Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 19 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelaciones

TRUJILLO, 19 de Mayo de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2011-000817

ASUNTO : TP01-R-2015-000104

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrente: M.A.M.M., Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.177 190, asistido por la abogada W.Y.G.D.B..

Recurrido: Tribunal Séptimo de Primera Instancia en de función Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto contra la decisión de fecha 10 de marzo de 2015, mediante el cual el Tribunal no admite elementos de prueba ofrecidos por la defensa.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000104, contra la decisión de fecha 10-03-2015, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en de función Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 30-04/2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 04 de mayo de 2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano M.A.M.M., asistido por la profesional del Derecho ABG. W.Y.G.D.B., ejerce recurso de apelación de conformidad con el artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 314 eiusdem, en contra de la decisión dictada en fecha 10-03-2015, por el Tribunal A quo, señalando:

Ciudadano Miembros de la Corte de Apelaciones, el. JUEZ J.P. NO ADMITE LA PRUEBA PROMOVIDA, fundamentándose en que solo se trata de una copia, simple, ese dispositivo legal 49 quebrantando el Derecho a la Defensa de rango Constitucional, en concordancia con el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la L.d.P., que establece (Omissis)

Ciudadanos magistrados, esta documental promovida por la defensa e inadmitida por el Juez de la instancia está referida directamente con la investigación que es útil para el descubrimiento de la verdad, no exige el código procesal penal que sea copia simple o original, mas aun cuando esa copia simple fue recabado por el Ministerio Público, y contribuye a demostrar la inocencia en los termino que expresa la DOCUMENTAL. DE OFERTA PUBLICA DEL. SERVICIO BODINTERNETCOM, CLAUSULA CUARTA: DEL USO DEL SOFTWARE, Y DE LA CONFIDENCIAUDAD: El cliente acepta de manera expresa que la contraseña es intransferible y en consecuencia, él es el único responsable de su uso obligándose de manera espacialísima a mantener la más absoluta confiabilidad respecto de dicha CONTRASENA, asimismo CLAUSULA QUNTA, prueba útil, necesaria y pertinente, que demuestra la incolumidad de la inocencia de mi defensa.

Ciudadanos Magistrados, en cuanto a la lnadmitida DOCUMENTAL DE RELACION DE PRESTACIONES SOCIALES, elaborado por la CONTADOR PUBLICO LIC MARIA URBINA, indica erróneamente el JUEZ DE INSTANCIA, que se trata de un recibo de pago, cuando la DEFENSA TECNICA LO PROMOVIO como documental privada que demuestra, las PRESTACIONES SOCIALES, que le fueron depositada que supera con creces, e incluso no le han sido pagada en su totalidad por la ALALDIA DEL MUNICIPIO MOTATAN, por los servicios que preste, como CONTRALOR MUNICIPAL, y que fueron abonados parcialmente en mi cuenta nomina, por ordenes del ciudadano ALCALDE H.M.T., desconociendo la fuente financiera donde eran tomados, por cuanto, en el control posterior que en mis funciones ejercía no observé ninguna irregularidad PUES LA CONTABILIDAD Y PRESUPUESTO APARENTEMENTE ESTABAN BIEN COMO LO DIJO EL CONTADOR DE LA ALCAL.DIA DE MOTATAN G.P., indispensable para ser leídas y exhibida en el debate del juicio oral y público, en aras de establecer la verdad en el presente proceso conforme el artículo 13 del COPP, prueba útil, necesaria y pertinente, que demuestra la incolumidad de mi inocencia.

En este mismo orden de exposición, la prueba inadmitida de EXPERTICIA ENCRIPTOGRAFICA sobre la TARJETA MILENIUM de la alcaldia del Municipio Motatán, con el objeto de demostrar que solo opera bajo una clave, y si fue Hackeada por mi defendido M.A.M.M., asimismo, se determine quien operaba la misma durante la gestión del anterior alcalde H.M.T.. De igual forma determinar actualmente como funciona con el ALCALDE E.D.P., las transferencias a las cuentas nominas. EL JUEZ DE INSTANCIA LA INADMITE BASANDOSE EN QUE

ES EXTEMPORANEA, constitucionalmente, el derecho a la defensa, es inviolable en todo grado y estado del proceso, no distingue el constitucionalista en su precepto 49, -que en la fase de investigación era solo la oportunidad de hacer valer las pruebas y que en la fase intermedia exista prohibición expresa de la ley procesal penal para admitir determinada prueba. Argumenta el JUEZ DE INSTANCIA que debió la defensa técnica, proponerla al Fiscal del Ministerio Público, o ejercer el control judicial en caso de ser negada, pero es el caso, que la solicitud de la EXPERTICIA ENCRIPTOGRAFICA sobre la TARJETA MILENIUM, resulta posterior como consecuencia de la investigación estando fundamentada en una PRUEBA NUEVA, conforme el artículo 311 numeral 8 del COPP

