Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 20 de Noviembre de 2008

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-004499

ASUNTO : TP01-R-2008-000167

PONENTE: ANTONIO J. MORENO MATHEUS

Recurso de Apelación de Sentencia

Las anteriores actuaciones ingresaron a esta Corte de Apelaciones, en fecha 13 de Octubre de 2008, procedentes del juzgado Segudo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo con motivo de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la abogada I.P.C., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar ( E ) Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Recurso interpuesto en la causa seguida a al ciudadano R.S.V. contra decisión emanada del Tribunal de Control Nª 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 23 de Septiembre del 2.008 de la Audiencia Preliminar en causa signada bajo el Nª TP01-P-2.008-004499 donde se decretó el SOBRESEIMIENTODE LA CAUSA seguida al mencionado imputado por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPCAS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en agravio de la Sociedad. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 27 de octubre de 2.008, se admitió el recurso de apelación por no concurrir ninguno de los supuestos consagrados en el artículo 437 eiusdem y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal toda vez que el recurrente tiene legitimidad para hacerlo al ser representante del Estado Venezolano e interpuesto dentro de término hábil, ni ser ininpugnable e irrecurrible con expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal fijando la celebración de la audiencia oral y pública para el día 06 de Noviembre del 2.008 la que se realizó a las 02 pm.

En la presente causa se observa que la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público Abogada I.G.C., interpone recurso de apelación de auto considerando que tiene cualidad y legitimidad para recurrir constatando que vistas las actuaciones y los cómputos realizados por ante el Tribunal A quo, la misma fue oportunamente interpuesta conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal computados conforme al artículo 172 eiusdem..

En atención al contenido del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, debe existir un agravio invocado por el recurrente, a lo que a tal efecto se evidencia que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público impugna decisión judicial que le es desfavorable, no considerando necesario la demostración expresa del agravio, mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo; por lo que la esta Corte Accidental realiza el hecho histórico al tenor siguiente:.

CAPITULO I

SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en decisión publicada en fecha 23 de septiembre del 2.008 en acto de Audiencia Preliminar , signada bajo el Nª TP01-P-2.008-4499 expresa :”AUTO DE SOBRESEIMIENTO Vista la audiencia preliminar celebrada el 22 de septiembre de 2008 en la presente causa, al cabo de la cual se desestimó la acusación y se decretó el sobreseimiento de la causa a favor del imputado R.S.V., pasa el Tribunal a publicar en el presente auto el texto íntegro de la respectiva decisión, para lo cual se efectúan las siguientes consideraciones: La Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público presentó acusación contra el mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando que el imputado había sido sorprendido en la vía pública por funcionarios policiales, portando un bolso en cuyo interior se encontraron evidencias que, al ser luego sometidas a los respectivas estudios y análisis, se determinó que eran las drogas marihuana, cocaína base y clorhidrato de cocaína, en un peso neto respectivo total de un kilo ciento veintidós gramos con cien miligramos (1.122,1Gr.), quinientos sesenta y dos gramos con trescientos miligramos (562.3Gr.) y setenta y dos gramos con tres miligramos (72,3Gr.), en su orden. Según la relación de los hechos señalada en la acusación, el 27 de junio de 2008 aproximadamente a las 4:00 p.m. funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo efectuaban labores de patrullaje por las inmediaciones del sector Las Palmitas de la Parroquia Granados, municipio B. del estadoT., cuando avistaron en la vía pública al hoy imputado, quien llevaba consigo un bolso de color marrón con agarradero; al percatarse de la presencia policial, el imputado intentó introducirse en una vivienda por lo que le fue dada la voz de alto y fue inspeccionado conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándosele en el bolso que portaba la evidencia antes señalada, así como diez billetes con denominación cada uno de diez bolívares fuertes, para un total de cien bolívares fuertes. Ahora bien, entre los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público sustentó su acusación, destaca que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas efectuó experticia técnica criminalística Nº 1417 del 16 de julio de 2008, en cuyo texto se describe inspección realizada en la casa Nº 82, calle Las Palmitas, parroquia Granados, municipio B. del estadoT., donde se señala entre otras cosas que se trata de un sitio cerrado que luego se describe como una vivienda con las características allí señaladas en cuanto a materiales de elaboración de sus pisos, paredes y techo, así como la distribución de sus espacios interiores, e igualmente se deja constancia del estado en que se apreciaron las cosas allí encontradas. Las deposiciones de los funcionarios que practicaron tal inspección fueron ofrecidas por el Ministerio Público en su acusación, como medios de prueba a ser incorporados en el debate de juicio oral y público, señalando como pertinencia y necesidad que se trataba de quienes elaboraron la inspección en el sitio del suceso (véase numerales 9 y 10 del capítulo “Ofrecimiento de los Medios de Prueba” de la acusación fiscal). Igualmente consta en las actuaciones remitidas por el Ministerio Público junto con su acusación, actas de entrevista que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, previo requerimiento del despacho fiscal que a su vez actuó por solicitud e la defensa conforme a lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, tomó a los ciudadanos J.A.H., M.A. ALBORNOZ, A.M.M.T., R.D.J.C.S., V.A.P.B., F.J.C. y N.E.Q.V.. En el texto de todas las referidas actas de entrevista se aprecia como elemento coincidente que los deponentes exponen al organismo investigador, que pudieron apreciar cómo el 27 de junio de 2008, entre las 2.00 y las 2:30 p.m., una comisión integrada por varios funcionarios policiales llegó a bordo de un vehículo o patrulla policial al frente de la vivienda del ciudadano R.S.V., varios de tales funcionarios bajaron y tocaron en forma fuerte e insistente a la puerta de la vivienda, ingresaron en ella y luego de un tiempo en el interior salieron llevando al hoy imputado esposado. Las deposiciones de tales ciudadanos fueron ofrecidas por el Ministerio Público en su acusación, como medios de prueba a ser incorporados en el debate de juicio oral y público. Ante lo anterior, este juzgador encuentra que la acusación fiscal incurre en inconsistencia, en cuanto a ofrecer elementos de convicción que sirvan como base sólida para estimar que de aquella surge un pronóstico de condena, esto es, vislumbrar una alta probabilidad de que del juicio oral y público se producirá una sentencia condenatoria. Ello se asevera ya que al efectuarse un estudio integral en forma articulada de los elementos de convicción y de las diligencias de investigación surgidas durante la fase preparatoria, surge que en las actas de entrevista los ciudadanos antes mencionados aseveran en forma congruente que la detención del imputado no se materializó en la vía pública sino en el interior de la vivienda, lo cual se acendra con el texto del acta de inspección efectuada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en una vivienda allí plenamente identificada. El anterior estudio representa no una valoración indebida de medios de prueba, lo cual es materia propia sólo del juicio oral y público, sino el control material de la acusación que corresponde al juez de control durante la fase intermedia, en la audiencia preliminar. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.303 del 20 de junio de 2005, expediente 04-2599, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Por tanto, no se acredita en autos que los elementos de convicción derivados de la investigación articulen, en forma coherente, que en efecto la aprehensión haya ocurrido en la vía pública, ya que en tales elementos se destaca una evidente discordancia entre las actuaciones de los funcionarios aprehensores y lo manifestado por los vecinos del lugar, en cuanto a si la revisión del bolso que presuntamente llevaba consigo el imputado y la consiguiente detención de éste, se dio en la vía pública o en el interior de una vivienda, para lo cual en todo caso no consta en autos que los funcionarios hubieren estado provistos de la respectiva orden o autorización judicial para ingresar, ni se acredita que hayan actuado al amparo de alguna de las dos excepciones taxativamente señaladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para el ingreso y registro de vivienda sin tal orden judicial. Así, ante tan manifiesta discordancia entre los elementos de convicción en relación con el hecho materia del proceso, no surge entonces una alta probabilidad de que el juicio oral y público en el cual se incorporen como medios de prueba tales elementos de convicción –incoherentes entre sí- produzca una sentencia condenatoria, habida cuenta, se reitera, de la falta de congruencia en cuanto a dónde y cómo fue obtenida la evidencia incriminante que a su vez desembocó en la detención del imputado. Por tanto, en criterio de este juzgador en función de control, resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la admisión de una acusación y el ordenar el correspondiente enjuiciamiento, para procederse a la sustanciación de un juicio oral y público cuyo único resultado final previsible, en el contexto de las consideraciones antes señaladas, no es otro más que el pronunciamiento de una sentencia absolutoria. Establecido lo anterior, no queda más a este Tribunal en función de Control, en el marco de sus atribuciones y competencias señaladas en los artículos 64 y 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimar la acusación incoada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público por no estar provista de suficientes elementos de convicción que, articulados entre sí, ofrezcan en forma congruente base para prever en forma razonable un pronóstico favorable de condena para el imputado R.S.V., en relación con los hechos ocurridos el 27 de junio de 2007 por los cuales el Ministerio Público lo acusó por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por tanto, ha de decretarse el sobreseimiento del proceso en relación con dicho ciudadano, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la antes referida discordancia en cuanto a los elementos de convicción constituye para este Tribunal un ejercicio defectuoso de la acción penal que conduce a su desestimación, sin impedir su nuevo ejercicio, libre de tales vicios, por una vez más… Deberá en consecuencia decretarse la libertad sin restricciones del imputado, decisión ésta que se ejecutará una vez el presente fallo que de revestido de firmeza, todo conforme a lo previsto concatenadamente en los artículos 178 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal y en el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 416 del 27 de febrero de 2003”.

