Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 24 de Octubre de 2008

MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION

Plantea el Fiscal del Ministerio Público en el escrito recursivo que:” que la decisión objeto de recurso dilucida asuntos de fondo propios del juicio oral, y que además se valoran “pruebas” las cuales no solo no han sido admitidas, sino que en adición, no han sido evacuadas, ni es la etapa procesal para su apreciación y valoración, escapándose de esta manera de la competencia funcional de los jueces de Control para este acto procesal, las cuales han sido preestablecidas por el Legislador en el Texto Procesal Penal, pudiéndose entender como incumplimiento del debido proceso por quebrantamiento de los principios procésales, ya que en esta Etapa del P.P. (lntermedia), lo que han presentado las partes son elementos de convicción y ofrecimiento de los medios de prueba, que luego de establecerse su legalidad, utilidad, pertinencia y necesidad pueden ser admitidos para su evacuación ante un Tribunal de Juicio constituido con escabinos, Al respecto es necesario precisar que de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar no deben plantearse cuestiones de fondo, ya que de ninguna manera se puede considerar que los elementos de convicción recabados durante la investigación, el a quo, efectivamente entro a valorar los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria que sirvieron de. fundamento a la acusación fiscal como si se trataran de pruebas, sin que las mismas se hayan evacuado durante el desarrollo de un debate oral y publico, violentando de esta manera los principios de oralidad e inmediación, según los cuales solo pueden ser apreciadas las pruebas incorporadas en la audiencia, debiendo los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciar interrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento, ello a tenor de los establecido los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando de esta manera el debido proceso consagrado en el articulo 1 del Código Adjetivo Penal, motivo por el cual dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe ser revocado dicho pronunciamiento. Y pido que así se decida. Establece la sentencia emanada Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de dos mil cuatro, en el expediente 03-0535, con potencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS:“...Así tenemos que en la fase intermedia y según lo contempla el trascrito artículo 329, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa. Por otra parte, en la fase del juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y de las que obtendrá el convencimiento que sustente la decisión que dicte, Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad. En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código supuesto que el sentenciador haya elegido. En el presente caso el Juzgado de Control dictó en la audiencia preliminar el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados DEI VI JEFERSON MEZA Y JOLBERTH JURNAY TORRES RIVERO, con apoyo en el numeral 1 del artículo 318 del Código Adjetivo Penal, es decir, que los hechos objeto del proceso no pueden ser atribuidos a los imputados; pero la naturaleza de tal causal implica que las pruebas deban ser debatidas en la fase de juicio y en relación con el fondo de la causa. Por tanto, la señalada instancia judicial incurrió en la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... Según el Juez a quo, la acusación fiscal debe desestimarse en lo que respecta a los imputados L.M.M.G., P.E.M.D. y R.A.P.S., por defectos en su promoción, al no suministrarse suficientes elementos de convicción de los cuales pueda derivarse, en forma adecuada y razonable, una alta probabilidad o pronóstico de condena sobre los referidos imputados, sin tomar en cuenta los demás elementos de convicción explanados en los escritos acusatorios y en el escrito de promoción de pruebas presentado al efecto donde se determina el vinculo entre los imputados y el objeto de la causa. Esta representación fiscal disiente del criterio del Juez por cuanto entro a valorar elementos de convicción sin tomar en cuenta que no le estaba dado esa facultad y por demás sin tomar en cuenta otros elementos como por ejemplo puede ser en el caso del ciudadano L.M.M.G., donde no tomo en consideración la Experticia signada con el número 9700-055-DC-674- 08, de fecha 10 de marzo del año 2008, suscrita por el lng. F.S. experto designado para practicar peritaje solicitado mediante Memorandum N° 9700-069- 251 0-08, de fecha 06-03-08, “MOTIVO: Realizar Análisis Físico Comparativo sobre el material colectado. EXPOSICIÓN: El estudio Físico Comparativo se practicara, sobre el material colectado mediante barrido practicado a la pieza signada con el numeral 3, del Informe Pericial N° 9700-255-DC-474-08, de fecha 09-03-08, y que se menciona en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 196-08 de la Sub. Delegación Valera; y el material signado con el numeral 21, que se menciona en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 278-08, de la Sub-Delegación Valera, las cuales se describen a continuación: 1.- Muestra de material del cuál se encuentra constituido el suelo natural (arena), colectado mediante barrido practicado en la superficie de la pieza mencionada en el numeral 3, del informe pericial N° 9700-255-DC-474-08, de fecha 09-03-08.- 2.- Material Heterogéneo, signado con el número 21, y que se menciona en la Planilla de ,pedimento formulado, el material colectado fue sometido a los siguientes análisis y evaluación ANALISIS FISICO: Observación Estereoscópica: 1 .-Material colectado r_t0 en la Experticia N° 9700-255-DC-474-08, de la prenda signada con el numero tres (03): Material heterogéneo, de aspecto arenoso, suelto, de color beige o marrón claro, constituido por partículas minerales de color blanco, beige, marrón, amarillo, gris, negro, incoloro transparente; restos de insectos y vegetales deshidratados. 2.- Material colectado signado con el numeral 21, y que se menciona en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 278-08: Material heterogéneo, de aspecto arenoso, suelto, de color beige o marrón claro, constituido por partículas minerales de color blanco, beige, marrón, amarillo, gris, negro, incoloro transparente; restos de insectos y vegetales deshidratados. CONCLUSIONES: Las muestras de material heterogéneo, analizadas, tienen características Físicas Similares.. .“, donde se comparan las muestras de arena encontrada en el calzado (Botas de Goma de Uso Agrícola) del imputado con las muestras de arena colectada en el sitio donde tuvieron cautivo a la víctima de la presente causa, lo cual debemos concluir que para poder adminicular estos dos elementos de convicción para poder dar su justo valor a los efectos de determinar el grado de responsabilidad penal del imputado solo lo puede hacer el Tribunal de Juicio en la etapa correspondiente de juicio oral y publico donde puede existir las garantías debidas y cumpliéndose con los principios fundamentales del proceso penal.