En cuanto a las DOCUMENTALES ANEXOS “A”, “B” “C”, “D”, “E”, “F”, “G”,” J» K”, “L”, M N Ñ O P, “Q”, R “S”,T oficios Nros. 0076-2006; 0074-2006; 0077-2006;0079-2006; 0090-2006; 114-2006; 115-2006; 116-2006; 05-2007; 013-2007; 025-2007; 027-2007; 035-2007; 036-2007; 038-2007;042-2007; 043-2007; 027-2008; 033-2008; 607A-2007AIc Mot; 049-2008, relacionada con la obras de la INVERSIONES DE LOS RECURSOS DEL FIDES Y LAE, en cuanto a las obras no ejecutadas, con proyecto no presentados e inconclusos, demostrando que no es indiferente ante la situaciones irregulares, indica el JUEZ DE INSTANCIA, que no es una prueba pertinente con los hechos acusados por el Ministerio Público, por cuanto, solo se refiere a la labor contralora, ¿cabe preguntarse? Por que el juzgador al declarar sin lugar la expceciones (sic) opuesta a la admisión de la acusación, indica textualmente en el auto fundado lo siguiente: “...en ningún momento se señala que el imputado haya tenido el manejo de esas cuentas, pero si como contralor tenía precisamente el deber de controlar, no solamente que dichas asignaciones especiales fueran utilizada en gasto de inversión...” Ciudadanos Magistrados es contradictoria la motivación que para declarar sin lugar las excepciones opuesta se cuestiones el cumplimiento de mis funciones, y que para demostrar con pruebas que asumí dichas funciones, se declaren inadmitida porque para el juez de instancia no son pertinente, cuando a todo evento se esta cuestionando si cumplí o no con mi función contralora, RATIFICO QUE ESTA prueba útil, necesaria y pertinente, que demuestra la falsedad sobre el hecho punible de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, por cuanto la acusación fiscal versa sobre mi conducta en mi funciones, pero deja claro que yo no realizo transferencia ni manejo cuenta de la alcaldía, para que se acredite la autoría de estos delitos, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con los artículos 99 deI Código Penal Venezolano Vigente y los artículos 6, 16 numeral 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que el Ministerio Público pretende por suposiciones y conjeturas culpar del hecho sucedido en otro departamento que no está a cargo de mi defendido y mantiene incólume mi inocencia.

NO admite el Juez de instancia la EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE QUE REALIZARA el Ministerio Público como parte de buena fe, para detallar los conceptos laborales que me fueron pagados a mi defendido M.A.M.M., durante 13 años, siendo contralor municipal, siendo evidente que esto acumula por prestaciones sociales un monto de CIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA CON CERO CEN11MOS, (Bs. 190850,00) siendo que la cantidad que le fuera depositada en su cuenta nomina por transferencia fue la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON NOVENTA Y UN CENTÍMOS, (Bs. 159.497,91), evidencia que son pagos legales que corresponde a los sueldo salarios, vacaciones, aguinaldos, prestaciones, fideicomiso, contratación colectiva, entre otras, siendo imperiosa una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA AL INFORME CONTABLE, para distinguir entre BOLIVARES FUERTE Y ANTIGUO, y no esa indistinción que es violatoria del DERECHO A LA DEFENSA.(Omissis)

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, es evidente que el hecho sobre la INADMISION DE LAS PRUEBAS de la DEFENSA TECNICA, por parte del JUEZ DE INSTANCIA PENAL, constituye un vicio esencial en el AUTO FUNDADO DE APERTURA A JUICIO, pudiéndose DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA Y POR ENDE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, a los efectos de celebrar nuevamente la AUDIENCIA PRELIMINAR, por inobservancia, del DERECHO A LA DEFENSA de rango constitucional, violando incluso la PRESUNCION DE INOCENCIA, cuando dejo constancia en forma escrita el JUEZ DE CONTROL DR. J.P., en el AUTO FUNDADO DE APERTURA A JUICIO, CITO: . . .“EL TRIBUNAL CONSIDERA EFECTIVAMENTE PROBABLE QUE EL IMPUTADO RESULTE CONDENADO POR LA COMISION DE LOS DELITOS DE PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD Y ASOCIACION PARA DELINQUIR..” DICHO EXPOSICION DEL JUEZ, NO SE CONSIDERA formalidades no esenciales, NO SE CONSIDERA errores de procedimiento, TAMPOCO SE CONSIDERA UN juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida, por cuanto, expresa la subjetividad del juez y por ende su parcialidad hacia el Ministerio Público, y no constituye el presente RECURSO DE APELACIÓN, tácticas dilatorias en el presente proceso penal, fundamentado legalmente, en los artículos 428,435,439 numeral 7, 440,441,442, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para buscar la transparencia del proceso penal y la verdad verdadera, POR TALES MOTIVOS LEGALES pido a los miembros de esta honorable CORTE DE APELACIONES, Declarar la Nulidad de la AUDIENCIA PRELIMINAR, conforme el artículo 175 del COPP, reponiéndose la causa al estado de realizarse nuevamente, por cuanto, se violo el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se revoque el AUTO DE APERTURA A JUICIO, por incumplimiento del artículo 314 del único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Ordenar la celebración de otra audiencia preliminar, ante un juez o jueza, distinto al que se pronuncio al respecto. …”