CAPITULO II

DEL RECURSO INTRPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO

Fundamenta la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la motivación para la apelación del fallo dictado el 23- 09- 2.008 por el A quo en el escrito de apelación, dirigido al Tribunal recurrido, textualmente los siguiente aspectos: PRIMERO: DE LA CUALIDAD PARA RECURRIR: Los artículos 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal transcriben la cualidad que debe tener el recurrente para ejercer el recurso, lo siguiente:”Artículo 433.Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”.Artículo 436. Agravio. Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso”. Es por ello que me extiendo a fundamentar los fundamentos de la presente apelación, de conformidad con lo que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones…. Como se distingue, en mi condición de representante del Ministerio Público y parte en el presente proceso, la Ley me otorga la cualidad para recurrir como en efecto lo hago, estimando que en el presente caso, no solo es el derecho que reconoce la ley, sino que el sobreseimiento decretado en la causa no es procedente. Y así debe considerarse de acuerdo a los argumentos que mas adelante se formularán. SEGUNDO. DE LAS RAZONES DE ADMISION DEL RECURSO DE APELACION.: Se desprende del contenido de los artículos 432 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal, como una de las disposiciones generales de los recursos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las vías a través de las cuales se procura mantener el control de las decisiones emanadas de los Tribunales, consideradas contrarias a derecho y esto se basa en que la efectividad del recurso de apelación estriba en una oportuna circunstancia en la cual diversos magistrados ventilen la tramitación que un juez unipersonal ha dado a un caso en concreto. Los artículos antes referidos son del tenor siguiente: Artículo 432 Impugnabilidad…Artículo 435 Interposición…”Del mismo modo se debe considerar que no están dadas ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando en consecuencia a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que se admita el presente recurso por estar dadas todas las condiciones establecidas en la ley para que el mismo sea admitido.-TERCERO:. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION. Como es sabido, el principio Iura Novit Curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia y en este sentido es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material, siendo precisamente ese fin al que deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en el, correspondiendo a los jueces al momento de decidir ceñirse a esa verdad…

