Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 3 de Julio de 2014

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por el Abg. R.P., Defensor Público Penal Noveno, actuando en representación del ciudadano E.J.G.M., contra la decisión dictada en fecha 18-05-2014 por el Tribunal de Control N°06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en el asunto que se le sigue por el delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los siguientes términos:

…Primero: En fecha 17 de mayo de 2014, es aprehendido mi representado, el ciudadano E.J.G.M., titular de la Cédula de Identidad N° 22.717.685, tal y como se evidencia en ACTA POLICIAL, de la misma fecha, cuando según la propia acta, es perseguido hasta el patio trasero de su residencia, en ese mismo lugar, se le practica inspección de personas, logrando incautar un envoltorio que después de su pesaje arrojó un peso neto de 21 gr, de presunta droga, de las denominadas cocaína.

Segundo: Con fecha 18 de mayo de 2014, (resolución de misma fecha ) y por ante el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, se celebró Audiencia de Presentación de Imputado, en la cual se Califica la aprehensión como flagrante, por los delitos de DISTRISUCION IUCITA AGRAVADA, DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en la Ley especial de Drogas, artículos ‘149, y 1633°), y se le dicta Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordenándose, su reclusión en el Departamento Policial 1.1 ldel estado Trujillo. Es el caso ciudadanos magistrados, miembros de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que el Tribunal de Control N° 06, en la audiencia de presentación de imputado admite la calificación jurídica dada por la representación fiscal, de manera absoluta, sin considerar La ausencia de elementos de convicción para determinar, en primer lugar, la existencia del delito, y además la responsabilidad de mi defendido en los hechos que presuntamente, corporifican el hecho punible. Por un lado, a solicitud de la defensa, se ordena abrir el procedimiento establecido en la Ley Especial a Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, por presentar ni representado evidentes signos de torture, por exceso en el actuar de los funcionarios policiales de Policeiba; siendo además uno de los argumentos de defensa de mi representado, quien también es funcionario Policial, pero de la Policía del Estado, el hecho de haber tenido, días atrás, serios inconvenientes con uno de los funcionarios actuantes. Lo que representa serias dudas en cuanto a la veracidad del contenido del acta Policial, que para el Tribunal, constituye el único elemento a considerar, para dictar la medida de privación de libertad a mi representado.

Del caso, tuvo conocimiento La Defensoría del Pueblo, El Fiscal de Derechos Fundamentales, y el propio Fiscal de la causa; pero a pesar de ello, mi representado es privado de libertad, sin que el beneficio de la duda, le fuera aplicable a él.

Tercero: Como es sabido, en el P.P., la facultad o potestad jurisdiccional del Juez en el desarrollo de todo el proceso y en especial en la Audiencia de Presentación de imputado, es bastante amplio teniendo, entre otras, a tenor lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad de “Decretar la privación preventiva de libertad, cuando el Ministerio Publico así lo solicite y se encuentren acreditados los requisitos del referido articulo 236 ejusdem.”

El Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 240, respecto al auto de privación judicial preventiva de libertad, señala; “La privación judicial preventiva de libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

25. Los datos personales del imputado o los sirvan para identificarlos;

26. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

27. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238; (resaltado propio)

28. La cita de las disposiciones legales aplicables.

En cuanto a la resolución, objeto del presente recurso, considera el tribunal llenos los extremos señalados en el artículo 236, ordinales la, 2y 38, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en consideración de la defensa, en el presente caso no existe peligro de fuga ni obstaculización, por lo que con una medida distinta a la privación judicial de libertad, mi defendido, pudiera perfectamente mantenerse sujeto al proceso, máxime cuando es notorio que mi representado posee arraigo en el estado, y las circunstancias de su aprehensión no están claras.

“Los artículos 236 y 237 del COPP, recoge con extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta á la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga. Pero es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede eliminar a la otra... (omissis).. . “(pág. 336) y;

Al analizar las circunstancias que corporifican el peligro de obstaculización, debe tenerse en cuenta, respecto al numeral 1, el poder económico o político del imputado, que pudiera servirle para influir sobre los funcionarios investigadores o sobre quienes tengan acceso a las evidencias... (omissis).. . “(pág. 337).

Por su parte la jurisprudencia patria es pacifica y reiterada en cuanto a señalar la facultad que tiene el juez de control de Decretar la privación preventiva de libertad, desde la audiencia de presentación de imputado, siempre que la misma esté debidamente fundada; en tal sentido en sentencia N° 637, de fecha 22-04-08, Exp. 07-0345, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López entre otros, ha señalado “Las excepciones al estado de libertad durante el desenvolvimiento del p.p., nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el articulo (236), del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado”

La misma Sala, en sentencia N° 494, de fecha 01-04-08, Exp. 08-0036, con ponencia del prenornbrado Magistrado continúa señalando:

La medida de privación judicial de libertad se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en la tramitación.