TITULO II.- DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El abogado E.D.J.R.G. Venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 38.304 y actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Motatán del Estado Trujillo, presenta escrito de CONTESTACION DEL RECURSO de la siguiente manera:

Ciudadano Miembros de la Corte de Apelaciones, el JUEZ J.P. ADMITE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES fundamentándose en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la defensa técnica alega un quebrantamiento del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la L.d.P., es evidente que el juez respeto dicho principio por cuanto fue promovido por la defensa técnica solo que corresponde al juez de control valorar si la misma es pertinente, necesaria y útil, para el proceso actividad jurisdiccional propia del juez de control, no se ha negado su incorporación ya que la defensa técnica la trajo al proceso, sin embargo fue inadmitida por no cumplir los requisito exigidos por el articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la DOCUMENTAL DE OFERTA PUBLICA DEL SERVICIO BODINTERNET.COM. CLAUSULA CUARTA: DEL USO DEL SOFTWARE. Y DE LA CONFIDENCIALIDAD: El cliente acepta de manera expresa que la contraseña es intransferible y en consecuencia, él es el único responsable de su uso obligándose de manera especialísima a mantener la más absoluta confiabilidad respecto de dicha CONTRASEÑA, asimismo CLAUSULA QUNTA, no fue admitida por el JUEZ DE INSTANCIA por inobservar la petición de la defensa técnica el requisito legal en el artículo 313 numeral 9 del COPP, por cuanto, solo es una copia simple, y considero que el SERVICIO DE BODINTERTET. COM es un hecho notorio, con acceso publico que es del conocimiento privado del juez de juicio que juzgue el presente caso, pues lo hecho a debatir corresponde con transferencias bancarias, de lo cual tiene conocimiento cualquier persona común.

En cuanto a la DOCUMENTAL DE RELACION DE PRESTACIONES SOCIALES, elaborado por la CONTADOR PUBLICO LIC MARIA URBINA, se alega como una prueba vinculante con las transferencias bancarias, considerando no corresponderse con las mismas, ni las desvirtúa considerando que declararlas impertinente as lo acertado por el juez de control, aun cuando se pretenda dejar en evidencia como una experticia contable para demostrar le adeudado por PRESTACIONES SOCIALES durante su periodo de funciones como contralor municipal. Por tales motivos no fue admitida por el JUEZ DE INSTANCIA por inobservar la petición de la defensa el requisito legal en el artículo 313 numeral 9 del COPP.

En este mismo orden de exposición. la EXPERTICIA ENCRIPTOGRAFICA sobre la TARJETA MILENIUM de la alcaldía del Municipio Motatán, es extemporánea como lo decidió el JUEZ DE INSTANCIA, por cuanto, debió la defensa técnica, proponerla al Fiscal del Ministerio Público, o ejercer el control judicial, por cuanto, no se trata de una nueva prueba como lo asegura el apelante de auto.

En cuanto a las DOCUMENTALES ANEXOS “A” “R” “C” “D” “E” “F” “G H”, I “J” “ K”, “L M N Ñ”, “O” “ P” “Q R S T ”, Oficios Nros. 0076-2006; 0074-2006; 0077-2006;0079-2006; 0090-2006; 114-2006; 115-2006; 116 2006 05-2007 013 2007 025 2007 027 2007 035 2007 036 2007 038 2007 042-2007; 043-2007; 027-2008; O33-2OO 607-A-2007AIc Mot; 049-2008, relacionada con la obras de la INVERSIONES DE LOS RECURSOS DEL FIDES Y LAE en cuanto a las obras no ejecutadas, con proyecto no presentados e inconclusos, El JUEZ DE INSTANCIA tiene razón en cuanto a que estos hechos no son pertinente con los hechos investigados por cuanto son de otras obras y no del MANEJO DE TRANSFERENCIAS BANCARIAS en que se encuentra incurso el ciudadano M.A.M.M..

NO admite el Juez de instancia la EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE QUE REALIZARA el Ministerio Público para distinguir entre BOLIVARES FUERTE Y ANTIGUO, no es violatoria del DERECHO A LA DEFENSA por cuanto es del conocimiento privado del juez. Por tales motivos no fue admitida por el JUEZ DE INSTANCIA por inobservar la petición de la defensa el requisito legal en el artículo 313 numeral 9 del CORP.