En cuanto a LA ADMISIÓN PARCIAL DE LA ACUSACIÓN el recurrente señaló: en lo que se refiere al ciudadano M.J.O.V., cambió la calificación hecha por el Ministerio Público, tomando en cuenta, “...los elementos de convicción surge que le fue encontrada evidencia en su vivienda, representada en las llaves del entonces adolescente que había sido plagiado; sin embargo, de los elementos típicos que configuran el delito de secuestro tal como está contemplado en el artículo 460 del Código Penal no puede derivarse que el hallazgo de objetos o pertenencias de una persona secuestrada implique sin más en forma automática, la autoría o participación de quien se encontraba en posesión de tales objetos; a lo sumo, tal hecho ostenta adecuación típica con el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 primer aparte del texto penal sustantivo. Ahora bien, si observamos podemos concluir que no existe congruencia en esta decisión ya que se desprende del escrito acusatorio las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Del contenido del escrito acusatorio, es claro concluir que la participación del ciudadano M.J.O.V. a través de la acción descrita, es clara y circunstanciada pero la nueva calificación jurídica dada por el juzgador no es congruente con el calificativo de secuestro dada por esta representación fiscal, necesariamente debemos observar que dentro del escrito acusatorio los hechos fueron narrados en base a los elementos que llevaron a esta representación fiscal a considerar la participación del ciudadano M.J.O.V. a través las declaraciones de la victima y testigos presénciales de los hechos. Por ello, para esta representación fiscal no es lógico pensar que ciudadano M.J.O.V., se le pudiese cambiar su condición jurídica dentro del presente proceso ya que por decisión del juez quien considero que la nueva calificación jurídica debía ser la de “...APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 eiusdem..” y por lo cual así se admitió la acusación, ordenándose la apertura a juicio oral y publico, en fase intermedia. Establece la sentencia emanada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de agosto de dos mil siete, en el expediente 06-1656, con potencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN: • .Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el Imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio. Sin embargo, cabe acotar que lo anterior no es obstáculo para que los jueces penales establezcan durante el proceso penal, en las distintas fases, la calificación jurídica de los hechos, la cual puede ser distinta a la señalada por el Ministerio Público en la acusación. Esta representación fiscal considera que la decisión tomada por el Juez en lo que se refiere al ciudadano M.J.O.V., viola normas de orden público y sobre todo viola el debido proceso en la audiencia preliminar no deben plantearse cuestiones de fondo, ya que de ninguna manera se puede considerar que los elementos de convicción recabados durante la investigación constituyan prueba, ya que el a quo, efectivamente entro a valorar los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria que sirvieron de fundamento a la acusación fiscal como si se trataran de pruebas, sin que las mismas se hayan evacuado durante el desarrollo de un debate oral y publico, violentando de esta manera los principios de oralidad e inmediación, según los cuales solo pueden ser apreciadas las pruebas incorporadas en la audiencia, debiendo los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciar interrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento, ello a tenor de los establecido los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando de esta manera el debido proceso consagrado en el artículo 1 del Código Adjetivo Penal, motivo por el cual dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe ser revocado dicho pronunciamiento. Y pido que así se decida. por violación de los artículos 28 numeral 4 literales “c” y “d” del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 14 y 16 deI texto adjetivo penal y por la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 ordinales 1° y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia sea ordenada la celebración de una nueva audiencia preliminar, toda vez que se trata de un hecho punible, de acción publica enjuiciable de oficio, hecho que se le imputa al ciudadano L.M.M.G., M.J.O.V., R.A. PEÑA

