Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 7 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelaciones

TRUJILLO, 7 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-003395

ASUNTO : TP01-R-2014-000137

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: Abg. YUSLEIVY A.P.S. e I.P.C., Fiscales Auxiliares Interinos Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Recurrido: Tribunal de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo

Delito: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto EN el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra la decisión dictada en fecha 29-04-2014 y publicada en fecha 30-04-2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual sustituye la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.E.C.L., por el régimen de prestaciones a este tribunal cada 15 días, obligatoriedad de los llamados del tribunal y de la fiscalía, prohibición de cambio de domicilio suministrado por el imputado en la audiencia de flagrancia, prohibición de consumir droga y prohibición de porte de arma y la prohibición de verse involucrado en cualquier otro hecho punible, de acuerdo al articulo 242.3 y .9 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2014-000137, interpuesto por las Abg. YUSLEIVY A.P.S. e I.P.C., Fiscales Auxiliares Interinos Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión de fecha 29-04-2014 y publicada en fecha 30-04-2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 16/06/2014, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 19 de junio de 2014, se Inadmite la Nulidad planteada y se Admite sólo el motivo de recurso en lo que respecta a la sustitución de la medida de recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las abogadas YUSLEIVY A.P.S. e I.P.C., Fiscales Auxiliares Interinos Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ejercen recurso de apelación de conformidad con el artículo 439.4 y .5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 30 de abril de 2014, por el Tribunal de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo señalando:

El objetivo primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales que intervienen en el. El principio iura novit curia instituye las pautas de actuación para desplegar el conocimiento que el Juzgador debe tener al tanto en lo que respecta al derecho y por lo tanto utilizarlo para solucionar las polémicas que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia.

En este caso la Juzgadora del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión señala que sustituye la medida de privación judicial de preventiva de libertad contra el ciudadano E.E.C.L., ya identificado, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que hay un decreto de medida de privación contra dicho imputado, ola (sic) cual fue acordad (sic) desde el inicio del proceso penal, es decir, desde el día 31/04/2014, cuando fue presentado ante el Tribunal a quo por haber cometido presuntamente el delito de DISTRIBUICON ILICITA DE SUASTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en perjuicio de La Sociedad, entonces así ha denotando el Tribunal cuando inicialmente toma esta decisión, que indudablemente existe la presencia de acciones por parte del ciudadano E.E.C.L., ya identificado, que se constituyen en típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena privativa de libertad , siendo que el delito imputado como lo es el de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de acción publica, acción evidentemente que no esta prescrita, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procésales y en este sentido se hace estimable citar a M.Á.R.M., quien es su libro “La Teoría de la Imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción”, señala lo siguiente: “Para determinar el sentido social del tipo, efectivamente, hay que atender, fundamentalmente, al contenido de la voluntad del autor -el dolo- que lesiona de forma típica el bien jurídico protegido y, además, es necesario tener en cuenta la interpretación del resultado típico que deber ser considerado como consecuencia de una acción, presentándose todo ello como unidad de sentido’ es decir, sí hay condiciones que el Tribunal a quo valoro e hicieron estimar que hay suficientes elementos de convicción que puntan hacia la responsabilidad penal del ciudadano E.E.C.L., ya identificado, de lo que se infiere entonces, que en el caso que nos ocupa la atención, esta presente la intención del agente activo de cometer el delito y como en efecto ocurre cuando fue sorprendido por los funcionarios policiales adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, el día 29/03/2014, en el sector el Mamón, Parroquia El Dividive del Municipio Miranda, Estado Trujillo, y es cuando le practican la inspección personal y le encuentran en la mano derecha el envoltorio de color negro el cual a su vez contenía ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco atados en sus extremos con hilo de coser de color negro contentivos de restos vegetales que resulto ser droga del tipo MARIHUANA con un peso neto de nueve (09) gramos y veinte (20) envoltorios elaborados en material sintético de color verde atados en sus extremos con hilo de coser color negro contentivos de una sustancia en polvo que resulto ser droga del tipo COCAINA con un peso neto cinco (5) gramos con quinientos (500) miligramos el mismo material. Entonces así las cosas en este tipo de conductas se debe considerar de manera inmediata que el procesado que no este sujeto a una medida cautelar suficientemente sustentable, se debe temer que se pudiera configurar el peligro de fuga, mas aun al considerar especialmente la circunstancia de la magnitud del daño causado en este tipo de delitos, que dañan de manera directa la salud de todo un colectivo, el cual es un derecho amparado constitucionalmente, entonces así, el delito imputado como lo es de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hace pues que la detención que se ejecuto hacia el imputado de autos, este revestida con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal de este modo al haberse hecho procedente dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad. No obstante, cuando el Tribunal decide decretar la privación señala que lo declara parcialmente con lugar y es cuando indica que decreta la detención preventiva al ciudadano E.E.C.L., ya identificado, por el lapso de treinta (30) días.

