Decisión nº 156-09 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 17 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO

JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 4

Caracas, 17 de junio de 2009

199° y 150°

Expediente: Nº 2213-09

Ponente: Y.Y.C.M.

Corresponde a esta Sala conocer de los recursos de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el primero por los abogados A.E.M.R. y L.A.V., en su carácter de defensores de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H. y F.R.G.S.; el segundo de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por N.A., Defensor Público Nonagésimo Tercero (93º), en su carácter de Defensor del imputado Iaken I.P.d.C.; el tercero por el abogado L.A.V., defensor privado del imputado D.G.C.C. y el cuarto de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal por el abogado E.O.R.T., en su carácter de abogado defensor del imputado W.J.Á.P.; todos en contra de la decisión de 14 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia para oír a los imputados, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251.2.3, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Contrabando en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 83.3 del Código Penal.

El 04 de junio de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2213-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente a la Jueza Y.Y.C.M..

El 5 de junio del año que discurre, por cuanto no fueron agregados a los autos el acta policial de aprehensión y otros recaudos relacionados con la averiguación, las cuales son necesarias a los fines de pronunciarse sobre la admisión de los recursos de apelación interpuestos, se dictó auto mediante el cual se acordó solicitar el expediente original al tribunal de la recurrida, siendo recibidas dichas actuaciones en esta Sala en la misma fecha.

El 08 de junio de 2009, se admitió el recurso incoado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LOS ABOGADOS DEFENSORES DE LOS IMPUTADOS

El 18 de mayo de 2009, los profesionales del derecho A.E.M.R. y L.A.V., en su carácter de defensor privado de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H. y F.R.G.S., interpusieron recurso de apelación, contra la decisión del Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en “audiencia de presentación de aprehendidos” el 14 de mayo de 2009 y fundamentada por auto separado, el 18 del mismo mes y año.

… (Omissis)…

EN CUANTO A LA DECISION IMPUGNADA Y LAS CARENCIAS

DE LAS EXIGENCIAS DE LOS ARTICULOS 250, 251 Y 252

DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

Se "fundamenta" la decisión dictada por el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación, realizada en fecha 14/5/09, impugnada por este medio, en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera exageradamente timorata, ya que no existe una explicación elemental lógica, de cómo se configuran cada una de las exigencias procésales que estableció el legislador en las citadas normas procesales. Además, de no cumplirse con las exigencias procesales anteriormente referida, observa esta defensa con gran preocupación, la desatinada calificación jurídica acogida por el tribunal de control al momento de dictar su pronunciamiento, a petición del Ministerio Público, situación que se agrava por la inexistencia de elementos convincentes y autónomos que demuestre el tipo penal citado en la decisión recurrida. La falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamiento del tipo penal y del razonamiento jurídico valido y lógico por parte del juzgador al momento de dictar una medida judicial tan gravosa, constituye una flagrante violación al debido proceso, ya que no podrá ampararse el Juez que dicta una medida judicial preventiva privativa de libertad, en la opción procesal de dictar una decisión inspirada en política criminal o en la simple petición Fiscal, se hace necesario obtener un razonamiento jurídico mínimo valido, sobre las razones de hecho y de derecho por las cuales se dicta una medida judicial, mas aún cuando la precalificación Fiscal es tan endeble como lo ha acogido el Tribunal de Control en la audiencia de presentación.

Las exigencias establecidas en el artículo 250 de nuestro código adjetivo penal, son extremadamente rigurosas y acumulativas, quien juzga debe explicar de forma coherente como considera que cada una de esas exigencias están satisfechas, quien dicto (sic) el pronunciamiento judicial atacado por medio de este recurso, sostuvo en la audiencia de presentación, que el peligro de fuga se configuraba "por la gravedad del daño patrimonial causado al estado", desdibujando totalmente lo que concibió el legislador como las circunstancias por las cuales se debe presumir la existencia de un peligro de fuga, no conforme con esta tergiversación procesal, el Juez que conoció de la causa, en el transcurso de la audiencia al dictar su inicuo pronunciamiento y luego de repetir en reiteradas oportunidades las supuestas razones, de hechos por las cuales dictaba la medida, menciono (sic) el peligro de obstaculización, sin embargo no hizo referencia alguna de cómo podría darse esta situación en el caso que hoy nos ocupa, de tal manera que esa debilidad jurisdiccional reflejada en el acto impugnado, configuran razones suficiente para anular la medida judicial preventiva privativa de libertad.

Vista la gravedad de las denuncias presentadas en este escrito, es oportuno examinar el contenido de las siguientes decisiones del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia dictada el 1 de Febrero 2001, por la Sala Constitucional del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (Caso J.B. y otros), cuyo criterio fue ratificado mediante decisión del 03 de Septiembre de 2001 (Caso R.L.B.), quedó establecido:

(…)

En el mismo sentido explicativo de la violación del derecho al debido proceso, y sobre la procedencia del presente medio de impugnación hoy intentado, encontramos el criterio contenido en la sentencia dictada por la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en fecha 04 de abril de 2001 (Caso Papelería Tecniarte, C.A.), ratificado en sentencia dictada por la misma SALA, en fecha 20 de septiembre de 2001 (caso Sermédica):

(…)