CONTESTACION DADA AL RECURSO DE APELACION POR LA DEFENSA TECNICA DE LOS IMPUTADOS:

Los Abogados ALVARO TROCONIS PARILLI Y R.R.M., el primero actuando en representación de R.A.P.S. Y M.J.O.V. y el segundo de L.M.M.G., P.M. DIAZ Y R.A.P.S., mediante escrito consignado oportunamente, argumentaron a favor de su representados que :”el recurrente trata de fundamentar las ocurrencia del vicio en una sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de marzo de 2004, recaída en el expediente 03-0535, con tenencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. Con respecto a tal planteamiento nos permitimos establecer el criterio reiterado según el cual dentro de las facultades de control asignadas al juez por mandato expreso del artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal puede acordar el sobreseimiento al término de la audiencia preliminar si considera que hay causas que lo hagan procedentes. Es imperativo y deber del Juez en esta fase poner término a la investigación. Que la doctrina ha recalcado que el fundamento de la segunda etapa del proceso como lo es la fase preparatoria es el de depurar la acusación permitiéndole al Juez el efectivo control de ésta. Argumento posición de ERC L.P.S. en la obra COMENTARIO AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL y la sentencia N° 1500 de fecha 3 de agosto de 2006, expediente 06-0739, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZZ de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia.

En cuanto a la objeción planteada por la representación fiscal en relación a la calificación hecha por el Juez al establecer soberanamente los hechos de la acusación estimando que los hechos narrados en el acto conclusivo adecua típicamente con el delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, es una facultad del Juez de control conforme al numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que no se trata de que el Juez valore o entre a conocer el fondo haciendo análisis de prueba de lo que se trata es de que el Juez de la Fase Intermedia calora los hechos subsumiéndolos en una norma distinta a la que previo la vindicta pública, la autonomía e independencia del Ministerio Público tiene como todas las demás actividades de los demás poderes un límite y es la Ley y el derecho y justamente quien está encargado de su interpretación es el órgano jurisdiccional que en el caso que nos ocupa ese control está atribuido al Juez de la Fase Intermedia., arguyó doctrina de L.P. SARMIENTO Y SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL que aparece como extracto N° 028 folio 163 RIONERO Y BUSTILLOS.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Planteadas así las cosas, es menester señalar que la etapa intermedia del proceso penal, es como consecuencia del resultado obtenido en la etapa de investigación, supone entonces, que en esta fase, una vez concluida la investigación con acusación se fija la audiencia preliminar bajo los parámetros del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver las peticiones realizadas por las partes en atención a lo dispuesto en el artículo 328 del mismo Código, y el Juez de control resolverá los asuntos permitidos en esta oportunidad, estos es, lo regulado en el artículo 330, y es así que deberá verificar que el acto conclusivo de acusación presentado por la Representación del Ministerio Público, reúna los requisito previstos en el artículo 326 del Texto Adjetivo Penal.

Al hacer esta revisión inicial del escrito de acusación estamos hablando de lo que la doctrina ha denominado control formal, este control, como su nombre lo indicar, pretende, que el Juzgador, verifique el cumplimiento de las formalidades de Ley y en caso de no cumplirla, pudiera generar un sobreseimiento formal, que implica, la posibilidad, de una vez subsanado el error formal, presentar, en caso de así considerarlo pertinente, el Fiscal del Ministerio Público, nuevamente la acusación.