Mas allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva

Los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto

El control externo que ejerce el juez constitucional sobre las medidas de coerción personal, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva.

Ahora bien, tanto la legislación como la doctrina y jurisprudencia son consonas al señalar la potestad atribuida a los jueces en cualquier fase del proceso, y en especial al juez de control en Audiencia de Presentación de Imputado, de decretar la privación preventiva de libertad al imputado siempre que se verifiquen ciertas condiciones, consagradas en la ley, condiciones estas que no fueron satisfechas en la decisión del tribunal, de control 06, de fecha 18-05-2014, resolución de misma fecha.

Por los motivos y razonamientos antes indicados, y por cuanto el Tribunal de Control N°06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18-05-2014, durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado no solo no quedó acreditado los fundados elementos de convicción para establecer responsabilidad alguna a mi representado, respecto a los delitos tipificados en la misma audiencia, y siendo que la privación judicial de libertad, conforme a los antes expuesto es improcedente por inmotivada y carente de fundamento, es por lo que instauro el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme lo establecido en el numeral 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y pido que se declare la nulidad de la misma por manifiestamente infundada. Quinto: Indico como medios de prueba, los siguientes: - Copia Certificada de la Resolución de Audiencia de presentación de imputado de fecha 18-05-2014 y Copia Certificada de ACTA POLICIAL de fecha 17-05-2014. Pido al Tribunal de Control N° 06, se sirva Certificar los documentos aquí promovidos, esto es Resolución de Audiencia de presentación de imputado de fecha 18-05-2014; - ACTA POLICIAL de fecha 17-05-20 4. a lo fines de acreditarlos en el Tribunal de Alzada…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

Los Abogados R.D.J.B., INGRID PEÑA CABRERA, YUSLEIVY A.P.S. y L.J.L.B., actuando como Fiscal Provisorio Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Interinos Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en ejercicio de sus atribuciones, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, acuden a esta Alzada, a los fines de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto en fecha 23 de Mayo del año 2014, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la cual decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 18 de Mayo de 2014, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra del ciudadano E.J.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-22.717.685, quedando recluido en el Internado Judicial de Trujillo, por la comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 3, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, y lo hacen de la siguiente manera:

“…CAPITULO I

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano E.J.G.M., se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendida en los hechos investigados, así como también que el auto adolece de fundamentos legales.

Al respecto, ésta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado E.J.G.M., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...

.

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el “fumus deIcti. existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la S.P., que fuera precalificado en su oportunidad como: DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 3, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a ésta Representación del Ministerio Público, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables... no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...

.

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Tribunal A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír a al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).

CAPITULO II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En relación a lo explanado por la defensa, en la cual acredita que no se encuentra llenos los extremos de los artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existen elementos de convicción para acreditar el referido delito... omisis...

Ante tales señalamientos éstos Representantes Fiscales consideran este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F..

Es necesario destacar que la presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.

En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el artículo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omísis...

...omisis… se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad”.

En igual sentido señalo: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2..”.

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviada la s.p. y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

..EI artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de ¡esa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de ¡esa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Wena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

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Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

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En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de ¡esa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se corneta como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhuman os de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o ¡a salud mental o física.

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal a la imputada de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que esta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. ) Casal, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal” p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro p.p., rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe —debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurarla realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente.. .omisis.

...omisis. ..la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

onusis...constituye —como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso …omisis…

En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional…

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del p.p. tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano E.J.G.M..

CAPITULO III

PETITORIO

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicitamos respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica del ciudadano E.J.G.M., en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 18 de Mayo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en contra del ciudadano E.J.G.M., y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

El abogado R.P., defensor publico del Ciudadano E.J.G.M., interpone formal recurso de apelación contra el fallo que decreta la medida privativa de libertad en contra de su patrocinado, sin estar llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir a decir del recurrente suficientes elementos de convicción que lo involucren en los hechos narrados por el Ministerio Publico. La decisión esta inmotivada y pido que se declare su nulidad por manifiestamente infundada. Ahora bien, ante el decreto de la medida cautelar privativa de libertad estima la defensa que en el presente caso no hay peligro de fuga ni de obstaculización, su defendido posee arraigo en el país y las circunstancias de la aprehensión no están claras, razón por la cual solicita una medida distinta a la privación de libertad, ya que su defendido puede cumplir con los f.d.p. con una medida menos gravosa.

