 2.008 mediante sentencia ( …) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ordenó la SUSPENSION DE LA APLICACIÓN, del señalado dispositivo legal, lo cual trae como consecuencia, que el fundamento de la decisión adoptada por el Tribunal A quo quede sin efecto, debiéndose ordenar la libertad inmediata de mi representada o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva de Privación de Libertad . No obstante como hemos dicho, el órgano jurisdiccional en decisión proferida el 30 de abril del 2.008, se limitó a SUSTITUIR EL SITIO DE RECLUSION, lo cual es contrario al criterio sostenido y reiterado del máximo Tribunal de la República. En este orden de ideas, debemos concluir entonces que si la razón o motivo del Tribunal para no conceder una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a mi representada fue precisamente que EXISTIA PROHIBICION EXPRESA DE LA LEY, dicho argumento dejó de ser el obstáculo para la concesión de la libertad a mi representada o para que le impusiera una medida de coerción personal menos gravosa, y ello es así, por mandato expreso de la máxima intérprete de la Constitución y Leyes de la República. Por lo que estimamos que lo procedente era decretar su inmediata libertad; es decir, decretar el cese de la medida de coerción personal mas gravosa, o en su lugar imponer una medida sustitutiva de privación de libertad, pero distinta a una privativa de libertad. Esto que pareciera un juego de palabras o un pleonasmo, de verdad no lo es, pues debemos recordar que ya ha sido superada esta diatriba que existía con respecto a que si la Detención Domiciliaria era o no equivalente a la Privación Preventiva de libertad, y en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia ya lo ha dejado claro, mediante sentencia…”-CAPITULO SEGUNDO. CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION. Al analizar el recurso interpuesto, debemos manifestar que el recurrente al igual que el Tribunal a quien este le recurre, interpreta de manera errada la sentencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de abril del 2.008 y además de ello impugna la decisión- que dicho sea de paso no comparte el Ministerio Público- bajo un falso supuesto; hacemos tales afirmaciones en virtud de que la referida sentencia, la cu al se utiliza como fundamento para solicitar la inmediata libertad de la procesada no es aplicable a la misma, pues tal como se desprende del fallo os supuestos del artículo 250 procesal se dejan a la libre interpretación del Tribunal al momento de decidir y es falso que dicha sentencia estableció la posibilidad de que los procesados a quienes en la audiencia de presentación se les haya decretado privación judicial preventiva de libertad se les deba SUSTITUIR dicha medida por una menos gravosa, establece textualmente la decisión “ De alli que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama ( fumus boni iuris)…., de lo que se deduce con claridad que se refiere es a las Alternativas al cumplimiento de pena, denominadas, Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional, que dicho sea de paso aclara esta Representación del Ministerio Público con respecto al recurso interpuesto en fecha 12 de mayo del 2.008 pues por un error involuntario manifestó que dicha norma se refería a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Por otra parte decimos que las afirmaciones del accionante se fundamentan en un imaginario supuesto por cuanto es totalmente falso que el A quo haya solo tomado en consideración el parágrafo único del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas para decretar la privación judicial Preventiva de de Libertad de la ciudadana D.C.M.M., debemos manifestar que ciertamente el A quo toma como uno de sus fundamentos para privar de libertad a la referida ciudadana, lo contenido en el parágrafo único del artículo 31 de la Ley que rige la materia, pero también debemos manifestar que ese no fue el único elemento que tomó el A-quo para coartar la libertad de la ciudadana, pues es evidente que por ley debe- y así lo hizo y mas aún, lo estableció en su sentencia de auto- analizar los requisitos establecidos en el artículo 250 procesal, es decir, primero, la presencia de una acción, típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena, como lo es el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito de acción pública, que no está prescrita, lo cual se dedujo de la situación real comprensible, conducta esta, que incide directamente sobre toda la sociedad ubicada en el territorio venezolano, ya es totalmente reprochable este tipo de comportamientos que contaminan la salud pública, la cual compone un valor patrimonial fundamental para la coexistencia humana, desprendiéndose en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar la citada norma que “ la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte al derecho a la vida”, segundo, fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano es el autor del hecho que se le imputó y, tercero, la presunción razonable del peligro de fuga y o obstaculización, siendo necesario señalar que el artículo 251 en su numeral 3, establece lo siguiente: …2 Para decidir a cerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancia: … 3.- La magnitud del daño causado… ( Cursivas del Ministerio Público), el cual acogió el A quo al momento de decidir, de tal manera, Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, que en criterio de esta Representación del Ministerio Público no le asiste la razón a la defensa. En este orden de ideas, en cuanto a la magnitud del daño causado, circunstancia que fue tomada por el Tribunal al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se consigue indicar con puntualidad que la ejecución de las conductas configuradas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, que implican la comisión de un delito, son conductas antijurídicas que constituyen una perturbación de intereses colectivos y difusos, considerados en una primera oportunidad por la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Marzo del 2.000, en el expediente 99-123 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, posterior e igualmente en la sentencia de fecha 25 de mayo del 2.006, de Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Exp. Nª 06-0148,.-CUARTO.-PETITORIO.- Finalmente, por los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo se sirva declarar Sin Lugar por ser improcedente el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la ciudadana D.C.M.M..-