Una vez realizado este control, la competencia del Juez Controlador del P.P., no cesa pues correspondería, hacer lo que se ha denominado CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL, que supone el examen de los elementos de convicción traídos al proceso por el titular de la acción penal, estos elementos de convicción, son el resultado de la etapa de investigación realizada por el Fiscal del Ministerio Público, algunos de los cuales, una vez examinada su licitud y pertinencia pudieran convertirse en medios de pruebas, de los cuales deberá extraerse si de este examen se evidencia que existan elementos que pudieran comprometer la responsabilidad del acusado, lo que eventualmente concluiría con una sentencia de condena. Este último control, es el que, aún cuando explícitamente no lo nomina de esa manera, es el cuestionado por el apelante, al considerar que el juez de Control N° 2 “dilucida asuntos de fondo propios del juicio oral, y que además se valoran “pruebas” las cuales no solo no han sido admitidas, sino que en adición, no han sido evacuadas, ni es la etapa procesal para su apreciación y valoración”.

El Fiscal Apelante considera que al Juez de Control le está vedada esta apreciación, por su parte los defensores técnicos argumentan que es susceptible de ser valorada en esta etapa intermedia, ahora bien, JURÍDICA, PROCESAL Y CONSTITUCIONALMENTE EL Juez de control, debe REALIZAR UN CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION, control material que debe estar revestido de sumo cuidado para evitar tratar en ese momento del examen, asuntos de fondo, lo cual está expresamente prohibido por el legislador cuando en el último aparte del artículo 329 del Código orgánico procesal Penal señala”…en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, debe ser el juzgador extremadamente ponderado a los fines de evitar invadir competencia funcional propia del debate oral y público, por lo que examinaremos si la argumentación esgrimida por el Juez de Control N° 2 estuvo dentro de los parámetros permitidos por el legislador o por el contrario se excedió en la apreciación realizada.

Señala la recurrida:” luego del análisis de dichos escritos acusatorios y de los correspondientes elementos de convicción que los sustentan, encuentra que las imputaciones contra L.M.M.G., P.E.M.D. y M.J.O.V. se encuentran soportadas por elementos de convicción tales como el acta en que consta las circunstancias de la detención de L.M.M.G. y las actas de investigación de las cuales surge que se encontró en la vivienda de M.J.O.V. las llaves del plagiado que corresponden a la vivienda y vehículo de este último, así como la constatación en la finca rural propiedad de la madre y las tías de P.E.M.D., de que era ese el lugar en que se mantenía al adolescente privado de su libertad, inspecciones y registros validados con las correspondientes órdenes de allanamiento. Pero al analizarse en forma integral la articulación que surge de tales elementos, se observa que, en lo que respecta al ciudadano R.A.P.S., el Ministerio Público ofrece en su acusación, como el elemento de convicción primordial para vincularlo como coautor del hecho, que, al igual que la víctima, exhibía indicios de picadas de insectos; pero encuentra este juzgador que tal elemento no representa contundencia ni solidez tal como para estimar que tales picadas de insectos en el imputado hayan sido necesariamente infligidas en el mismo sitio y en el mismo lapso en que se mantenía cautivo a la víctima; las máximas de experiencia indican que los mosquitos o zancudos proliferan en gran parte de la geografía nacional en virtud de las características naturales de un país como Venezuela, por lo que carece de fundamento serio el aseverar que la coincidencia entre las picadas de insectos del imputado y de la víctima lleve a concluir que el primero era una de las personas que mantenían al último cautivo en la finca, sin que en tal sentido exista como elemento de convicción al menos algún elemento científico o técnico que permita asegurar que las picadas en ambos casos son propias y exclusivas de una especie de insecto que habita sólo en un único lugar, en el presente caso, las inmediaciones de la finca rural en que el plagiado era mantenido cautivo”; señalando posteriormente que: “ además, el Ministerio Público produjo como elemento de convicción, en copias certificadas, constancias emitidas del Instituto Universitario de Tecnología Agropecuaria, Fundación La Salle, de las cuales surge que el mencionado imputado es estudiante en tal institución educativa y que faltó a clases los días 6, 7 y 8 de febrero de 2008; ahora bien, aún cuando es razonable inferir una sospecha sobre la causa de tales inasistencias, no es suficiente por sí misma dicha circunstancia, como indicio aislado de cualquier otro con el cual pueda adminicularse, para entonces concluir en forma razonable que, automáticamente, el motivo de las inasistencias del imputado a clase haya sido el que se encontraba como guardia o vigilante del cautiverio de entonces adolescente plagiado. De esta manera y al no disponerse de otro elemento de convicción del cual se derive en forma razonable un vínculo entre el mencionado imputado y el hecho punible en sí, la acusación fiscal debe desestimarse en lo que respecta al imputado R.A.P.S., por defectos en su promoción, al no suministrarse suficientes elementos de convicción de los cuales pueda derivarse, en forma adecuada y razonable, una alta probabilidad o pronóstico de condena sobre el referido imputado y así se declara.”