En este sentido, es necesario traer a colación lo señalado por el Dr. J.E.P.E. ( 2.003), en el libro Ciencias Penales: Temas actuales, Homenaje al R.P. F.P.L. “ (…) el sobreseimiento es un procedimiento jurisdiccional que pone fin al proceso, extingue la acción y pasa en autoridad de cosa juzgada (…) (p.329). Por lo tanto se axioma, que de conformidad con la estructura lógica procesal, todo acto cumplido de acuerdo con las normas adjetivas que lo contemplan, adquieren carácter intangible en tanto en cuanto en su resolución interviene de manera efectiva el criterio ,del juez en ejercicio del poder jurisdiccional que le ha sido conferido. No obstante, se deduce del contenido de la recurrida que este fue un pronunciamiento judicial apresurado del juzgador al decretar el sobreseimiento de la causa, sin percibir que a todas luces, desfavorece una víctima colectiva que en este caso está encarnada en la Sociedad Venezolana, la cual recibe día a día los efectos destructores emanados cada vez que se cometen delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dejando ilusorio el ius puniendo del Estado, solo cuando el sentenciador señala que hay manifiesta discordancia en los elementos de convicción en relación con el hecho materia del proceso, surgiendo una alta probabilidad de que en el juicio oral y público se incorporen tales elementos de pruebas coherentes entre si. Se pregunta de esta manera la suscrita: incoherentes entre si porque? Es que acaso no están detallados uno a uno estos elementos de convicción, explicando motivadamente el motivo por el cual fueron considerados como tal por el Ministerio Público y consecuencialmente de allí parte los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía Séptima, que son precisamente los que considera idóneos para demostrar que efectivamente el ciudadano R.S.V. si es responsable del delito que se le está atribuyendo. .Durante el desarrollo de la audiencia preliminar se deben efectuar una serie de actos procesales que deben cumplir cabalmente con formalidades a los fines de no perturbar garantías y derechos a las partes; es en la audiencia preliminar en la cual serán expuestas de manera concisa los fundamentos de las peticiones de las partes y en el caso que nos ocupa, en la oportunidad en la cual el Ministerio Público tuvo el derecho de palabra explicó con detalle cada uno de los elementos de convicción que se plasmaron en el escrito acusatorio y de los cuales derivó que se considerara establecer que la conducta ejecutada por el imputado ciudadano R.S.V., conlleva a determinar que es responsable penalmente de la perpetración del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y del Consumo de Sustancias 4stupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Sociedad, argumentos estos basados en las revelaciones contenidas en el Acta Policial levantada con ocasión al procedimiento por el cual funcionarios policiales aprehendieron al ciudadano antes citado en la comisión del delito señalado, siendo que estos indican claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se efectuó esta detención, indicando que fue a escasos metros de una vivienda. Ahora bien, también se desglosa del escrito acusatorio que el Ministerio Público menciona los medios de prueba solicitados ante dicha institución por parte del defensor privado del imputado, lo cual está plasmado de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y ofrecidos acorde del contenido del artículo 281 eiusdem, siendo que se trata de declaraciones de siete ( 07) ciudadanos que apuntado por la defensa y de acuerdo a lo declarado por ellos, señalan haber estado en el lugar de los hechos y observado lo ocurrido, siendo, que en todo caso al ser ofrecidos por la representación fiscal, en base al mencionado artículo 281, se está derivando de ello la aplicación que tiene el Ministerio Público cuando debe no solamente limitarse a recavar todo aquello que atribuya al imputado la responsabilidad penal, sino que también debe tomar en cuenta que el imputado tiene derechos y garantías y si durante el curso de la investigación este acciona alguna solicitud, el Ministerio Público debe analizarla y en caso de negarla motivar, concurriendo que en caso contrario, como lo aquí ocurrido, debe ordenar la práctica de tales diligencias pedidas. Y es precisamente durante el contexto de esa solicitud de diligencias, que estos testimonios no son dejados a un lado, a los fines de de evitar promover ilegalmente una acción y evitando violaciones al derecho a la defensa, en aras de mantener el equilibrio en el proceso. Como tampoco se debe dejar a un lado que en el escrito promovido por la defensa del imputado, ofrece a los mismos testigos indicando su pertinencia y utilidad al respecto de hecho atribuido. Es entonces en este punto donde cabe destacar que en la audiencia preliminar es cuando el juez debe estimar las actuaciones para tomar una decisión, cumpliendo un papel depurador, pudiendo descartar , pedir subsanaciones de vicios, como lo ocurrido en el caso en atención, sin embargo aún así, el sentenciador consideró que lo procedente era desestimar la acusación y pasar a dictar el sobreseimiento, entrando así a estimar que los elementos de convicción son incoherentes; pero es que acaso no se observa la concatenada relación que hace el Ministerio Público cuando ofrece uno a uno de estos elementos de convicción, explicando adjunto el motivo por el cual lo considera como tal? Para luego asi pasar a ofrecer una serie de medios probatorios que se producirán en el juicio, indicando la pertinacia y necesidad de cada una, que es precisamente para ser debatidos en un juicio oral y público, para ser valoradas por un juez de juicio, que deberá aplicar el principio de congruencia y relacionar lo alegado y probado, para fundamentar si las mismas conllevan o no a la atribución de un delito, y en este caso pruebas que al momento de ser ofrecidas por el Ministerio Público, lo hace por estar convencido con coherencia que de las mismas se desprende plenamente la responsabilidad penal del imputado R.S.V.. En este caso existe claramente una correspondencia entre los hechos alegados y las pruebas que se están presentando que es con las cuales se pretende probar el hecho invocado, lo que es susceptible de contradictorio y es aquí donde se deriva que al imputado lo ampara el principio de inocencia, teniendo la carga procesal el Ministerio Público de probar lo que imputa y a su vez el imputado de buscar desvirtuar lo que en su contra se alega. En la audiencia preliminar cuando el juez de control establece la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual depende o no la existencia del juicio oral, determinándose mediante un examen exhaustivo del material que haya sido ofrecido por el Ministerio Público si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen. Que existe una inspección técnica criminalística del lugar?. Efectivamente consta en las actuaciones, lo cual previamente fue solicitado por la defensa y que existen declaraciones tomadas a testigos, del mismo modo solicitado por el defensor privado del imputado R.V.? También consta en las actuaciones sus declaraciones y es que no consta también otros elementos como lo son el acta policial, experticias botánicas y químicas ejecutadas sobre las sustancias incautadas y que determinarán que son drogas lo incautado dentro del bolso, experticia química botánica ( de barrido) que arroja resultados positivos para la presencia de restos de droga en el interior de dicho bolso; entonces donde quedaron estos elementos al decir el sentenciador que hay incoherencia y para señalar que no surge una alta probabilidad de que en el juicio oral y publico se incorporen como medios de pruebas y produzcan una sentencia condenatoria, habida cuenta la falta de congruencia. Pero es que no se denota ninguna incongruencia, todo lo contrario en necesario el debate oral y público, oir a cada uno de los testigos (entiéndase a los funcionarios policiales actuantes y los presentados por la defensa ) a los fines de enlazar sus locuciones y producir una decisión. Si bien es cierto que la etapa preliminar cumple dos finalidades básicas que son preparar el juicio y por otro lado evitar juicios inútiles, no podemos dejar a aun lado que el Ministerio Público si ha presentado elementos de convicción serios que permiten apuntar hacia la responsabilidad penal que se deriva de la conducta de R.S.V. al ser sorprendido intentando ingresar a una vivienda con un bolso en la mano y dentro del cual llevaba las sustancias ilícitas, entre las cuales se destacan marihuana, cocaína y clorhidrato de cocaína y es precisamente en la fase de juicio oral cuando se plantea el contradictorio donde las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y contribuir en la medida que corresponda a determinar sobre la responsabilidad del imputado.. Si del análisis de los elementos que componen la investigación, es decir, elementos de convicción, surge un dilema acerca de la comisión del hecho, esto solo puede ser despuntado en el debate oral a través del contradictorio y lo que corresponde así es pasar a esta fase a los fines de que el juez de juicio logre la certeza de lo sucedido y así aplicar el derecho como finalidad del proceso, por lo que se hace pertinente indicar la sentencia Nª 558 de la Sala Constitucional del 09 de Abril del 2.008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, exp.08-0155 que ha dejado concretado que a través del Código Orgánico Procesal Penal se prohíbe que el juez tanto en fase preparatoria como intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. Del mismo modo se debe señalar que la sentencia Nª 169 de la Sala Constitucional del 28 de febrero del 2.008, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, exp. 05-2126, señala precisamente que es en la celebración de la audiencia preliminar donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, cuando se lleva a cabo un examen del material aportado por el Ministerio Publico para admitir la acusación que haya presentado considerando si es probable establecer la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.. CUARTO: PRETENSION DEL RECURSO: Con la interposición del presente recurso de apelación de sentencia y en base a los razonamientos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Ministerio Público solicita muy respetuosamente se admita el presente recurso por no ser contrario a derecho, lo declare con lugar y se anule la decisión emanada del a quo, en fecha 23 de septiembre del 2.008 mediante la cual declaró el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano R.S.V., ya identificado, por el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y en consecuencia se ordene la reposición de la causa al estado de que se realice una nueva Audiencia Preliminar… “