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Revisadas como ha sido los escritos contentivos de los recursos de apelación y el auto recurrido, esta Corte de Apelación en Sala Accidental, observa que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo recurrente realiza sus escritos de apelación y luego de contestación al recurso de apelación de parte de la defensa de la procesada D.C.M.M., cuya pretensión es que se declare con lugar el recurso interpuesto, se deje sin efecto la decisión de la recurrida en relación a la medida cautelar de detención domiciliaria decretada por el a quo al sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana D.C.M.M. luego de haber sido publicada la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de abril del 2.008, expresando que de reiterarse en tal sentido por los demás Tribunales de la jurisdicción a futuro puede convertirse en un crecimiento galopante de la impunidad en materia de drogas; por otra parte, la defensa privada de la procesada D.C.M.M., Abg. O.L.S.G., dentro del término legal recurre de la misma decisión del a quo de fecha 30 de abril del 2.008, Tribunal de Control 01 de este mismo Circuito Judicial penal, al sustituir el sitio o lugar de reclusión de la imputada, al considerar que la detención domiciliaria es equivalente a privación judicial de libertad señalando la sentencia N° 1212 de fecha 14-06-2.005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando sea revocada la medida de detención domiciliaria impuesta por el a quo a su representada, sea decretada la inmediata libertad o sustituida por una menos gravosa, recurso este, que en su oportunidad legal la Representación del Ministerio Público diera oportuna contestación transcribiendo parte del recurso de la defensa a la vez que expresa que el recurrente interpreta erradamente la sentencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de abril del 2.008, que esta sentencia no es aplicable en razón a que los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se dejan a libre interpretación del Tribunal al momento de decidir, que es falso que dicha sentencia estableció la posibilidad de que los procesados a quienes en la audiencia de presentación se les haya decretado la privación judicial preventiva de libertad, se les deba sustituir por una menos gravosa, solicitando sea declarada sin lugar por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana D.C.M.M..