En ambas afirmaciones se evidencia que el Juzgador de Control N° 2, pretendió con el su control material de la acusación, obtener pruebas directas que vinculen al acusado con el hecho dado por demostrado por la vindicta pública, obviando, que si existe, mínima actividad probatoria en fase de juicio oral y público, entendible tal concepción ante la soberanía del Juez de Juicio, máxime cuando el tribunal es mixto, con mayor razón en la etapa intermedia, analizó y concatenó el juzgador dos elementos de convicción que lo llevaron a concluir con la no participación del acusado, sin embargo, esta concatenación, es soberanía EXCLUSIVA del Tribunal que ha de resolver sobre la culpabilidad o no del señalado como autor del delito de SECUESTRO, pues debemos tener presente que la apreciación y valoración de una prueba en modo alguno es tasada, lo que genera la posibilidad que solamente de un indicio pudiera derivarse la responsabilidad penal de determinado ciudadano, esto dependerá de la contundencia o no que ese indicio llegue a la razonabilidad de los jueces que han de apreciarlo y valorarlo, pero en modo alguno es susceptible en esta etapa llegar a concluir con la no participación del ciudadano R.A.P.S., no se sabe en esta etapa intermedia del proceso penal si los elementos de convicción que el Juez de Control consideró no suficientes para que exista probabilidad de condena, ante la soberana apreciación, conforme a la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, cree en los juzgadores (Escabinado o Juez Profesional), se excedió el juzgado en el control material que de la acusación debe realizar, pues analizó individualmente cada una de los medios de convicción y lo hizo también de manera general, para finalmente concluir, aplicando máximas de experiencias que cada uno de los elementos traídos al proceso por la vindicta pública están aislados unos de otros sin poderse adminicular entre ellos, argumentando la inexistencia de otro elemento de convicción del cual se derive razonablemente un vínculo entre el imputado y el hecho punible, de manera evidente el juzgador analiza los elementos de convicción, sin que estos hayan sido decepcionados debidamente, en efecto, olvida el juzgador de Control, que, un solo indicio puede crear convicción suficiente para considerar a determinada persona autora de un ilícito, y olvida también que existen unas pruebas que se forman plenamente en el debate oral y público, luego del contradictorio por ambas partes.

La recurrida sigue señalando: “En relación con el ciudadano P.E.M.D., sólo se dispone como elementos de convicción de los que de alguna manera surja una presunción de autoría o participación, el acta de declaración de la ciudadana Andrys Y.R.C. y las actas y documentos de investigación de los cuales se desprende que la finca rural en la cual el entonces adolescente plagiado fue mantenido cautivo desde el 3 hasta el 8 de febrero de 2008, pertenece a la madre y a las tías del referido imputado; pero más allá de tal circunstancia –que en todo caso igualmente debería servir entonces para imputar también a dichas ciudadanas- no existe otra surgida de algún otro elemento de convicción, de la cual pueda inferirse de manera lógica y razonable que el imputado, más allá de su relación de parentesco con las propietarias del sitio en que la víctima era mantenida en cautiverio, haya sido autor o partícipe en la perpetración del secuestro durante el lapso de su continuada ejecución, esto es, desde el 3 hasta el 8 de febrero de 2008. Por tanto, en relación con P.E.M.D. la acusación fiscal debe también desestimarse por defectos en su promoción, al no suministrarse elemento de convicción alguno del cual pueda derivarse en forma adecuada y razonable una alta probabilidad o pronóstico de condena en lo que a él respecta y así se declara. Yerra nuevamente el juzgador, al apreciar soberanamente los medios de convicción traídos al proceso, con la agravante que al revisarse los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, solamente se refirió el juzgador a los referidos en el acta-resolución cuestionada, obviando la existencia de una serie de elementos que si bien no directamente comprometen la responsabilidad del acusado, será en todo caso el Juzgador de Juicio quien concluya sobre la aptitud de ese medio de convicción convertido en prueba, en efecto exclusivamente analizó una circunstancia que según él por si solo no es suficiente para lograr condena, según la lógica y el razonamiento , excluye el juzgador, un elemento de convicción, en esta etapa del proceso, analizándolo conforme lo prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, se pone de manifiesto una vez mas la invasión por parte del Juzgador de la Primera Instancia Controladora de las funciones del juzgador de Juicio, al desechar anticipadamente indicios por el solo hechos de no tener otro en que apoyarse, se olvida nuevamente el juzgador que no existe en nuestro sistema procesal y específicamente en el de valoración de prueba, la tarifa legal, proscrita en la legislación sustantiva,