CAPITULO III

CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

El Abg. O.L. SIMOZA GONZÁLEZ, en ejercicio libre de su profesión, titular de la cedula de identidad Nº 7.044.315, inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 30.891; procediendo en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: R.S.V., en causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la Sociedad, expresa en su escrito “ …Vista la apelación interpuesta por el Ministerio Publico en la presente causa contra la decisión proferida por el honorable Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de septiembre de 2008 con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación al referido recurso, lo hago en los siguientes términos: Básicamente el Ministerio Público establece su desacuerdo con la decisión dictada por el tribunal de control Nº 02, en virtud que el mismo desestimó el escrito acusatorio por cuanto de la propia investigación se determinó de manera contundente e indubitable que el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes lo fue dentro de la residencia de mi defendido, sin orden judicial de allanamiento, todo lo cual quedó acreditado con el testimonio de todos los vecinos del imputado que presenciaron el procedimiento irregular de los funcionarios, procediendo a tomar gráficas del inmueble, para dejar plasmado el estado de las cosas, y lo que además fue constatado por lo funcionarios del CICPC que practicaron Inspección Técnico Criminalística en la residencia de mi representado. Todo ello dio al traste con el fraude instrumentado por los funcionarios actuantes. Nos dice el maestro BINDER, que un proceso penal fundado en ideas garantizadoras, no solo se preocupa por proteger al individuo directamente de la posible arbitrariedad en la aplicación del poder penal del Estado, sino procura también proteger aquellos ámbitos directamente ligados con su intimidad. En consecuencia encontramos dos dimensiones, estrechamente ligadas con el imputado, que están protegidas por el proceso penal; por la otra, la correspondencia y los papeles privados. De allí que la búsqueda de información, evidencias de interés criminalísticos, objetos activos y pasivos relacionados con la presunta comisión de un hecho punible, sólo es admisible si se cuenta con una orden de allanamiento o de registro; esto es, una autorización formal, precisa y circunstanciada del juez (de ninguna otra autoridad) que permite en el caso concreto, la violación de tales ámbitos protegidos. En ningún caso podrá imperar aquella vieja práctica policial de que “el fin justifica los medios”.No obstante, el legislador reconoce que existen algunos casos en los cuáles es posible ingresar a un domicilio sin la debida autorización; pero son excepciones taxativas y limitadas, aspectos que en nuestro caso parecieran ignorarlas tanto los funcionarios actuantes como el Ministerio Público. Ignoran por ejemplo que son excepciones que se fundan ya sea en razones humanitarias;(verbigracia, cuando se produce un accidente, una catástrofe y se escuchan voces de auxilió, y es necesario que la autoridad ingrese al domicilio para prestar socorro); ya sea en razones de necesidad (como el caso cuando se esta persiguiendo al imputado y es necesario continuar su persecución dentro de alguna vivienda para su aprehensión, nótese que se habla de sospechoso) y por último cuando se esta cometiendo un delito dentro de una vivienda y es necesario evitar su prosecución o consumación.- Estos casos, que se conocen como ”posibilidades de allanamiento sin orden”, son permisos especiales que deben ser interpretados de un modo restrictivo; pues como sabemos, por máximas de experiencia, los organismos de investigaciones y policiales suelen distorsionar y desfigurar fácilmente el sentido, alcance y limites de estas excepciones, violando abiertamente todo el sistema de garantías. Por lo demás la doctrina y la jurisprudencia nacional se han encargado de restarle valor a aquellos casos de allanamiento producto de supuestos consentimientos, pues estos nunca son dados de manera libre y voluntaria, sino que en la mayoría de los casos son consecuencia de la presión psicológica que ejercen ”los uniformados o funcionarios actuantes” sobre lo moradores, habitantes u ocupantes de una vivienda, por lo que se hace necesario según la doctrina exigir una prueba de ese consentimiento, y esa prueba debe estar en manos del funcionario que ha ingresado en el domicilio. Ello significa que de ningún modo puede practicarse un allanamiento sobre la base de un consentimiento probado y libre, se puede admitir la validez de la información recolectada y del procedimiento sin una orden de allanamiento. Se supone que todo acto conclusivo debe ser el producto del análisis objetivo de todos los elementos de convicción. De ese análisis el Ministerio Público obtendrá las razones que motiven su decisión. De manera que si de ellos surgen violaciones graves al debido proceso y a derechos fundamentales, lo lógico, lo razonable, lo deseable y lo legal, es que el propio organismo del Estado solicite la nulidad de esa actuación que conculca dichos derechos, y por supuesto no puede ni debe tomar como fundamento dicha actividad para imputar o acusar a ciudadano alguno. Eso es el deber ser. Pero veamos los testimonios apartados en fase preparatoria por todos y cada uno de los testigos presénciales del procedimiento donde resultó aprehendido mí representado y veamos que fue lo que pasó: H.J.A.: “Resulta que yo iba pasando frente a la casa de R.S.V., cuando de repente se paró en frente de la casa de Rafael una patrulla de policía y se metieron para la casa de Rafael, hay (sic) mismo sacaron esposado a Rafael lo montaron en la patrulla y se lo llevaron preso, es todo.” M.A.A.: “Resulta que yo estaba pasando por la casa de R.V., y veo una comisión de la Policía del Estado, en una patrulla frente a la casa de el y se metieron a la casa y sacaron a Rafael esposado y se lo llevaron en la patrulla, no se por que razón.” A.M.M.T.: “Bueno yo estaba en mi casa y escuche un fuerte ruido como dándole golpes a una reja y me asome a ver, y estaba una patrulla del Estado Trujillo, y habían varios policías que estaban golpeando la reja y la puerta de la casa de un vecino que se llama R.S.V., hasta que la abrieron y entraron a la casa, de allí yo escuchaba ruido y las cosas que caían al piso estuvieron dentro de la casa como treinta minutos, de allí salieron con R.S. esposado hacia atrás, y policías salieron con unas bolsas plásticas y un bolso y metieron a Rafael a la patrulla de allí se fueron y se lo llevaron preso a Rafael, de allí yo avise a la mama de el, es todo.” R. deJ.C.S.:” Bueno el día 27-06-2008, yo estaba en mi casa y de pronto llego una patrulla de la policía y se paro en el frente, escuche un fuerte ruido como dándole golpes a una reja y me asome a ver, era una comisión de la policía del Estado Trujillo, que estaban golpeando la reja de la casa de un vecino que se llama R.S.V., hasta que la abrieron y entraron y entraron a la casa, estuvieron dentro de la casa… y otros policías salieron con unas bolsas plásticas y un bolso y metieron a Rafael a la patrulla de un empujón y de allí se fueron y se lo llevaron preso, es todo lo que yo se.” V.A.P.B.: “Yo fui citado por un problema que presentó del (sic) señor R.S.V., yo vi que la policía agresivamente golpearon la puerta y entraron para la casa del señor Rafael y lo agarraron y se lo llevaron esposado y ellos no le dijeron a que iba y se lo llevaron…” F.J.C.C.:”Resulta mientras me encontraban en mi casa me asome al frente y observe que se encontraban seis funcionarios de la Policía del Estado Trujillo, que estaban dándole golpes al patrón de la casa de un vecino de nombre R.G. y al rato abrieron dicho portón y se metieron a esa casa y lo sacaron a el esposado…” N.E.Q.V.: “Bueno resulta ser que yo me encontraba lavando mi vehiculo en el garaje de mi residencia, cuando siento que llega un carro y se para frente a la casa del señor R.V. y cuando ví era una patrulla de la Policía y después sentí unos golpes, fue por lo que me asomé por la rendija del portón y ví a unos funcionarios dándole golpe a la puerta de la casa del señor Rafael y la abrieron, y entraron cuatro funcionarios y dos de ellos se quedaron en la patrulla y minutos después sacaron al señor Rafael esposado y lo metieron en la patrulla,…” Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, les preciso que todos los testigos son vecinos de lugar, todos son contestes en afirmar que los funcionarios ingresaron por la fuerza a la vivienda de mi representado, que sacaron de su residencia al ciudadano R.V.. No consta en las actuaciones que dichos funcionarios hayan obtenido orden de allanamiento del órgano jurisdiccional. Consta igualmente en las actuaciones que las testimoniales fueron confirmadas por la Inspección Técnico Criminalística practicada por el CICPC y por las graficas presentadas por esta Defensa. Todo ello echa por tierra la versión policial. Y nos preguntamos ¿Existe pronóstico de condena? Categóricamente la respuesta es no. Se trata de una acusación manifiestamente infundada que se basa en la violación de Principios y Garantías Constitucionales, por lo que la misma debía ser declarada inadmisible. Ministerio Público debe entender que lo ocurrido en la presente causa, resulta la violación artera de los siguientes dispositivos: ARTÍCULO 47 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA: El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. ARTÍCULO 11 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS: 2. “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” ARTÍCULO IX DE LA DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE: “Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio.” ARTÍCULO 12 DE LA DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.” La sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 502de fecha 27 de abril de 2000, dejo establecido lo siguiente: “Es importante recalcar que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica, tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada sin resolución judicial. La entidad de esta garantía esta establecida en el artículo 47 de la Constitución. Lógicamente pues, al no ser realizado el allanamiento bajo una orden judicial mal podría dársele valor probatorio alguno a los actos realizados, máxime sin los mismos constituyen un delito previsto en el artículo 185 del Código Penal. ¿Podría reducirse legalmente prueba de actuaciones judiciales violatorias de disposiciones legales, incluyendo constitucionales, y que para colmo configuran hecho delictivo? El Estado establece las reglas por medio de las cuales debe probarse los hechos punibles y la forma como los jueces debe valorarlas, ya se trate de sistemas tarifados como de libre convicción y en ello debe ser estricto el Poder Judicial, pues constituye la base fundamental del debido proceso. En consecuencia, dichas pruebas son ilícitas por ende son nulas y como tales no pueden ser admitidas en el proceso para la comprobación del delito.” La misma sala mediante Sentencia Nº 1065 de fecha 26 de julio de 2000, afirmo lo siguiente: “En efecto, la sentencia recurrida adolece de un vicio en el proceso, el cual no es convalidable, ya que consideró comprobado el cuerpo del delito de, TRÁFICO Y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, basándose en pruebas que no se sabe a ciencia cierta si fueron obtenidas lícitamente, ya que no consta en el expediente, el acta policial de aprehensión ni el acta de allanamiento con la debida justificación del por que se realizo sin debida orden, tal y como lo indica el artículo 225. (Ahora 210 de Código Orgánico Procesal Penal.)” De lo anterior emerge la improcedencia de la acusación, tal como lo ha asentado el M.T. deR. en diferentes fallos: La sentencia Nº 256 de Sala Constitucional de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejo establecido lo siguiente:“…considera esta Sala, que la acusación como actualización que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas no solo en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente con lo pasos procesales ceñidos a la Constitución, por lo que la acción no procede sin en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales.Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente no puede proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y lo alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control, antes de admitir o negar acusación…” Ahora bien, el Ministerio Publico esta totalmente confundido, les explico por que: Fíjense ustedes señores Magistrados, que el Ministerio Publico señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 281 ofreció para el juicio oral y publicó a los testigos que desmienten la versión policial. Es evidente que esta confundida, pues ese artículo no esta referido al ofrecimiento de pruebas, está referido a la obligación que tiene ese organismo de practicar no solo aquellas diligencias que tienda a inculpar al procesado sino aquellas que tiendan a inculparle. Porque cabe la pregunta ¿Si los esta ofreciendo para el debate oral y publico, entonces, que pretende probar a favor de su tesis, si de sus testimonios se desprende claramente todo lo contrario a lo señalado por ese organismo en la narración de los hechos? Honorables Magistrados la Doctrina nos ha dicho, que no basta con la simple enumeración de los elementos que según el criterio del Fiscal del Ministerio Público, resultan de convicción sin motivar su relación con la imputación, toda vez que de hacerse así ”se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma”. Los elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatorial del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva, y por ende solicitar el enjuiciamiento del imputado, razón por la cual el legislador exige una debida fundamentación basada en los elementos de convicción. Esa exigencia se concreta en dar a conocer el aspecto resaltante de cada actuación, que al juicio fiscal constituye el motivo o circunstancia que la hace relevante a los efectos de la imputación que se realiza, mediante su trascripción en el escrito acusatorio, pero además esa trascripción debe ser fiel, exacta y completa; nunca inventada, sesgada, parcial o incompleta en cuyo caso, pudiéramos estar ante un verdadero fraude procesal, que ameritaría la intervención estatal. En nuestro caso, como es evidente el Ministerio Público se limito a darle veracidad y credibilidad al testimonio de lo funcionarios actuantes, sin embargo en la fase preparatoria se solicito tomar declaración a casi todos los vecinos del lugar que pudieron observar y presenciar el procedimiento practicado por los funcionarios policiales, siendo todos contestes en afirmar que el procedimiento se produjo dentro de la residencia de mi representado luego de haber violado las cerraduras y haber utilizado la violencia física para penetrar a la vivienda, todo lo cual incluso viene respaldado por la inspección técnico Criminalística practicada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y además confirmado por fijaciones fotográficas que revelan de manera grafica como dejaron la residencia los funcionarios del procedimiento. Con estas actuaciones de de la preparatoria, quedo acreditado de manera contundente que los funcionarios policiales VIOLARON EL DOMICILIO de mi representado, lo cual hace que todo lo actuado sea producto del árbol envenenado, como lo ha señalado un sector de la Doctrina. Lo que deseamos destacar en este acápite, es el hecho de que la representación fiscal nuca explico las razones por las cuales solo le dio beligerancia y crédito al testimonio plasmado en el acta policial y no al testimonio de todos los vecino que presenciaron el procedimiento. Es decir, el Ministerio Público, a pesar que ofrece el testimonio de los testigos presénciales del procedimiento, hace abstracción de sus testimonios al momento de fundar la acusación, ignorando el contenido de dichas testimoniales que abierta y claramente EXCULPAN a mi representado y dejan en evidencia la VIOLACIÓN FLAGRANTE DEL ARTÍCULO 47 DE LA CONSTITUCIONAL. Cuando el Ministerio Público, en sus fundamentos no toma en cuenta el testimonio de los testigos presénciales del procedimiento, debe explicarnos por qué no les parece verosímil sus testimonios, y al mismo tiempo por qué si les da beligerancia al testimonio de los funcionarios actuantes. Aquí no es valido aquella frase, “Es que si no acuso, la superioridad me reclama, y si no apelo también”. Cuando esto ocurre, es obvio que no solo se aparta de los fines del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad, sino que además viola este requisito de los fundamentos de la imputación, pues no solo se vulnera cuando no se mencionan, sino también cuando mencionándolos no toma en cuenta su contenido y alcance. En el caso que nos ocupa el Ministerio Público hace una narración histórica de unos hechos basándose solo en el testimonio de unos funcionarios policiales, plasmados en un acta policial y le da tal importancia y crédito a dichos testimonios, que cree que sucedieron de esta forma “asiéndose” de esta acta policial, para dar por acreditado los hechos.- Por supuesto, esta postura de la representación fiscal está reñida con la posición de nuestro máximo Tribunal, que en sala de casación Penal mediante Sentencia Nº 406 de fecha 02 de noviembre de 2004: “…Considera la Sala que en el presente caso se establece la responsabilidad del acusado en el citado delito, con base únicamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ya que las declaraciones de los expertos en toxicología, tan solo sirven para demostrar que la sustancia presuntamente incautada era droga (CANNABIS SATIVA) (Marihuana) con un peso de 1.097,4 gramos. Si tales declaraciones no eran suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, bajo la vigencia de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, debe establecerse la culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal. …Finalmente estima la Sala que con el referido acervo probatorio restante no puede establecer la culpabilidad del acusado, razón por la cual deben ser anuladas las decisiones dictadas por el Juez de Juicio y por la Corte de Apelaciones. …” Señores Magistrados, solo quienes se niegan a investigar y a buscar la verdad en este caso, puede negar la importancia del testimonio e información que aportaron estos ciudadanos en la investigación. El Ministerio Público, señala que eso es propio de la fase de juicio oral y público. Pues ello no es cierto. Yo me pregunto. ¿Para que el Ministerio Publico en la audiencia de presentación solicita el Procedimiento Ordinario, y además una prorroga al vencerse los 30 días? La lógica me dice que es para buscar la verdad, investigar lo hechos. ¿Investigar qué hechos? Investigar si son ciertos o no los hechos plasmados en el acta policial, es decir, verificar si los hechos informados y narrados por los funcionario actuantes, cuentan con suficiente respaldo y se corresponden con la verdad. Y ello, es lógico pues si no fuese así, entonces no tendría ningún sentido solicitar el procedimiento ordinario y bastaría con irnos directo a juicio con el dicho de los policías actuantes. El Ministerio Público dice que si tomo en cuenta el testimonio de los testigos, por qué los ofreció conforme al 281 del COPP, pero para dictar acto conclusivo, los ignoro totalmente, y a eso es que se refiere el 281, no la interpretación que erróneamente le da la representación fiscal. Pareciera que el Ministerio Publico pretende extrapolar la fase de investigación a la fase de juicio, pues a juzgar por su postura sugiere que eso es lo que se propone. En apoyo a nuestra posición debemos decir que sobre el Acto conclusivo de ACUSACIÓN, se han pronunciado diversos juristas, entre otros L.F., quien señala lo siguiente: “…la acusación debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin, por contraste con la indeterminación del antiguo proceso inquisitivo. En segundo lugar, la Acusación debe contar con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad; en efecto, la Acusación, como dice Carrara, si es un “teorema” para el acusador, es un “problema” para todos los demás y se justifica, por tanto, si no con la prueba, necesaria para la condena al menos con la “probabilidad” de la culpabilidad del acusado. En tercer lugar, debe ser completa, es decir, integrada por la información de todos los indicios que la justifican, de forma que el imputado tenga la posibilidad de refutarlos y nada le sea “escondido de cuando se prepare para su daño o cuanto se hace, o se hará para reforzar el preconcepto de su culpabilidad y destruir la presunción de inocencia, que siempre asiste”. En cuarto lugar, debe ser oportuna, es decir, debe dejar al imputado el tiempo necesario para organizar su defensa y a la vez proveer a cualquier otro acto instructivo de su interés. Por ultimo la notificación de la casación ha de ser, además de expresa formal, sometida a refutación desde el primer acto del juicio oral que es el interrogatorio del imputado…” En este mismo sentido, A.B., refiere: “…si se trata de una acusación, tendrá que ser una acusación fundada, esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal. La Acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. Supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba, o presenta una prueba, o presenta una prueba notoriamente insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible…” El Ministerio Publico entiende que todo lo denunciado precedentemente atañe al fondo del asunto, pero también olvida que en esta fase del proceso corresponde al Juez de Control, valga la redundancia, ejercer el control tanto formal como material de la acusación y establecer de esta manera si los fundamentos son serios y razonables, si se han violado o no garantías constitucionales, precisamente para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias por una parte y por la otra evitar en lo posible el sometimiento del justiciable a la pena del banquillo. Así lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, tal como lo ha establecido el máximo Tribunal de la Republica en Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1303 de fecha 20-06-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López: “esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la Acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y un aspecto material de la acusación. En el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación (los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a tomar sea precisa), a saber identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado del punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación, en otras palabras, si dicho perdimiento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura al juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. …En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en esta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico y la de la victima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomo en cuenta el Fiscal del Ministerio Publico para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y publico contra el acusado realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal... Señores Magistrados de la Corte de Apelaciones, la sentencia impugnada no hace otra cosa que aplicar correctamente el criterio de la sentencia parcialmente transcrita de la Sala Constitucional, de modo que lo ajustado al derecho y a la Justicia es confirmar la misma.- Por todo lo anterior pido, que la Apelación presentada por el Ministerio Publico, se declara SIN LUGAR en los términos explanados….”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE ACCIDENTAL