Ahora bien, ante esta situación, resulta evidente que la juez a quo se pronunció en decisión de fecha 30 de abril del 2.008 analizando el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; 256 y 264 eiusdem, a la vez que destaca la decisión emitida por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de abril del 2.008, exp. 2008-0887 señalando textualmente: “...La defensa de la ciudadana D.M., CEDULA DE IDENTIDAD N° 9.326.555, solicita se imponga a su representada una medida cautelar de libertad menos gravosa, fundamentada su solicitud en el cambio de circunstancias que dieron origen a su decreto, como lo es la desaplicación por via cautelar que hizo la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 21- 04- 2.008, expediente 2008-0887, del aparte último del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y del Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-Motivación para decidir: establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: capítulo III. De la Privación Judicial de Libertad. Artículo 250. Procedencia; El Juez de Control, a solicitud el Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…. Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince días adicionales solo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo. En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado. Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva”. Establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal: Capítulo IV. De las medidas cautelares sustitutivas. Siempre que los supuestos que motiva la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos… el Tribunal competente… deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes; 1. La detención domiciliaria…”. Establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal: …El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial, de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime pertinente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. Estableció este Tribunal en decisión de fecha 21- 04- 2.008… Para la ciudadana D.M.D. ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto en el artículo 31 segundo aparte de la misma ley, tomando en cuente para ello el peso el peso y tipo de sustancia incautadas asi como la posesión de moneda extranjera. Redecreta medida de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana D.M. de conformidad con el artículo 250 y 251. 3 del Código Orgánico Procesal Penal por existir un hecho punible no prescrito que merece pena privativa de libertad, elementos de convicción de que es actora como lo es el acta policial y las sustancias que le fue incautada así como la presunta posesión de moneda extranjera, por la magnitud del daño causado a la sociedad con este tipo de delitos en el cual existe prohibición expresa de ley en el artículo 31 último aparte de la ley especial de concesión de beneficios procesales teniendo como lugar de reclusión el Internado Judicial de Trujillo.- Por su parte se observa que el Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 21- 04- 2.008, expediente 2008-0887 estableció: …Precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del Derecho Penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los párrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos ( Código Penal y en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.-Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código penal sustantivo la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , esta sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social con fundamento en el artículo 19, párrafo 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal”.-Visto que el fundamento de la privación de libertad de la imputada de marras, fue la magnitud del daño causado a la sociedad, fundado en la interpretación de prohibición de ley de otorgamiento de beneficios ( medidas cautelares), a este tipo de delitos, visto el evidente cambio de circunstancias, como lo es la desaplicación de dicho aparte por la Sala Constitucional; visto la cantidad de sustancia decomisada, 9,2 gramos, mas 3,4 gramos de cocaína, mas 3,7 gramos de marihuana ( presunción basada en las características externas de lo comisado), peso bruto, aunado a posesión de moneda extranjera ( dólares) , dentro de su cartera, se acuerda sustituir la medida por una menor gravosa, consistente en arresto domiciliario en su propio domicilio con rondas policiales, visto el tipo de delito imputado, como lo es ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y orden a la Fiscalía del Ministerio Público de averiguar la presunta participación en algún delito de delincuencia organizada, y asi se decide. Queda incólume la decisión dictada en sus restantes argumentos y consideraciones…” y visto los alegatos esgrimidos por el juez a quo, en su decisión y analizada como ha sido la misma, esta alzada se pronuncia en los siguientes términos:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en ponencia emitida por el ciudadano Magistrado Ponente Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES en el expediente 2.008-0287,en fecha 21- 04- 2.008 publica sentencia donde en la decisión ordinal 3 - SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos… así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso… 4 - ORDENA La aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal ; quienes aquí deciden, previa deliberación, no comparten el criterio aludido por el juez a quo basado en que la desaplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, sea para sustituir las medidas de privación judicial preventivas de libertad por la de detención o arresto domiciliario toda vez que textualmente señala la citada decisión “…Como consecuencia de ello ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello el caso amerita transcribir aspecto resaltante de la citada sentencia cuando cita sentencia 269, del día 16 de marzo del 2.005 en caso ( Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua: “…De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama ) fumus boni iuris) y el riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio ( periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas. En definitiva el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos…”

La sentencia emitida por el Juez de la recurrida al sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de detención domiciliaria la fundamenta en su motivación luego de señalar las disposiciones consagradas en los artículos 250 y 256 del Código Adjetivo Penal, en el artículo 264 eiusdem, que trata de la revisión de medidas cautelares de coerción personal para luego citar la decisión de fecha 21- 04- 08 que fuera dictada por el a quo al dictar medida de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana D.C.M.M. conforme a los artículos 250 y 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal al existir un hecho punible no preescrito que merece pena privativa de libertad, elementos de convicción de que es actora como lo es el acta policial y las sustancias que le fue incautada así como la presunta posesión de moneda extranjera, por la magnitud del daño causado a la sociedad con este tipo de delito en el cual existe prohibición expresa de ley en el articulo 31 ultimo aparte de la ley especial de concesión de beneficios procesales, para concluir en aplicación de las tantas veces citadas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 21-04-08, expediente 2008.0887 a la vez que destaca que visto el fundamento de la privación de libertad de la imputada de marra, fue la magnitud del daño causado a la sociedad, prohibición de ley de otorgamiento de beneficios (medidas cautelares) a este tipo de delito, visto el evidente cambio de circunstancias, como lo es la desaplicación de dicho a parte por la sala constitucional; vista la cantidad de sustancia decomisada 9,2 gramos mas 3,4 gramos de cocaína y 3,7 gramos de marihuana (presunción basada en las características externas de lo comisado, peso bruto aunado a la posesión de moneda extranjera (dólares) “ se acuerda sustituir la medida por una menos gravosa, consistente en arresto domiciliario en su propio domicilio con rondas policiales… “