Posteriormente el acta-resolución recurrida, expresa: “En relación con el imputado L.M.M.G. este juzgador observa que el Ministerio Público le imputa el haber recolectado el 12 de febrero de 2008, en horas de la noche, el paquete contentivo de la suma de ciento treinta mil bolívares fuertes que el padre del plagiado entregaba como presunto pago por la liberación de éste. Pero para este juzgador es ilógico considerar como un elemento de convicción válido para justificar el enjuiciamiento del imputado, la acreditación de que este haya recolectado un paquete con una suma de dinero que supuestamente servía de pago para la liberación de un plagiado que ya desde hacía casi cuatro días –desde las 3:00 a.m. del 8 de febrero- se encontraba en libertad, según consta en el mismo escrito de acusación en la narración del hecho imputado, lo cual, previo requerimiento expreso de este juzgador, fue corroborado por el representante del Ministerio Público en la audiencia celebrada el 15 de este mes y año; es inconsistente entonces el estimar que se está entregando una suma de dinero como pago de la liberación de una persona que en el pasado fue secuestrada pero que para el día del pago ya se encuentra en libertad, con varios días de anticipación. Al respecto, si se pretende atribuirle una causa ilícita a la entrega de una suma de dinero, dicha ilicitud ha de demostrarse en forma fehaciente, lo cual el Ministerio Público no hizo; es decir, con base en los elementos de convicción suministrados para sustentar la acusación y conforme al razonamiento antes referido, mal puede estimarse que el dinero contenido en el paquete que fue recabado por el imputado L.M.M.G. estaba destinado al pago de rescate para la liberación de alguna persona que, para ese momento, estuviere privada de libertad, ni tampoco se produjo elemento alguno del cual pueda inferirse alguna circunstancia inusual que a su vez permita presumir que el plagiado fue excepcionalmente liberado por sus captores bajo el compromiso de que sus familiares, luego de la liberación, pagaran el precio respectivo. Y por cuanto el Ministerio Público tampoco suministró algún otro elemento de convicción del cual se demuestre que la causa de la entrega de dicho dinero era ilícita, se concluye entonces que el hecho por el cual el imputado es sometido a proceso es atípico por lo cual la acusación fiscal debe también debe desestimarse por defectos en su promoción, al no suministrarse elemento de convicción alguno del cual pueda derivarse en forma adecuada y razonable una alta probabilidad o pronóstico de condena en lo que a él respecta y así se declara, debiendo así decretarse el sobreseimiento conforme al artículo 318 numeral 2 y así se declara”, Ante esta afirmación, evidentemente debe traerse a colación lo denominado en doctrina inversión de la carga de la prueba, el Fiscal debe probar sus asertos, lo que pretendió hacer con los elementos de convicción señalados, el juzgador pretende que el fiscal demuestre que era producto de la privación de libertad el dinero obtenido, lo que intentó hacer con la declaración de la víctima y el acta policial en la que se refleja la aprehensión del imputado, si el hoy acusado, quería demostrar que la procedencia del dinero no era la señalada por el Fiscal amparado en los elementos de convicción, este acontecimiento se convierte entonces en un hecho negativo especifico, susceptible de ser demostrado, lo que no ocurrió en el presente caso, se concluye igualmente que el Juzgador de la Primera Instancia Controladora invadió las funciones del juzgador de juicio, la entrega de dinero que el juez consideró insuficiente y el motivo por el cual se hizo, evidentemente es soberanía del Juzgador de Juicio, en cuyo razonamiento si deberá poner en practica el método regulado en el artículo 22 Procesal, esto es analizarlo conforme a la lógica, máximas de experiencias y conocimientos científicos, concatenarlas con las demás pruebas decepcionadas, y no fraccionarlas para cada persona en particular, debe tenerse una visión general de todo lo acontecido en el debate oral y público para poder llegar a una conclusión jurídicamente aceptable.