Revisados como ha sido los escritos contentivos del Recurso de Apelación de Auto recurrido, Contestación al Recurso por parte de la Defensa y de la celebración de audiencia oral y pública de esta alzada; esta Corte de Apelación en Sala Accidental, observa que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo recurrente realiza su escrito de apelación, expresando razones de hecho y de derecho para impugnar la decisión que fuera dictada por el A quo al desestimar la acusación que en su oportunidad presentara en contra del ciudadano R.S.V. y decretar el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con el artículo 330 numeral 4ª del Código Orgánico Procesal Penal por el delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en agravio de la Sociedad considera la representación fiscal que tal decisión fue apresurada desfavoreciendo a la víctima colectiva dejando ilusorio el Ius Puniendo del Estado, que no es cierto que exista discordancia en los elementos de convicción en relación con el hecho materia del proceso surgiendo alta probabilidad de que en el juicio oral y público se incorporen tales elementos de prueba incoherentes entre si, que los elementos de convicción fueron detallados uno a uno explicando los motivos considerándolos idónea para demostrar que el ciudadano R.S.V. si es responsable del delito que se le atribuye. Que es en la audiencia Preliminar cuando el Juez debe estimar las actuaciones para tomar una decisión cumpliendo papel depurador, pudiendo descartar, pedir subsanaciones de vicios; que el Ministerio Público ofreció pruebas coherentes susceptibles de contradictorio que desprende la responsabilidad penal del imputado quien fuera sorprendido intentando ingresar a una vivienda con un bolso en su mano dentro del cual llevaba sustancias que resultaron ser ilícitas, marihuana, cocaína y clorhidrato de cocaína que debe ser debatido en juicio para el logro de certeza de lo sucedido haciendo destacar la sentencia Nª 558 de la Sala constitucional de fecha 09 de Abril del 2.008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, exp.. 08-0155 y 169 de fecha 28- 02- 2.008 con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, exp.. 05-2126; por otra parte, la defensa privada del procesado R.S.V., dentro del término legar da oportuna contestación al recurso interpuesto, haciendo alusión a lo que es el allanamiento, al allanamiento sin orden que deben ser interpretadas de modo restrictivo sin que se violen garantías sin que pueda practicarse sobre un consentimiento tácito para admitir su validez, que el acto conclusivo debe ser producto de análisis objetivo de todos los elementos de convicción, que de surgir violaciones graves al debido proceso lo razonable y legal es que el propio organismo del Estado solicite la nulidad de la actuación, así mismo, señala testimoniales de J.A.H.; M.A.A.; A.M.M.T.; R.D.J.C.S.; V.A.P.B.; FRALKLIN J.C.C. y N.E.Q.V. trascribiendo en forma resumida que son vecinos del lugar, contestes en sus dichos que los funcionarios actuantes en el procedimiento ingresaron por la fuerza a la vivienda de su defendido sacando de su residencia al imputado de autos, que no consta que los funcionarios hayan obtenido orden de allanamiento, que las actuaciones fueron confirmadas por inspección técnico criminalística practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y gráficas presentadas por la defensa concluyendo que la acusación es manifiestamente infundada basada en violación de principios y garantías constitucionales al penetrar los funcionarios policiales a la residencia sin orden de allanamiento violando su domicilio conforme al artículo 47 de la Constitución a la vez que hace alusión a la doctrina, artículo 11 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; IX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, todo en relación a la violación de domicilio y 185 del Código Penal, solicitando sea confirmada la sentencia dictada por el Aquo.-