(Omissis)

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, es falso que nos encontremos en un supuesto legal de la INADMISION DE LAS PRUEBAS de la DEFENSA TECNICA, por parte del JUEZ DE INSTANCIA PENAL, por cuanto al dictar el AUTO FUNDADO DE APERTURA A JUICIO, cumplió con los requisitos legales previsto en el artículo 313, 314 deI Código Orgánico Procesal Penal, por esos motivos legales, pido se DECLARE INADMISIBLE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION, DECLARANDOSE SIN LUGAR EN SU DEFINITIVA y se remita la presente decisión para continuar el proceso penal en su fase de juicio. …

Por otro lado, el abogado L.A.S.H., y la abogada M.M.G., en sus condiciones de Fiscal Séptimo Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, presenta escrito de contestación, de la siguiente manera:

De esta manera Ciudadanos Jueces, haciendo un análisis de esta formalidad claramente impuesta por nuestro legislador procesal se evidencia que el recurso de apelación deberá ser fundado y el apelante correrá con esa carga, indicándose de esta manera que no basta con la simple manifestación de voluntad del apelante para que la alzada conozca en sustancia del mecanismo de impugnación, sino que se requiere el correcto establecimiento de los motivos que fundamentan el acto recursivo, observándose de esta manera la necesidad, de que al momento de apelar la parte actuante en forma clara establezca una correspondencia metódica, entre los supuestos vicios denunciados y los motivos fácticos que deberán ser objeto de estudio, o lo que es lo mismo precise los hechos que dieron origen a los vicios alegados en el recurso, justificando así la necesidad de tramite recursivo iniciado.

En este sentido la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha señalado en su decisión N° 868 de fecha 08/05/2002 lo siguiente “las formalidades exigidas para la interposición del recurso, no deben entenderse como técnicas de formalización. sin embargo la norma 440 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano exige que el. escrito de apelación debe estar debidamente fundamentado’ siendo dicho criterio, a su vez de manera reiterada, compartido por nuestra Sala de Casación Penal, donde muy especialmente en sentencia de fecha 07/11/2002 establece “cuando las c.d.a. examinan la admisibilidad del recurso de apelación, también deben hacer lo propio en relación con la debida fundamentación del escrito que lo contiene”

De igual manera tal y como lo señala la sentencia 496 de fecha 07/11/2002 dicta según ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual la cual la Sala establece con claridad el momento en que las C.d.A. puede desestimar el recurso de Apelación si lo considera manifiestamente infundado, quedando así establecido:

que la corte de apelaciones al recibir las actuaciones, debe examinarlas para determinar si se trata de un auto recurrible por la vía de la apelación y también si el recurso está debidamente fundado, de lo que se hará depender conforme todo lo ya expuesto su admisión o no

En caso de considerar la Honorable Corte de Apelaciones no admita el recurso interpuesto, considera esta Representación Fiscal que las aseveraciones realizadas por el recurrente no tienen un fundamento lógico, contundente, categórico y por demás, capaz de desvirtuar la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, sino que por el contrario son vagas, imprecisas y débiles, susceptibles de ser rechazadas de pleno derecho, pues bien, considerando que la decisión del A quo estuvo apegada a derecho y sin vulnerar derechos algunos mucho menos el derecho a la defensa, en nuestra legislación venezolana tiene establecido una serie de derechos que deben ser respetados a cabalidad por los administradores de justicia, entre ellos el derecho a ser oída por el tribunal al momento de tomar una decisión, así como otros derechos que determinan las garantías que el estado venezolano debe protegerle al momento de que se vean vulnerados sus derechos, de manera pues que es absurdo manifestar que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 se haya vulnerado derecho constitucional tal como lo asevera la abogado asistente del acusado M.A.M.M., como lo es el derecho a la defensa, hay que destacar que la audiencia preliminar en reiteradas oportunidades fue diferida la AUDIENCIA PRELIMINAR por ausencia de las defensas privadas donde el imputado en fecha 02/07/2014 se presenta ante el Tribunal de Control 07 a nombrar otro defensor y revoca todas las anteriores tal como se puede verificar en la causa quien expuso: “:Revoco cualquier nombramiento de abogado privado que haya hecho anteriormente y nombro Al Abg C.H.V.B., inscrito en el l.P.S.A..asumiendo la densa el juro cumplir con los deberes inherentes al cargo, solicito copias “ quien es el abogado que estuvo presente en la audiencia preliminar” negrillas del Ministerio Fiscal, ejerciendo la defensa técnica, Y más aun cuando el imputado de autos accedió a declarar ante el Juzgador imponiéndolo las alternativas a la prosecución al proceso, lo que refleja que en ningún momento le fue lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso tal y como lo señala la parte recurrente en su escrito de apelación. Es importante señalar ciudadanos Jueces que en aras de garantizar el Principio de Presunción Inocencia y motivado a las solicitudes que realizara la defensa en la investigación realizara solicitudes para la mejor defensa técnica contó con suficiente tiempo para que esgrimiera los alegatos y promoviera las pruebas que considerar pertinentes, útiles y necesarias para desvirtuar el hecho por el cual se investigo, concluyendo el Ministerio Fiscal con la misma el día en que presento el acto conclusivo consistente en ACUSACION contra el ciudadano M.A.M.M. por encontrase inmerso en los delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en Grado de CONTINUIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR.