Ahora bien, posteriormente el Tribunal de Control Numero 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 31/03/2014, decide mediante una Audiencia Especial que por demás y como se explico en capitulo anterior, esta subvirtiendo el orden procesal, lo que constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que conforman el debido proceso y necesariamente debe conllevar a declarar la nulidad del acto, que sustituye la medida de privación de libertad dictada en fecha 31/04/2014, al ciudadano E.E.C.L.. ya identificado, por una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber culminado los treinta (30) estipulados por el Tribunal y observar que el ciudadano ha mantenido buena conducta en el Internado judicial Penal del Estado Trujillo, que es el lugar que establecido como sitio de reclusión, entonces sera que la aplicación de las medidas esta condicionado a un tiempo determinado desde el momento en que es decretada? Pues esta circunstancia no se corresponde con el deber ser en derecho de la naturaleza de las medidas cautelares, que es la de asegurar las resultas del juicio, en prevención de un perjuicio irreparable en la definitiva del juicio, y son de cumplimiento obligatorio para el juez toda vez que se encuentren acreditados ambos supuestos de manera concurrentes, teniéndose como requisitos de procedencia la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, siendo que en cuanto al fumus boni iuris, debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, y dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas, como en efecto ha ocurrido desde el inicio en el presente caso, por lo que en definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, entonces en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez debe tener una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida cautelar, no obstante, en este caso solo alega que se cumplió “un termino” establecido por el propio Tribunal, es decir, condiciono la medida de privación judicial de libertad a un numero determinados de días y una vez que estos transcurrieron otorga una medida cautelar menos gravosa, es así que se evidencia a todas luces que la decisión que se recurre esta totalmente carente de una motivación jurídica que haya llevado a la Juzgadora del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a tomar la decisión de revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad y que ciertamente las medidas cautelares se caracterizan por su variabilidad por cuanto podrían ser modificadas, o sustituidas si cambiaran los presupuestos que justificaron su adopción, pero es que en este caso no han variado las circunstancias que generaron la aplicación de tal medida privativa, entonces así las cosas, esta decisión esta totalmente inmotivada y es que la obligación de motivación de los fallos es uno de los requisitos que constituyen una garantía de la existencia de una sentencia imparcial, como bien esta asentado en Sentencia de Sala Constitucional en relación a la exigencia de la motivación de las decisiones, en sentencia N° 685, de fecha 9 de julio de 2010, expediente N° 09-108, dejó sentado que:

(Omissis)