Finalmente la recurrida señala: “Y en relación con el imputado M.J.O.V. ciertamente de los elementos de convicción surge que le fue encontrada evidencia en su vivienda, representada en las llaves del entonces adolescente que había sido plagiado; sin embargo, de los elementos típicos que configuran el delito de secuestro tal como está contemplado en el artículo 460 del Código Penal no puede derivarse que el hallazgo de objetos o pertenencias de una persona secuestrada implique sin más en forma automática, la autoría o participación de quien se encontraba en posesión de tales objetos; a lo sumo, tal hecho ostenta adecuación típica con el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 primer aparte del texto penal sustantivo, al provenir de una persona que se encuentra secuestrada, delito que es sancionado con pena superior a cinco años. Por tanto, en uso de la atribución conferida por el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador modifica la calificación jurídica provisional que el Ministerio Público le señaló, de secuestro de adolescente contemplado en el artículo 460 tercer parágrafo del Código Penal, a APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 eiusdem”. Pretendió el Juzgador de Control N° 2, cumplir con lo regulado en el numeral 2 del artículo 330 del Código orgánico Procesal Penal, esto es atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, lo que evidentemente si le es permitido, y no como señala el fiscal cuando expresa que no puede hacer tal actividad, sin embargo, la valoración realizada por el juzgador para llegar a esta conclusión, jurídicamente es inaceptable, ante la invasión nuevamente de la competencia de Juicio para hacerla, y ante una apreciación por demás equívoca, pues pretende considerar que la posición de las llaves, según su propia decisión pertenecientes a una persona secuestrada constituye el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, de cual delito? Que se aprovecha de unas llaves, si éstas son utilizadas para determinado fin, esto es abrir bien una casa, un carro. Deduce el juez de control que está logrando provecho d algo que previamente fue objeto de un ilícito que ni el mismo señala cual es.

Si bien la recurrida consideró que al dictaminar lo que estimó jurídicamente aceptable, estaría dando cumplimiento a sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia 1.303 del 20 de junio de 2005 en expediente 04-2599, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López: en la que entre otras cosas señala “[…] Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, como que, a juicio de esta Corte de Apelación Accidental, no estuvo dentro de los parámetros señalados en la Casación, porque se repite, el control material, efectivamente debe realizarse por el Juez competente para ello, pero tal y como quedó establecido, con tal sutileza que no implique pronunciamiento vedado en esta etapa intermedia del proceso, permitir lo contrario sería trastocar con la división de las fases en el proceso penal, pues las pruebas a decepcionar se quedarían en la etapa intermedia, no sería necesario entonces el debate oral y público, lo que nos lleva a preguntarnos que pasa con las pruebas con características especiales que se forman en el debate oral y público, tales como las experticias, las cuales ameritan un tratamiento especial.

Conforme a lo señalado anteriormente la Sala Constitucional en sentencia publicada el 09-04-08, expediente N° 08-0155, sentencia N° 558, estableció:”… el Código Orgánico Procesal penal lo que prohíbe es que el Juez de Control, en las fases preparatoria e intermedias juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio oral, de allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción penal y Cosa Juzgada), el sobreseimiento(atipicidad de los hechos que se investigan, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado, son materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión,…. No obstante que si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los impuestazos que, dada su naturaleza, solo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el Juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho como finalidad del proceso penal”(negrillas subrayado nuestro)

El 3 de agosto la misma Sala Constitucional, en la decisión N° 1676 estableció : “las cuestiones de fondo que evidentemente si ameriten un debate probatorio solo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones sería, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos se exige necesariamente la realización del debate probatorio a …” (negrillas subrayado nuestro)

SE desprende pues de las afirmaciones anteriores, que la Salas tanto Penal como Constitucional, efectivamente reconocen la obligación del Juez de Control, de realizar el CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL, lo que se ha reiterado en el texto del presente fallo, sin embargo, este control material no debe convertirse en una valoración anticipada de los medios de pruebas que al proceso hayan sido incorporados pues esto solamente permitido en el debate oral y público, pues el filtro, tal y como el lo llama, realizado por el Juez de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal no es el permitido, máxime si tomamos en consideración que el delito por el cual presentó acusación el Fiscal del Ministerio Público, es el de secuestro que en muy contadas oportunidades se disponen de elementos de convicción directos.