Ahora bien partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numerales 2°, 9° deI articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, pudiendo apelar de las demás decisiones que el articulo 328 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro esta siempre que constituya decisiones susceptibles de ser encuadrada en el catalogo que establece el articulo 439 ejusdem.

Debemos enfatizar igualmente el criterio reiterado de la Jurisprudencia, explanado en sentencia N° 452/2004 del 24 de Marzo donde estableció: “...es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina- a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”, considera esta representación fiscal que la decisión del Tribunal se encuentra ajustado a derecho, de la audiencia preliminar celebrada en fecha 10 de marzo de 2015 el cual contiene AUTO FUNDADO, donde opuso excepciones, promovió las pruebas por parte de la defensa técnica, se evidencia que todas las peticiones realizadas al por la defensa fueron resueltas motivadas y así se desprende del las referidas actas, no se vulnero derechos a la defensa.

En tal sentido ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones como se observa en el presente escrito del recurrente alega que no se admitieron las pruebas por parte del Tribunal A quo, siendo que el Juez o Jueza una vez finalizada la audiencia preliminar entre otras el mismo tiene la facultad de decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el JUICIO ORAL, tal como lo prevé el articulo 313 en su numeral 9° de la n.P. adjetiva, en efecto el tribunal no admitió la documental referente de Oferta Publica de SERVICIO BODINTERNET.COM, así como la Experticia Encritografica sobre la tarjeta MILENIUM, ello en virtud a que efectivamente quienes tenían acceso a la cuentas MILENIUM aperturada en el (BOD) son el ex Alcalde H.M.T. y el ex tesorero A.B.A., no siendo este el motivo o la acción típica atribuida al imputado M.A.M.M., el hecho imputado se encuentra plenamente establecido en la acusación fiscal y NO ES OTRA COSA QUE RECIBIR UN DINERO QUE NO LE CORRESPONDÍA EN SU CUENTA NOMINA, DINERO PERTENECIENTE AL ESTADO VENEZOLANO que previamente había sido asignado por la Ley de asignación especiales y por el Fondo intergubernamental para la descentralización, en ningún momento, se señala que el imputado haya tenido el manejo de esas cuentas, pero, si como contralor tenia precisamente el deber de controlar, no solamente que dichas asignaciones especiales fueran utilizadas en gastos de inversión y que la misma, fuera precisamente para el servicio de la comunidad y no para las cuentas personales de funcionarios de la Alcaldía, de esta manera no es VIABLE decir que el imputado no conocía de los haberes que ingresaban a su cuenta, siendo que el mismo ocupaba un cargo precisamente de CONTRALOR MUNICIPAL de la Alcaldía del Municipio Motatan del estado Trujillo, la FUNCION que corresponde a la CONTRALORIA MUNICIPAL, controlar el manejo o no solo de la actividad financiera, sino el de todos los recursos disponibles en el municipio. De esta manera quedo plasmado en el escrito acusatorio a través de cuadros comparativos donde con detalles las cantidades depositadas en los años 2005, 2006, 2007 y 2008 en la cuenta N° 116-0111-17-01 84487110, donde se refleja una serie de transferencias vía Internet realizada a dicha cuenta y donde se distingue la transferencia vía Internet y la transferencia- internet nomina- aguinaldo o —quincena, dinero proveniente del ERARIO PUBLICO de manera ilegitima en la cuenta del imputado de autos, de esta manera se desprende que el tipo penal atribuido al encausado de autos es por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 52 segundo aparte de la ley contra la Corrupción en concordancia con el articulo deI 99 Código Penal, en este tipo penal se tipifica el hecho del funcionario, que se apropie o distrae bienes públicos, o en poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, de esta manera no le es permitido la exclusión de la responsabilidad, con el simple alegato de que el funcionario no tenia a su cargo la administración de bienes (Dinero) de manera directa, de tal manera que hay que destacar la diferencia que existe entre el Peculado Propio e Impropio, radica que el PECULADO IMPROPIO el funcionario no tiene en su poder de manera directa y material los bienes públicos, en tanto que el Peculado Propio, el funcionario público, si los tiene bajo su custodia y por esta razón puede disponer de ellos por su condición de funcionario. De la misma manera se le imputo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, 16 numeral 2° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que existe fundamento serio para considerar que el imputado conjuntamente con el ciudadano A.R.B. y A.M. se asociaron para cometer el hecho punible defraudando el Municipio Motatan, siendo que el bien jurídico que se tutela en los tipo penales contenidos en la Ley Contra la Corrupción es el patrimonio del Estado y que el mismo sea destinado en bien de la comunidad, delito este que envuelve una conducta antijurídica que compone una perturbación de intereses colectivos y difusos, en perjuicio de la convivencia social por hechos de corrupción, es sancionada a nivel universal; por ello el Preámbulo de la Convención Interamericana de la Organización de los Estados Americanos firmada el 29 de marzo de 1996, dispuso: “la corrupción socava la legitimidad de las Instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”, por lo que “el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social”. El postulado precedentemente enunciando no es extraño para el ordenamiento jurídico venezolano, porque la referida Convención es ley de la República desde el 22 de mayo de 1997, y su aplicación es obligatoria por mandato de la disposición final “primera” de la Ley Contra la Corrupción. La preocupación de nuestra sociedad por castigar este tipo de delitos, ha conllevado a establecer normas de rango constitucional y legal que permitan un procesamiento criminal expedito, sin dilaciones indebidas y sin tratos preferenciales para quienes afectan el patrimonio público, entre esas normas tenemos: El artículo 271 de la Carta Magna, que dispone el carácter “imprescriptible” de la acción penal para enjuiciar por hechos de corrupción; la disposición final “segunda” de la Ley Contra la’ Corrupción, que a los delitos contemplados en ese texto legal los considera de “LESA PATRIA y el articulo 375 del COPP que en su primer y segundo aparte hace referencia a la severidad de estos delitos.