Una vez analizada la decisión del a quo a criterio de la sala, la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 21-04-08, expediente 2008.0887 en comento no obliga a los jueces a otorgar medidas cautelares sustitutivas de privación judicial preventiva de libertad siendo discreción de los jueces decretar medidas de privación o sustitutivas de la misma tomando en consideración los requisitos a que se contrae el articulo 250 o 256 del Código Adjetivo Penal lo que si resulta obligante es la aplicación del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere a los ciudadanos o ciudadanas que hayan sido penados y que opten a las medidas alternativas de cumplimiento de pena sean de suspensión condicional de la ejecución de la pena, destacamento de trabajo, régimen abierto o libertad condicional según el caso, pero no para sustituir medidas de privación judicial preventivas de libertad por medidas cautelares menos gravosas. Así mismo, el hecho de que ha sido reiterado y pacifica decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de considerar las detenciones domiciliarias equivalentes a la privación judicial preventiva de libertad considerando que solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva mas no por ello resulta procedente de forma alguna que tenga relación con la suspensión del ultimo aparte del articulo 31 la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como son las pretensiones del respetado abogado litigante O.L.S.G. defensor privado de la ciudadana D.C.M.M., obviamente, que la detención domiciliaria se equipara a la privación judicial preventiva de libertad a los efectos de la realización del computo de pena a los que resulten culpables de la comisión de un delito una vez dictada sentencia definitivamente firme en su contra. Por ello resulta improcedente los alegatos de la defensa en el auto recurrido, toda vez que a sano criterio de esta Sala, en ningún momento la sentencia analizada en comento impone a los jueces la obligación de otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación Judicial de Libertad dejando a la discrecionalidad del juez privar o no de libertad a una persona, si concurren las circunstancias exigidas de tal forma que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama ( fumus boni iuris), dadas las circunstancias que el caso lo amerite.

Ahora bien nuestra Carta Magna en el articulo 44 establece que la libertad y seguridad personal son inviolables, siendo derecho individual que lo garantiza Pactos de Derechos Humanos ratificados por Venezuela como lo es el articulo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San J. deC.R. del año 1969 de lo cual se deduce que la libertad siempre ha de ser la regla y la privación de la misma una excepción. Nuestro ordenamiento jurídico consagra que toda persona imputada por la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto exista en su contra sentencia definitivamente firme que declare su culpabilidad de lo que se infiere que aun resultando procedente una medida de coerción personal, ella presenta limitaciones, y a tal fin, no se debe aplicar una medida de esta naturaleza cuando la misma resulte desproporcionada en relación a la gravedad del delito, el modus operandis de su comisión, la sanción probable a aplica, sin sobrepasar la pena prevista para cada delito, resultando obvio que la medida de coerción personal estriba en la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular en especial del peligro de fuga de los imputados o que sea un obstáculo en la búsqueda de la verdad respecto al acto en concreto que se investiga, es decir, la privación preventiva de libertad debe ser directamente proporcional entre los derechos del imputado y el derecho de perseguir penalmente por parte del Estado tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22 de noviembre del 2.006 en ponencia del Magistrado Dr. F.C.L. cuando trata de la presunción de inocencia y de la privación de libertad que textualmente señala “(…) que resulte valido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”

Así las cosas, la medida cautelar debe ser proporcional a la pena que pueda imponerse al procesado o procesada tomando en consideración el articulo 10 y 243 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal que se refieren al respeto de la dignidad humana, al estado de libertad, que la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y que el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad que no exceda de tres años, y si el imputado ha tenido buena conducta predelictual… solo procederán medidas cautelares sustitutivas .-