Entonces en este orden de ideas, el juez también debe realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto, es por ello que se puede afirmar que las medidas cautelares son un aspecto consustancial con la finalidad del proceso en cuanto al aseguramiento de las resultas, Entonces así al momento en la que ciudadana Juez que regenta el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, emite su decisión de sustituir la medida de coerción personal genera un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, en este caso al Ministerio Publico quien debe velar que las garantías constitucionales y procesales sean aplicadas en todo estado y grado del proceso penal, emite una decisión con la cual se violenta el Derecho al Debido Proceso, dentro de los que están incluidos el derecho a la defensa y el derecho a las garantías procesales, contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la Defensa e Igualdad entre las partes, por ser el Ministerio Público el representante de las víctimas que en estos caso de delito relacionados con materia de Drogas, es todo un colectivo, es la Sociedad, quien de amera (sic) pasiva actúa confiando en las Instituciones del Estado Venezolano que los representaran y defenderán sus derechos como colectivo y en este caso es el defender el derecho a la salud como derecho constitucional consagrado en nuestra Carta Magna, es una magistratura especializada en fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados como es nuestro caso, quedando a todas luces el Estado Venezolano totalmente indefenso ante esta decisión emitida bajo estas circunstancias. De allí que se debe señalar que se ha violentado del mismo modo el Principio relativo al Control de la Constitucionalidad, ya que con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de los artículos 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de la decisión de la Sala Constitucional No. 3421 de fecha 09-11-05. Ciudadanos Magistrados, a fin de hacerles saber la inconformidad por parte de esta Representación del Ministerio Público, con lo decidido por la recurrida, ya que sus alegatos buscan hacer ver que la A Quo fundamentó su decisión de otorgar al ciudadano E.E.C.L., ya identificado, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista, en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones ante el Tribunal cada quince (15) días, subvirtiendo el criterio pacífico sostenido por nuestro m.T., toda vez que durante la audiencia oral de presentación del día 31/04/2014, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, estimó que estaban llenos los requisitos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que de allí el Tribunal convoca a una audiencia que llamo especial la cual fue celebrada en los términos violatorios del proceso penal que ya se han explicado y el A Quo debió valorar, si las circunstancias que generaron en primera fase el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad habían variado para tomar una decisión como la que tomo y aquí se recurre al sustituir tal medida de coerción por una menos gravosa, dejando de lado lo que sí debió valorar que es la magnitud del daño causado con el presunto delito cometido por el imputado de autos, que por su naturaleza existe una evidente presunción de fuga, pues en delitos de lesa humanidad, los Jueces deben presumir el peligro de fuga, como bien así lo estableció la decisión de la Sala Constitucional N° 1728, de fecha 10-12-09, y que es conforme al contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente vinculante. Ciudadanos magistrados, por todo lo antes mencionado y por haber violado la A Quo los artículos 26 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 19, 231 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión de la Sala Constitucional N°3421, de fecha 09-11-05, es que recurrimos como en efecto lo hacemos tanto por causar un gravamen irreparable a la posición del Ministerio Publico como garante de aplicación de la constitución y demás leyes de la República en representación de la víctimas en este tipo de delitos en materia de Drogas, así como por haber otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad al imputado E.E.C.L., cuando la misma no corresponde en este caso.

(Omissis)

El Código Orgánico Procesal, contempla como base de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad, el fumus bonis iuris, que esta representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se evidencia en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el artículo 236 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es decir, existe un hecho punible, el cual es, el delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que de acuerdo al contenido del articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, merece una pena de prisión de ocho (08) a diez (10) años, es así que se encuentra en evidencia que la acción penal no está prescrita, además existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado es la autor material o partícipe del hecho tipo que se le ha imputado, motivo por el cual el Ministerio Publico procedió a imputarlo como corresponde, (…) y a pesar que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el intérprete y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, la cual esta contenida en el Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la interpretación textual de la norma arriba transcrita, se refiere en aquellos delitos en los cuales el límite máximo de la pena exceda de tres (03) años, hace posible que proceda una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en este caso se debe sumar el articulo 236 con el 237 en sus numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace ciertamente que sea procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que la acusada pueda evadir el proceso vista la magnitud del daño causado y la pena que puede llegar a imponerse, generando así que se haga ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarlo de su libertad para preservar que se lleve a cabo el proceso

TITULO I.- DE LA CONTESTACION

Por su parte el Abg. J.L. LUQUE C., Defensor Público Penal Décimo Quinto, designado al ciudadano E.E.C.L., Titular de la Cédula de Identidad Nº 25.454.789, presentó escrito de contestación, señalando:

En fecha 31 de marzo del 2014, se llevo a cabo Audiencia de presentación en la causa seguida al ciudadano E.E.C.L., donde se le imputó por la presunta comisión del delito de DISTRIBUICION ILICITA DE SUSTACIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando entre otras cosas en Tribunal,... “TERCERO: En relación con la medida privativa de libertad que el Ministerio Público solicita, y visto que el delito es de menor cuantía SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR y decreta la detención preventiva al ciudadano E.E.C.L.,..., por el LAPSO DE 30 DIAS y fija Audiencia para el día 29 DE (Sic) abril de 2014 a las 10 de la mañana. Se insta a la defensa pública consignar recaudos de carta de residencia y carta de conducta al día de la audiencia se ordena como sitio de Reclusión el internado Judicial del estado Trujillo.”.