En la celebración de la audiencia oral y pública celebrada el 06 de Noviembre del 2.008, ante esta Corte Accidental de Apelaciones, una vez verificada la presencia de las partes, e impuestos del motivo, importancia y significación del acto, le fue cedida la palabra al parte recurrente Abg. I.P.C., en su carácter e Fiscal VII del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quien de forma oral expresa los fundamentos del recurso con motivo de la decisión del Tribunal A quo al haber desestimado la acusación interpuesta en su oportunidad en contra del ciudadano R.S.V. por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la Sociedad al haber decretado el Sobreseimiento de la Causa lo que a su criterio causa agravio a la víctima, la sociedad venezolana dejando ilusorio el Ius Puniendo del Estado, que el Ministerio Público actuó conforme al contenido de los artículos 305 y 281 de la norma adjetiva penal, que debe ser el juez de juicio quien debe valorar los medios de prueba y concatenarlos entre si para determinar la responsabilidad penal del acusado, que existe correspondencia entre los hechos y los medios de prueba ofrecidos, que existen experticias y declaración de funcionarios policiales en relación a la aprehensión expresadas en acta policial invocando la sentencia Nª 558 de la Sala Constitucional de fecha 09 de Abril del 2.008 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño y Nª 169 de fecha 28- 02- 2.008 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño que establece la función del Juez de Control en la fase intermedia, solicitando sea declarado con lugar el recurso interpuesto, la nulidad de la audiencia preliminar, que se reponga al estado de realizarla nuevamente Audiencia Preliminar ante un Juez distinto al que la dictó.

La Defensa que representa el Abg. Privado O.S., responde el recurso interpuesto invocando precisamente la sentencia Nª 169 de fecha 28- 02- 2.008 con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño que establece la facultad de la función del Juez de Control en la celebración de audiencia preliminar, expresando que el juez A quo obro conforme a derecho; que en la audiencia de presentación el Ministerio Público tiene la facultad de solicitar al juez de Control la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como la aplicación del procedimiento ordinario, lo que evidencia que el acta policial no es suficiente para considerar responsable a su defendido de los hechos imputados, que la defensa solicitó se realizaran pesquisas en la zona, en el sitio donde ocurrieron los hechos e indagar la actividad de su defendido, solicitó se recabara la información de todos los vecinos, los cuales son contestes entre si al señalar que los funcionarios entraron a la residencia de su defendido aprehendiéndolo; que en el escrito de la acusación el Ministerio Público ofrece los testimonios de los testigos de la defensa sin indicar la necesidad, utilidad y pertinencia, que el Tribunal A quo determinó carencia de elementos para un pronóstico de condena en contra de su defendido; que se debe tomar en cuenta la teoría del fruto del árbol envenenado, que no puede validarse un procedimiento contrario a la ley y a la Constitución Nacional, que el Ministerio Público señala que ofreció como pruebas la declaración de los vecinos, lo que no basta para demostrar la responsabilidad penal del sujeto, que la norma penal faculta al juez para desestimar la acusación y decretar el Sobreseimiento de la Causa; que el Ministerio Público debe demostrar la existencia de suficientes elementos de convicción para poder solicitar el enjuiciamiento de una persona, solicitando sea declarado sin lugar el recurso interpuesto y pedimento fiscal y se confirme la decisión recurrida.- Ambas partes en réplica y contra réplica insisten en sus pretensiones y pedimentos. Cedida la palabra al procesado R.S.V., expresa que “el día 27 de junio, día viernes yo estaba en mi casa de dos y media a tres y escucho una bulla y es la policía que viene tumbando todo y luego la policía me saca de mi casa y me mete en la patrulla y eso es todo”