En el fallo impugnado la Jueza señalo:

…PRIMERO: en relación de la solicitud de nulidad planteada por la defensa, los propios funcionarios, deja constancia que el ciudadano G.M.E.J., se encontraba bañado en sangre, lo que alarmo a la comisión policial, por lo que este Tribunal solo cuenta con los elementos que consta en las actuaciones, es por lo que se declara sin Lugar la solicitud de nulidad por no evidenciarse de las actuaciones policiales violaciones de derechos y garantías constitucionales, SEGUNDO: Se califica la detención de los ciudadanos G.M.E.J. Y E.Y.S.S., antes identificado, como flagrante al haberse producido la detención al momento de cometerse el hecho el dia 17/05/2014 aproximadamente a las 4:00 horas de la mañana, en la vía publica calle principal de la urbanización socialista la Ceiba, S.A.M.L.C., específicamente a 100 mts de un parque de diversión, cuando los funcionarios adscrito al departamento policial N° 1 de la Ceiba, realizando labores de patrullaje, avistan a distancia a dos ciudadanos uno de sexo femenino y otro de sexo masculino, quienes al notar la presencia policial, aceleraron de manera repentina y apresurada al área trasera de una vivienda familiar, y el ciudadano se encontraba bañado en sangre, lo que alarmo a la comisión policial, lo que hizo presumir que los mismos estaban incurso en algún delito, o tendrían escondido o adheridos entre sus cuerpo algún objeto u arma de interés criminalistico, decidiendo abordándolo los funcionarios actuantes, quienes solicitaron a personas que estaban tomando en dicho lugar que sirvieran de testigo del procedimiento a realizar, procediendo conforme el articulo 191 del COPP, le realizan la inspección de persona al ciudadano logrando extraer dentro de la media del pie derecho n envoltorio de material sintético color verde contentivo en su interior de una sustancia pólvora de color marrón el cual emana un olor fuerte de presunta droga, y a la ciudadana al hacerle la respectiva inspección se le encontró específicamente entre sus senos dos envoltorios de material sintético color negro, de una sustancia polvosa de color marrón, del cual emana un color fuerte presuntamente droga, atados con hilo de color blanco; al realizarle la experticia , A la sustancia incautada al ciudadano G.M.E. arrojo como peso neto 21 gramos de cocaína, y peso bruto 22 gramos con 200 miligramos, y la sustancia incautada a la ciudadana E.Y.S., arrojo un peso neto de 0,500 miligramos, se precalifica el hecho como al Ciudadanos G.M.E.J. el delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Drogas en agravio de LA SOCIEDAD, y para la ciudadana Y E.Y.S.S. el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Le y Orgánica de Drogas en agravio de LA SOCIEDAD…

Trascrito parcialmente el fundamento de la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa que la decisión esta fundada, en ella se explica las razones por las cuales se decreta la medida privativa de libertad, al encuadrar la conducta del imputado en el tipo penal solicitado por el Ministerio Publico-distribuidor de sustancia ilícitas- el hecho reviste un carácter penal, no esta prescrito y como lo afirma la Juez por los recaudos presentados en la audiencia, existen suficientes elementos de convicción para considerarlo como autor de los hechos y dejar al investigado privado de libertad.

En el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal se indica lo siguiente:

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. …

Como se evidencia de la norma transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser a.y.e.p. el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los f.d.p. que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la norma adjetiva penal.

Pero no se puede concluir, como lo hace el Ministerio Público, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad, bajo estricto análisis y criterios de ponderación, como en el presente caso, en el que la jueza, de manera excepcional, vista la tesis planteada por la defensa y que en el procedimiento inicialmente se incauta una cantidad de droga con un peso de 21 gramos de cocaína, que lo enmarca en delito de droga de menor cuantía, sumado a que no registra causas activas ante este Circuito Judicial Penal y ante la situación carcelaria, considera esta Corte de Apelaciones que se pude garantizar las resultas de la investigación, con la sujeción al p.p. del ciudadano E.J.G.M. con la medida de PRESENTACIÒN PERIODICA, cada 15 días ante el Tribunal de acuerdo a lo establecido en el artículo 242. 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas estima esta alzada que con la medida cautelar substitutiva de libertad solicitada por el recurrente, no se violenta tal articulo, sino que, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, considera que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación, tomando en cuenta un trato cautelar diferenciado entre los presuntos distribuidores menores de droga y los grandes capos, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Medida decretada, resulta suficiente para asegurar el proceso que se le sigue al ciudadano E.J.G.M.. Se revoca la decisión dictada por la A quo en relación a la cautela privativa objeto de impugnación. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. R.P., Defensor Público Penal, actuando con el carácter de Defensor del procesado: E.J.G.M., titular de la cedula de identidad Nº 22.717.685 contra la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2014, por el Juzgado Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal SEGUNDO: Se revoca la decisión recurrida. Se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días ante el Tribunal de la causa. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Lizyaneth Martorelli D´Santiago

Secretaria