A tal efecto, el día 29 de abril deI (sic) 2014, se llevo a cabo la audiencia acordada, donde la defensa presento los requisitos exigidos, demostrándose entre otras cosas el arraigo en el estado lo que genero que Tribunal se pronunciare, revisadas como han sido cada una de las actuaciones, se observa que en fecha 3 1/03/2014, se llevo a cabo la audiencia de presentación de aprehendido en flagrancia, donde el ciudadano imputado presuntamente e le colecto 5,5 gramos de cocaína y 9 gramos de marihuana, considerando este tribuna) que estamos ante la presencia del delito de DISTRIBUICIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley de droga, correspondiendo a delitos de drogas en agravio de la colectividad de menor cuantía, por lo que se considero decretar para aquella oportunidad la medida cautelar judicial preventiva de libertad por un lapso de 30 días consecutivos en el Internado Judicial del estado Trujillo. Ahora bien, culminado como ha sido lo estipulado por el Tribunal y observado que el ciudadano procesado ha gozado de buena conducta dentro del establecimiento penitenciario, no sustrayéndose del proceso y cumplido el requisito por parte de la defensa de consignar en este acto constancia de trabajo, constancia de buena conducta emitida por el consejo comunal, carta de residencia y carta de buena conducta emitida por el consejo comunal del sector el mamón, parroquia el Dividive, Municipio Miranda, estado Trujillo, todas ellas actualizadas a la presente fecha, en efecto de ello este órgano Jurisdiccional le sustituye la medida cautelar de privación judicial de libertad al ciudadano E.E.C.L., por una medida cautelar sustitutiva de la privación al haber cesado el peligro de fuga, y de obstaculización en el presente proceso, se le impone en este acto la medida cautelar consistente en régimen de presentaciones a este tribunal cada 15 días, obligatoriedad de los llamados del Tribunal y de ka fiscalía, prohibición de cambio de domicilio suministrado por el imputado en la audiencia de flagrancia, prohibición de consumir drogas y prohibición de porte de arma y la prohibición de verse involucrado en cualquier otro hecho punible de acuerdo al articulo 242,3,9 del COPP

.

(Omissis)

En segundo lugar, pretende denunciar, un Recurso de Apelación de Autos, por la decisión de fecha 31-04-2014 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal y Estadal, del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, algo que la defensa no entiende por cuanto ante referido Tribunal en ningún momento fue presentado mi defendido por lo que desconozco dicha fecha dentro de las actuaciones del presente proceso, mucho menos que se le haya imputado el delito de Distribución Ilícita Agravada de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como se desprende del capítulo nombrado

FUNDAMENTOS DEL RECUROS DE APELACIÓN.

Ahora bien, si lo que pretende el Ministerio Público es denunciar la falta de motivación en la decisión de fecha 29/04/2014 dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Penal, relacionada con el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano E.E.C.L., pues observamos que la decisión, estuvo por demás motivada, tanto es así que el Ministerio público tenía conocimiento desde el día 31/03/2014, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, estaba condicionada a que la defensa presentara los recaudos exigidos, considerando la cantidad de la sustancia supuestamente incautada, el arraigo en el país, la disposición de este de someterse al proceso y la pena que se pudiese llegar a imponer al considerar que era “... a delitos de drogas en agravio de la colectividad de menor cuantía... “, lo que genero incuestionablemente en el Tribunal el convencimiento para que le fuese sustituida a Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es, la presentación cada 15 días, todo esto conforme lo previsto en los artículos 250, 242 y 242 deI Código Orgánico Procesal Penal.”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que el Ministerio Fiscal recurrente funda su impugnación en considerar que la Jueza A quo no debió haber sustituido la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano E.E.C.L. por medidas no privativas de libertad, toda vez que, además de inmotivada, no habían variado las circunstancias que originaron su procedencia, siendo un delito de Distribución de Drogas, en el que, por la pena a imponer y la magnitud del daño causado era procedente mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en la audiencia de presentación, violentado con su actuación la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por su parte la defensa resalta que si bien es cierto la Privación Judicial Preventiva de Libertad se había impuesto a su defendido, la misma estaba condicionada al aporte de unos requisitos para la procedencia de la sustitución, los que una vez cumplidos, el A quo acordó sustituir la cautela, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada que lo incluye en los delitos de droga de menor cuantía.

Visto el motivo de apelación, revisada las actuaciones observa esta Alzada, que efectivamente en fecha 31/03/2014 el Tribunal, decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero observando que se trataba de 5,5 gramos de cocaína y 9 gramos de marihuana, lo encuadra en los delitos de droga menor cuantía, estableció un lapso de 30 días para que la defensa presentará recaudos dirigidos a materializar la buena conducta y arraigo del imputado, para así sustituir la cautela privativa de libertad, decisión que no fue recurrida, quedando firme la misma, por lo que en fecha 29 de abril de 2014, una vez cumplido con el aporte, sustituyó la medida privativa acordando medidas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello se observa que el auto recurrido se encuentra debidamente motivado, al ser consecuencia de la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2014, no pudiendo desconocer el despacho fiscal el argumento conexo que envuelve a la decisión.