De lo antes señalado, en relación a la sentencia recurrida, las apelaciones ejercidas por el Ministerio Publico, por la Defensa y Contestación al recurso de la defensa estriba en la aplicación y cumplimiento de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21-04-2008 concluyendo esta sala que bajo el análisis de ambas decisiones que luego bajo una apreciación exhaustiva de la naturaleza y razón, se ordena es la aplicación estricta del contenido del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal así como la desaplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459 parágrafo cuarto del articulo 460 infine todo del Código Penal así como el ultimo aparte del articulo 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, hasta tanto se dicte sentencia definitiva del presente caso, ordenando la aplicación estricta del 500 del Procesal Penal; de lo señalado ut supra, en relación a la graduación de las penas, en el caso que nos ocupa en la ley de drogas, según la cantidad y tipo de droga incautada analizando el caso que nos ocupa esta Corte estima aplicando el principio de proporcionalidad antes mencionado que el mayor daño lo ejecuta quienes manejan grandes recursos económicos, mientras quienes son como en presente caso, son pequeños distribuidores que sin desaparecer el daño causado si se encuentra disminuido, toda vez que la imputada D.C.M.M. le fue decomisado una pequeña cantidad de presunta droga de 9,2 gramos mas 3,4 gramos de cocaína y 3,7 gramos de marihuana en peso bruto aproximado que al ser sometido a las experticias de rigor arrojará el peso neto menor aunado a que la imputada de marras no evidencia peligro de fuga al tener residencia fija en jurisdicción del Estado Trujillo, pues desde el 30-04-08 a la presente fecha han transcurrido dos meses en medida de coerción de arresto domiciliario en aplicación del numeral 1ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que puede cumplir los fines del proceso bajo una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, en el caso concreto, que se mantenga en detención domiciliaria durante el proceso por lo que se encuentra concurrentes para la procedencia de medidas cautelares lo dispuesto en el articulo 250 en armonía con el 256 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal siendo procedente mantener a la imputada en detención domiciliaria mediante rondas policiales considerando ser suficiente para cumplir los fines del proceso tomando en consideración que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la detención domiciliaria es equivalente a la medida privativa de libertad en la que solo cambia el sitio de reclusión, claro está, que, no por la desaplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, sino por el principio de proporcionalidad criterio compartido por este tribunal colegiado resultando procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa; parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico y parcialmente con lugar la decisión dictada por el tribunal de control Nº 1. Por lo que esta Corte Accidental considera ajustada a derecho en lo que el Tribunal a- quo decretó una de las medidas cautelares sustitutivas de las establecida en el artículo 256 eiusdem, específicamente la establecida en el ordinal 1 como lo es el Arresto Domiciliario mediante rondas policiales, al ser suficiente para satisfacer los fines asegurativos del proceso por las razones anteriormente referidas, máxime cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1212 de fecha 14 de junio de 2005 ha señalado que esta cautela lleva consigo una medida privativa de libertad en la que sólo cambia el sitio de reclusión, criterio señalado por la defensa, fiscal y compartido por quienes aquí juzgan; y así se decide

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, argumentos de hecho y derecho esta SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LE DECIDE: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la causa penal N° TP01-P-2008-002760, seguida a la ciudadana D.C.M.M. titular de la cédula de identidad N° V-9.326.555, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Sociedad; recurso éste interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de abril de 2008, en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a la imputada, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario con rondas policiales, considerando que los alegatos expuestos por la representación fiscal en relación a la aplicación de la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Exp. N° 2008-0287de fecha 21 de abril del 2.008 se encuentran ajustados a derecho al considerar que de su estudio y análisis, en ningún momento la sentencia analizada impone a los jueces la obligación de otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación Judicial de Libertad, dejando a la discrecionalidad del juez privar o no de libertad a una persona, si concurren las circunstancias exigidas a tales fines. .SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Abg. O.L.S.G. manteniendo la medida de arresto domiciliario a la procesada D.C.M.M. que fuera decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de abril de 2008.-TERCERO: Se acuerda MANTENER LA MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA CON RONDAS POLICIALES A LA IMPUTADA DILCIA COROMOTO MORALES. CUARTO: Se acuerda la remisión del presente cuaderno al Tribunal A quo, a los fines que sea agregado a la causa principal. QUINTO: Se ordena publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte. Notifíquese a las partes.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo al primer (01) día del mes de julio del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. B.Q.A..

Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones.

A.J.M.M.D.. L.R.D.R.

Juez de la sala. Juez de la Sala.

(Ponente)

Abg. Y.L.

Secretaria