Sin embargo la sala Constitucional en sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio del 2005, con carácter vinculante, estableció cuales son los pronunciamientos dictados en audiencia Preliminar que pueden ser impugnados, mediante e) recurso de apelación por causar gravamen irreparable y cuales no pueden serlo.. .en los términos siguientes. . .La sala advierte que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar y que se encuentren referidos a los medios de pruebas... Son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido, dentro del plazo que fija el articulo 328 hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes... Es decir la excepción establecida en esta sentencia es que se puede apelar al Auto de apertura a Juicio únicamente cuando no se admitan las pruebas de la defensa y ello debe hacerlo en base a lo establecido en el artículo 331 hoy 314 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso si bien es cierto que el articulo 182 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la L.d.L. prueba esta debe hacerse por los medios lícitos y en el tiempo establecido por la n.p. adjetiva, tal como lo prevé el articulo 311 una vez presentado el Ministerio Fiscal la Acusación, una vez presentada fuera del lapso estipulado esta debe considerarse EXTEMPORANEA tal como sucedió en el presente caso como es la Experticia Encriptografica sobre la Tarjeta Milenium, pero además debe indicar su pertinencia y utilidad y que sirva para desvirtuar los hechos imputados al encausado de autos, pues ya se aclaro que dicha tarjeta quienes tenían acceso era el alcalde y el tesorero, no siendo la acción típica imputada al encartado. Por lo que en nada es útil ni pertinente, aunado al hecho de que la misma no fue promovida ni siquiera como prueba nueva tal como lo asevera en su escrito de apelación. De la misma manera alega que la prueba EXPERTICIA COMPLEMENTARIA al Informe de Experticias Contable promovida por el Ministerio Fiscal, siendo preciso indicar que para promover dicha prueba debe hacerlo en la fase de investigación, debe además ser licita pues al promover la defensa una experticia complementaria debe nombrar los expertos que van a realizar la complementaria de una experticia, además de juramentarse aceptando el cargo ante un Tribunal Competente, pues de esta manera solo serán admitidos como prueba si se ha obtenido por un medio licito, es decir solo serán valoradas si se ha incorporado al proceso conforme a la Ley., tal como lo dispone el articulo 181 de nuestra n.p. adjetiva, de tal manera al no ser incorporadas las pruebas conforme a la ley estas no deben ser admitidas, pues es aquí donde la función del Juez es la de Controlar las pruebas que se producirán en juicio, sin que con ello haya causado un gravamen irreparable y mucho menos se haya vulnerado el derecho a la Defensa ni el debido proceso..

(Omissis)

Por todo lo anteriormente expuesto y por todas las razones de hecho y de derecho que asisten a esta Representación Fiscal, es que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, reafirme la decisión emitida por el Tribunal a quo en todas y cada una de sus partes por estar la misma en la correcta aplicación de la norma adjetiva penal, haber admitidos todas y cada uno de los elementos de convicción promovidos por el Ministerio Publico y haber procedido haber dictado el Auto de Apertura a Juicio, actuando bajo una esfera de protección de derechos y garantías sociales sin menoscabo de los individuales; así mismo y por ultimo, solicito SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por ante el Tribunal en Funciones de Control N° 7 de esta circunscripción Judicial en la causa seguida M.A.M.M. causa TPO1-P-2011-000187,- y recurso P01-R- 2015-000104 presentado por el Abogado recurrente antes identificado, por no estar ajustados sus pedimentos al imperio legislativo, y por hacer uso inexacto de la motivación de las normas recursivas.”