Conforme a las argumentaciones anteriores debe entonces, concluirse que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de celebrarse la AUDIENCIA PRELIMIANR en la presente causa, realizó valoraciones y apreciaciones propias del debate oral y público que conllevan a considerar NULO el referido fallo, debiendo declararse CON LUGAR el RECURSO interpuesto por el Fiscal Noveno del Ministerio Público Y SE ORDENA QUE OTRO Juez de Control realice nuevamente AUDIENCIA PRELIMINAR en la presente causa.

Como consecuencia de este pronunciamiento, esta Corte de Apelaciones, estima necesario remitir copia debidamente certificada por la Secretaria, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que la Sala Accidental de esta Corte de Apelaciones publicó decisión en la causa N° TP01-O-08-09, en la cual declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por los Abogado S.Q. y R.D., resolución ésta que fue apelada y remitida a la Sala Constitucional en fecha 11-08-08, ambos asuntos relacionados pues el amparo estuvo referido a la no materialización de la libertad acordada hasta tanto se emitiera este pronunciamiento.

Por las razones antes expuestas esta CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EN PRIMER LUGAR: DECLARA CON LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado R.J. SALAS MORENO, actuando con el carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Publico del estado Trujillo, en la causa N° TP01-2008-001041, seguida a los ciudadanos L.M.M.G., venezolano, nacido el 28-2-82, natural de Boconó estado Trujillo, casado, agricultor, hijo de P.M. y E.M., cédula de identidad N° 16805356, residenciado en La Milla, casa sin número, en un rancho mas arriba de la escuela “Unidad Educativa E.G.”, M.J.O.V., venezolano, cédula de identidad N° 12720336, natural de bOconó estado Trujillo, soltero, nacido el 1° de octubre de 1976, residenciado en el sector La Guayabita, avenida principal, depósito de la empresa S.G.B. estado Trujillo, R.A.P.S., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 17477487, natural de Boconó estado Trujillo, soltero, residenciado en la avenida Gran Colombia, entre calles A.B. y Colón, casa N° 7—88, Boconó estado Trujillo Y P.E.M.D., venezolano, nacido el 28-2-82, natural de Boconó estado Trujillo, casado, cédula de identidad N° 14459926, nacido el 31 de julio de 1978, residenciado en la calle A.B., edificio blanco de nombre torres, en el segundo piso, apartamento único, Boconó estado Trujillo, por la comisión del delito de SECUESTRO DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 460 Parágrafo Segundo del Código Penal, EN SEGUNDO LUGAR, Se ANULA la decisión dictada el fecha 15 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2; EN TERCER LUGAR: se ORDENA la celebración de una NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR por un Juez distinto al que la dictó. EN CUARTO LUGAR, Se ordena remitir copia del presente fallo, debidamente certificada por la Secretaria, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que la Sala Accidental de esta Corte de Apelaciones constituida para conocer del Asunto N° TP01-O-2008-000009, publicó decisión en la que declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por los Abogado S.Q. y R.D., resolución ésta que fue apelada y remitida a la Sala Constitucional en fecha 11-08-08, ambos asuntos relacionados, pues el amparo estuvo referido a la no materialización de la libertad acordada hasta tanto se emitiera este pronunciamiento y en QUINTO LUGAR: Se acuerda agregar la presente decisión en el expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario y Demás Libros llevados por este Tribunal. Certificar por Secretaría copia de la presente decisión y archivarla en el Copiador de Decisiones llevadas.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los Veinticuatro (24) días del mes de Octubre (10) del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

PRESIDENTE DE LA SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. R.G. CARDOZO DRA. E.T.R. BRAVO

JUEZ DE LA SALA JUEZ DE LA SALA

(PONENTE)

ABG. YESSICA LEAL

SECRETARIA