Estando motivada la decisión esta alzada en relación al cumplimiento para el Ministerio Público de los requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen procedente mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en la fase de investigación, valiendo lo antes señalado, se observa que la jueza al revisar la medida señala:

… revisadas como han sido cada una de las actuaciones, se observa que en fecha 31/03/2014, se llevó a cabo la audiencia de presentación de aprehendido en flagrancia , donde el ciudadano imputado presuntamente se le colecto 5,5 gramos de cocaína y 9 gramos de marihuana, considerando este tribunal que estamos ante la presencia del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionando en el articulo 149 segundo aparte de la ley de droga, correspondiendo a delitos de drogas en agravio de la colectividad de menor cuantía, por lo que se considero decretar para aquella oportunidad la medida cautelar judicial preventiva de libertad por un lapso de 30 días consecutivos en el Internado Judicial del estado Trujillo. Ahora bien, culminado como ha sido lo estipulado por el tribunal y observado que el ciudadano procesado ha gozado de buena conducta dentro del establecimiento penitenciario, no sustrayéndose del proceso y cumplido el requisito por parte de la defensa de consignar en este acto constancia de trabajo, constancia de buena conducta emitido por el consejo comunal, carta de residencia y carta de beuna conducta emitido por el consejo comunal del sector el mamón, parroquia el Divididve, Municipio Miranda, estado Trujillo, todas ella actualizada a la presente fecha, en efecto de ello este órgano jurisdiccional le sustituye la medida cautelar de privación judicial de libertad al ciudadano E.E.C.L.,…

Trascrito parcialmente el fundamento de la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. …

Como se evidencia de la norma transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser a.y.e.p. el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los f.d.p. que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la norma adjetiva penal.

Pero no se puede concluir, como lo hace el Ministerio Público, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad, bajo estricto análisis y criterios de ponderación, como en el presente caso, en el que la jueza, de manera excepcional, visto que se incauta una cantidad de droga con un peso de 5,5 gr. de cocaína y 9 gr. de marihuana, lo enmarca en delito de droga de menor cuantía, sumado a que no registra causas activas ante este Circuito Judicial Penal y la comprobación de criterios de buena conducta, consideró que se pude garantizar las resultas de la investigación, con la sujeción al proceso penal del ciudadano E.E.C.M., con las medidas de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas se observa que la A quo al momento de imponer la medida cautelar substitutiva a la privativa solicitada, no violenta tal articulo, sino que, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, considera que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación, tomando en cuenta un trato cautelar diferenciado entre los presuntos distribuidores menores de droga y los grandes capos, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Medida decretada, resulta suficiente para asegurar el proceso que se sigue, considerando esta Alzada que tampoco le asiste la razón a la parte recurrente en la interpretación que hace del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este establece la no procedencia de privativa de libertad en los delitos que no excedan en su pena de tres (3) años, sin que esto obligue que todo delito con pena mayor debe estar necesariamente bajo cautela privativa de libertad, ya que el mismo pasa por el tamiz de valoración del juez o jueza para establecer una medida que sea suficiente en cada caso para el decreto de esta cautela privativa, por lo que, en definitiva debe declararse como en efecto se declara Sin Lugar la Apelación ejercida, quedando confirmada la decisión dictada por la A quo. Así se decide.-

Como corolario a lo señalado resalta esta Alzada en relación a la denuncia que hace la recurrente sobre la infracción del artículo 335 Constitucional y 19 de la norma adjetiva penal, se observa que no señala cual es la norma de ley que haya tenido que desaplicar la A quo por Control Difuso de Constitucionalidad, sin que esta Alzada evidencia la misma, al haber actuado la A quo dentro de las facultades que la ley confiere en la función de Administración de Justicia.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2014-000137, interpuesto por las Abg. YUSLEIVY A.P.S. e I.P.C., Fiscales Auxiliares Interinas Décimas Terceras del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión dictada en fecha 29-04-2014 y publicada en fecha 30-04-2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual sustituye la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano E.E.C.L. por medidas cautelares substitutivas, por el delito de Distribución (Menor) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO

QUEDA CONFIRMADA la decisión impugnada.

TERCERO

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los siete (7) días del Mes de julio de dos mil catorce (2014).

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. R.G.P.D.. R.P.V.

Juez (S) de la Corte Juez de la Corte

Abg. R.M.

Secretario