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que el motivo de impugnación lo funda el acusado de autos en la resistencia a la inadmisión decretada por el A quo, de documentales ofrecidas como elementos de prueba, específicamente la DOCUMENTAL. DE OFERTA PUBLICA DEL. SERVICIO BODINTERNETCOM, la DOCUMENTAL DE RELACION DE PRESTACIONES SOCIALES, elaborado por la CONTADOR PUBLICO LIC MARIA URBINA, la EXPERTICIA ENCRIPTOGRAFICA sobre la TARJETA MILENIUM de la Alcaldía del Municipio Motatán, DOCUMENTALES ANEXOS “A”, “B” “C”, “D”, “E”, “F”, “G”,” J» K”, “L”, M N Ñ O P, “Q”, R “S”,T oficios Nros. 0076-2006; 0074-2006; 0077-2006;0079-2006; 0090-2006; 114-2006; 115-2006; 116-2006; 05-2007; 013-2007; 025-2007; 027-2007; 035-2007; 036-2007; 038-2007;042-2007; 043-2007; 027-2008; 033-2008; 607A-2007AIc Mot; 049-2008, relacionada con la obras de la INVERSIONES DE LOS RECURSOS DEL FIDES Y LAE, y la EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE QUE REALIZARA el Ministerio Público como parte de buena fe.

Establecido el motivo de impugnación esta Alzada estima necesario hacer previamente, la siguiente consideración:

La reforma del 2012 del Código Orgánico Procesal Penal consagró en el último aparte del artículo 314, la posibilidad de apelar de la declaratoria de inadmisibilidad de prueba o de la admisión de pruebas ilegales, superando el criterio de impugnabilidad establecida en el artículo 331 de la norma adjetiva penal anterior, en consonancia con el Criterio mantenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, V.gr. en sentencia de fecha 23/11/2011, Expediente 09-253, y como expresión de la Tutela Judicial Efectiva, garantizando la oportunidad de examinar en Alzada los criterios de admisibilidad probatoria decretado por los Tribunales de Primera Instancia a los fines de su materialización en Juicio.

En relación a ello, se debe tener en cuenta a los fines de determinar la admisibilidad de los elementos de pruebas, que las mismas son pertinentes cuando recaen sobre hechos litigiosos o controvertidos, e impertinentes si tiene por objeto demostrar hechos que no están siendo debatidos. Por otro lado, las pruebas útiles son las que pueden contribuir en alguna medida a formar la convicción del Juez o Jueza, respecto de los hechos principales o accesorios debatidos en el proceso, mientras que las inútiles son las que nada aportan al proceso.

En este sentido el Dr. R.R.M., en su libro titulado “Actividad Probatoria y Valoración Racional de la Prueba”, refiere que el derecho a utilizar los medios de prueba se corresponde a las partes en el proceso y consiste en utilizar todos los elementos probatorios de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundamentan la pretensión y resistencia. Las limitantes son relativas a la obtención y en cuanto a su relación con el objeto procesal, que deben ser pertinentes y relevantes.

Pertinente, se refiere a que el hecho a probar con ese particular medio probatorio tenga relación con el objeto probatorio de la causa y la relevancia probatoria se basa en una conexión lógica entre el enunciado que expresa el resultado positivo esperado del medio de prueba y un enunciado acerca de la existencia de un hecho litigioso. La Pertinencia se afirma entonces, en cuanto a su conexión directa con el objeto de prueba y la relevancia satisface la conexión y su utilidad para la decisión, para formar conocimiento al juez.

Así las cosas, observa esta Corte, que:

En relación a la DOCUMENTAL DE OFERTA PUBLICA DEL SERVICIO BODINTERNETCOM, Si bien es cierto la causa de inadmisión del Tribunal fundada en que es una copia simple, no es conforme a derecho, conforme al principio de libertad de pruebas en nuestro proceso, establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo se observa que la defensa la ofrece para demostrar que no posee contraseña para utilizar la tarjeta Milenium, siendo otorgada a personas distintas a él, por lo que siendo intransferible, no pudo realizar ninguna transferencia a su cuenta, destacando esta Alzada, al igual que lo hace el A quo, que conforme al hecho imputado es recibir un dinero que no le correspondía en su cuenta nómina, dinero que es del estado que había sido designado a la Alcaldía, sin imputársele el hecho que él acusado haya tenido manejo de las cuentas, por lo que la IMPERTINENCIA se hace palpable, y consecuencialmente su inadmisibilidad.

En relación a la EXPERTICIA ENCRIPTOGRAFICA sobre la TARJETA MILENIUM de la Alcaldía del Municipio Motatán estima esta Alzada que efectivamente, tal y como lo señala el A quo, la misma es Inadmisible por EXTEMPORANEA, ya que la defensa oferente pretende realizar diligencias de investigación en la fase intermedia, sin que establezca el fundamento para tomarla como prueba nueva, amen de que sólo en su descripción luce igualmente impertinente al estar también dirigida a determinar que el acusado no realizó trasferencias electrónicas, cuando ese hecho no es objeto de juicio.