Encontrándose esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad de resolver el presente recurso de apelación, entra a analizar el Titulo II, De la Fase Intermedia, del Código adjetivo penal; de manera especial el contenido de los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal evidenciándose que el Aquo en el acto de la audiencia preliminar celebrada el 22 de septiembre del 2.008 dio cumplimiento a la normativa procedimental, en el desarrollo de la audiencia concedió diez minutos a la representación fiscal previa solicitud para subsanar la acusación conforme al artículo 330 numeral 1ª del Código Orgánico Procesal Penal siendo suspendida a las 4, 50 pm hasta las 5.oo pm de la misma fecha que se reanuda donde la representación fiscal expresa que conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal se debe fundar la acusación con todos los elementos que se ventilan en la investigación los que exculpen e inculpen , concluyendo el juez recurrido a desestimar la acusación y decretar el Sobreseimiento con base al artículo 318 numeral 4ª del Código Orgánico Procesal Penal decretando la libertad sin restricciones del procesado una vez quede firme la decisión, decisión que fuera publicada el día 23 de septiembre del 2.008 acordando: “…PRIMERO: DESESTIMA LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial contra el ciudadano R.S.V., plenamente identificado en autos, por el delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano R.S.V., ya identificado, en relación con los hechos ocurridos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en el texto de la presente decisión y en la acusación fiscal, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 20 numeral 2 eiusdem. TERCERO: DECRETA LA L.S.M.D.R. del ciudadano R.S.V..”, es decir el Aquo al culminar el acto de la audiencia preliminar procede en su decisión a desestimar la acusación y decretar el Sobreseimiento con base al artículo 318 numeral 4ª del Código Orgánico Procesal Penal, y en la publicación de la resolución procede de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano R.S.V..

Esta Corte hace resaltar el hecho que de autos se evidencia que se inicia la investigación en la presente causa mediante Acta Policial suscrita por funcionarios policiales adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, Comisaría Rural Nª 03, Departamento Rural Nª 33, Comando de Sabana Grande del Estado Trujillo en fecha 27 de Junio del 2.008 dejando constancia que siendo las 04 de la tarde del 27 de junio del 2.008 en labores de patrullaje en el sector de la calle Las Palmitas de la Parroquia Granados, Municipio B. delE.T., observan a un ciudadano que al notar la presencia policial optó una actitud nerviosa, trata de evadir la comisión policial, tratando de introducirse a una vivienda, dan la voz de alto y lo interceptan… incautan un bolso contentivo de sustancia que posteriormente resulta ser droga, siendo aprehendido es presentado en su oportunidad ante el Tribunal de Control quien ordena el procedimiento ordinario, evidenciando que el Ministerio Público durante la fase de investigación ordena realizar las experticias correspondientes a la sustancia incautada, presentando acto conclusivo de acusación en contra del procesado, sin que haya recabado nuevos elementos que inculpen al procesado; mientras la Defensa solicita inspección en la residencia del procesado, toman gráficas que rielan en el expediente principal y se oyen declaraciones de vecinos del lugar quienes son contestes en señalar que cuatro funcionarios penetraron a la residenciadle ciudadano R.S.V. aprehendiéndolo esposado se lo llevaron en una patrulla, sin que curse en autos orden de allanamiento ni evidenciándose que los funcionarios policiales hayan penetrado a la residencia para impedir la perpetración de algún delito o que se le persiguiera para su aprehensión que son las excepciones consagradas el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no existe testigo alguno que exprese que el procesado hubiese siendo aprehendido en la calle Las Palmitas a escasos metros de la entrada principal de una vivienda, que en todo caso comprueba solo el cuerpo de del delito inconsistente para demostrar culpabilidad toda vez que las probanzas conllevan a comprobar la detención del procesado en el interior de la vivienda sin soporte legal de orden de allanamiento lo cual desdice pronóstico de que se pueda producir sentencia condenatoria, que en debate oral y público en tal situación solo le ocasionaría gastos al patrimonio nacional.

Ante tal situación, cabe destacar el hecho que la decisión de fecha 23 de septiembre del 2.008 del juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control al decretar de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO FORMAL DE LA CAUSA seguida al ciudadano R.S.V. resulta ajustada a derecho toda vez que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha venido señalando de manera reiterada que, el sobreseimiento decretado con fundamento de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal se corresponde con un sobreseimiento provisional, que no pone fin al juicio, ni impide su continuación, los motivos que lo originan pueden ser subsanados, pudiéndose entonces intentar nuevamente la acusación, incluyendo otras probanzas que demuestren elementos de convicción sustentables con pronóstico de culpabilidad, sobreseimiento formal, que aunque no se encuentre nominalmente regulado de manera expresa por el código adjetivo penal, empero, se desprende del artículo 20 numeral 2ª del Código Orgánico Procesal Penal que consagra “ …nadie debe ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal: …2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio en armonía con el 319 eiusdem que consagra : …el sobreseimiento pone término al procedimiento…,salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este código… aunado a que su noción surge del procedimiento penal ordinario como consecuencia de la doctrina asentada al respecto por el máximo Tribunal de la República como lo es sentencia de fecha 11- de noviembre del 2.003 expd. C-2.003-005 , ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, de lo que se infiere que resulta ajustado a derecho confirmar la decisión recurrida dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nª 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 23 de Septiembre del 2.008 al haber acordado el SOBRESEIMIENTO FORMAL DE LA CAUSA seguida al ciudadano R.S.V. de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 y artículo 20 numeral 2ª del Código Orgánico Procesal Penal; en tal consideración siendo que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la justicia e igualdad. Consagrados en los artículos 02 y 257 de nuestra carta magna y de modo que entre los postulados que armonizan el proceso penal se encuentra la tutela judicial efectiva, el derecho a la efectividad de la decisión judicial al emitir un fallo, que a la luz de la justicia la decisión recurrida no lesiona el derecho a que se prosiga la persecución penal al procesado en razón a que el sobreseimiento formal como resolución jurisdiccional no pone término al procedimiento, ni produce los efectos de la autoridad de la cosa juzgada material, puesto que tiene un efecto suspensivo sobre el proceso permitiendo una nueva persecución penal por parte del Ministerio Público, por ello se acuerda confirmar la sentencia interlocutoria recurrida con la expresa orden que la causa sea devuelta a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial a los fines que se prosiga la investigación presentando nuevo acto conclusivo posteriormente con nuevos elementos de convicción que comprometan la participación del procesado y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINITRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y CON LA AUTORIDAD DE LA LEY, determina: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la abogada I.P.C., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar ( E ) Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Recurso interpuesto en la causa seguida a al ciudadano R.S.V. contra decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 23 de Septiembre del 2.008 en Audiencia Preliminar en la causa signada bajo el N° TP01-P-2.008-004499, donde se decretó el SOBRESEIMIENTODE LA CAUSA seguida al mencionado procesado por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPCAS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en agravio de la Sociedad. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, registrarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal, dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias que lleva esta Corte.

Dada, sellada, firmada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Trujillo a los veinte 20 días del mes de Noviembre del 2.008. Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación.

Dr. BENITO QUIÑONEZ

Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dr. L.R.D.R.A.J.M.M.

Juez De la Corte Juez de la Corte ( S )

Abg. Y.L.

Secretaria