Igual sucede con las DOCUMENTALES ANEXOS “A”, “B” “C”, “D”, “E”, “F”, “G”,” J» K”, “L”, M N Ñ O P, “Q”, R “S”,T oficios Nros. 0076-2006; 0074-2006; 0077-2006;0079-2006; 0090-2006; 114-2006; 115-2006; 116-2006; 05-2007; 013-2007; 025-2007; 027-2007; 035-2007; 036-2007; 038-2007;042-2007; 043-2007; 027-2008; 033-2008; 607A-2007AIc Mot; 049-2008, relacionada con la obras de la INVERSIONES DE LOS RECURSOS DEL FIDES Y LAE, que, tal y como lo señala el A quo, a todas luces aparece impertinente con el objeto de juicio, ya que si bien es cierto la defensa pretende demostrar la conducta del acusado en la función Contralora que ostentaba y que no realizó transferencia ni manejo cuenta de la alcaldía, no resultan pertinentes ni relevantes para el juicio convocado, no porque se desconozca su trayectoria sino que por el alcance del hecho imputado en la acusación fiscal, anteriormente referido, no conteniendo la realización de transferencias, si no el recibo de las misma.

En relación a la DOCUMENTAL DE RELACION DE PRESTACIONES SOCIALES, elaborado por la CONTADOR PUBLICO LIC MARIA URBINA, observa esta Alza que el mismo esta ofrecido para demostrar la tesis planteada por la defensa, circunscrita a que los pagos recibidos están en relación a la prestación de servicio que ejercía en la Alcaldía, por lo que su valoración corresponde al Juez de Juicio en la oportunidad correspondiente, por lo que la misma, contrario a lo decidido por el A quo, resulta Admisible.

Por último en relación al documento relacionado con la EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE que realizara el Ministerio Público como parte de buena fe, ofrecida por la defensa para detallar los conceptos laborales que le fueron pagados a su defendido M.A.M.M., durante 13 años, siendo contralor municipal, señalando la decisión dictada por el A quo, lo siguiente:

Por ultimo, ante la solicitud de una nueva experticia complementaria del informe experticia contable realizada observa el Tribunal que efectivamente en la experticia presentada por el Ministerio Publico, sobre los ingresos que debía percibir el imputado M.M. no se evidencia concepto como bono vacacional, aguinaldo o utilidades, vacaciones y otros derechos derivados de la Ley de los Trabajadores (as), razón por la cual, el Tribunal en aras del ejercicio del derecho a la defensa considera pertinente que el experto realice la aclaratoria respectiva en la fase del juicio oral y publico.

Por lo que, se desprende con meridiana logicidad que, contrario a lo señalado por la defensa, esta prueba fue admitida por el Tribunal A quo, dejando aclarado esta Alzada la admisibilidad de la prueba al estar relacionada a la tesis expuesta por la defensa.

A.l.e.d. prueba ofrecidos, esta alzada en relación a los elementos de prueba señalados por la defensa como inadmitidos, concluye lo siguiente:

1. Se confirma la inadmisibilidad decretada por el A quo de los siguientes elementos de prueba:

   - DOCUMENTAL DE OFERTA PUBLICA DEL SERVICIO BODINTERNETCOM.

   - EXPERTICIA ENCRIPTOGRAFICA sobre la TARJETA MILENIUM de la Alcaldía del Municipio Motatán.

   - DOCUMENTALES ANEXOS “A”, “B” “C”, “D”, “E”, “F”, “G”,” J» K”, “L”, M N Ñ O P, “Q”, R “S”,T oficios Nros. 0076-2006; 0074-2006; 0077-2006;0079-2006; 0090-2006; 114-2006; 115-2006; 116-2006; 05-2007; 013-2007; 025-2007; 027-2007; 035-2007; 036-2007; 038-2007;042-2007; 043-2007; 027-2008; 033-2008; 607A-2007AIc Mot; 049-2008, relacionada con la obras de la INVERSIONES DE LOS RECURSOS DEL FIDES Y LAE.

2. Se revoca la inadmisibilidad decretada por la A quo, y consecuencialmente se Admite para que forme parte del aporte probatorio al juicio convocado, el siguiente elemento de prueba:

   - DOCUMENTAL DE RELACION DE PRESTACIONES SOCIALES, elaborado por la CONTADOR PUBLICO LIC MARIA URBINA (cursante al folio 225 de la causa principal)

3. En relación a EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE, ya se encuentran admitida por el A quo en la audiencia preliminar celebrada.

   Resuelto lo anterior, esta Alzada declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la defensa, modificándose la decisión objeto de impugnación en los términos expuestos, debiendo formar parte las pruebas admitidas por esta Alzada, del Auto de Apertura a Juicio dictado por el Tribunal A quo. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000104, interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de marzo de 2015, en relación a la Inadmisión de elementos de pruebas ofrecidas por la defensa en la causa alfanumérica TP01-P-2011-000817, seguida al ciudadano M.A.M..

SEGUNDO

QUEDA MODIFICADA la decisión en los términos contenidos en el presente fallo.

TERCERO

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los dieciocho (19) días del mes de mayo de dos mil quince (2015).

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.J. de la Corte Juez de la Corte

Abg. Y.C.L.

Secretaria