De tal manera que se puede concluir, que la sentencia dictada por este Tribunal de Control, en la que se ordena la detención de nuestros representados, carente de todo tipo de fundamentación, además de ser violatorias de las normas procésales referidas en los párrafos anteriores, es violatoria de los derechos constitucionales previstos en los articulo 44 y 49 de la constitución nacional (sic), por lo tanto, lo menos que puede aspirar cualquier ciudadano que es sometido a un proceso penal, es que al momento de dictarle una decisión en su contra pueda obtener por lo menos un mínimo razonamiento jurídico, debido a que lo que se plantea en la misma es la interrupción del goce de un derecho constitucional, que requiere de por lo menos una motivación en el momento de dictar el pronunciamiento judicial; insistimos, se trata de la suspensión de uno de los máximos derechos constitucionales que tiene un ciudadano LA LIBERTAD, producto de la violación de otra garantía constitucional como lo es EL DEBIDO PROCESO, que de cualquier manera requieren de una fundamentación jurídica valida y oportuna, que sirva de base al tan gravoso acto jurisdiccional.

El respeto a las garantías constitucionales y procésales, en una causa penal, son características propias de un sistema de justicia en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, y es así como debemos entender nuestro sistema penal, el cual se debe desarrollar en apego irrestricto a principios fundamentales, tales como el principio de FAVOR LIBERTATIS y el principio DE INOCENCIA, entre otros tantos principios. En cuanto al primero de los principios referidos, señala la Catedrática E.R., en la obra “ CONTITUCION PRINCIPIOS y GARANTIAS PENALES", lo siguiente:

(…)

En lo que respecta al principio de Inocencia o mejor conocido como “Presunción de Inocencia", señala M.R.P.d.P., en su obra “LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA", lo siguiente:

(…).

Nuestro novedoso ordenamiento jurídico procesal, nos establece la libertad como regla en un proceso penal, el cotidiano desconocimiento a este principio, mas que afectar a quienes por ligeras decisiones judiciales permanecen privados de su libertad, perturba al sistema procesal acusatorio, trastorna la esencia del sistema garantista y afecta de forma vulgar el estado de derecho.

EN CUANTO A LA CALIFICACION JURIDICA

La precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, en la Audiencia de Presentación, luego de haber oído a las partes, fue la del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, delito este que tiene una pena entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, sobre el cual no aplica el supuesto establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. La citada precalificación jurídica, fue acogida para todos nuestros representados, sin explicar de forma alguna cual fue la conducta desplegada por cada uno de ellos, es decir, sin individualizar cada una de las acciones de quienes hoy se encuentran privados de la libertad, fue una decisión judicial tomada sin la mas mínima explicación jurídica en cuanto al delito, desconociendo así las exigencias procesales de nuestro ordenamiento jurídico referente al tipo penal, mandato éste que le obliga al juzgador a esbozar la configuración primordial del tipo penal acogido en su gravoso pronunciamiento judicial.

Es oportuno resaltar, que el Fiscal del Ministerio Público, al narrar los hechos en la audiencia de presentación, manifestó:

…el chofer de la gandola, explico como pasaron los controles establecidos en la Aduana..... se sube el agente aduanal a la gandola, pasa por el control de la aduana, refiere que le ponen un sello y pasa al tramite el la Guardia Nacional en donde le colocan un sello a la planilla de liquidación .... "; es decir, que el Fiscal del Ministerio Público dejo (sic) asentado que la mercancía supuestamente ingresada al país bajo la modalidad de contrabando había pasados por los controles establecidos por el estado para supervisar el ingreso de la misma al país, confirmando la tesis que la mercancía como tal no entro(sic) por un camino distinto al usado de forma regular para el ingreso de cualquier mercancía proveniente del exterior al país, de tal manera que no pudiera entenderse que una mercancía ingreso al país de contrabando, cuando paso con los controles establecidos por las autoridades competentes, no hubo una verificación real para determinar que lo sellos que reflejaba una planilla de importación, eran validos, en fin no hubo en el momento de la presentación ningún (…) actuación técnica que permitiera confirmar la existencia cierta de un supuesto contrabando. En este sentido es oportuno, referimos a lo expuesto por el Maestro E.B., referente a la subsunción, en su obra titulada “ MANUAL DE DERECHO PENAL", señala:

(…)

En fin son muchas las deficiencias de la decisión apelada, que deben ser revisadas por el tribunal de alzada, a los fines de sanear la subversión procesal generada por el Tribunal de Control, al momento de dictar la medida judicial preventiva privativa de libertad. El incumplimiento por parte del Juzgador de los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es razón suficiente para anular la sentencia impugnada, sin embargo quiere resaltar esta defensa, que además se hace necesario en la motivación de la decisión impugnada, determinar de forma detallada cuales fueron los elementos de convicción que le sirvieron al Juzgador para determinar el elemento objetivo del tipo imputado, así como del elemento subjetivo, de tal manera, que en la motivación de la sentencia, es necesario determinar el delito como tal y la acción que determina la responsabilidad penal de los imputados, situación esta que no se da en el caso que hoy nos ocupa. En este sentido, la Sala de Casación Penal del m.T. de la República, ha sostenido en sentencia 179 de fecha 13 de mayo de 2003, lo siguiente:

(…)

PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas, es por lo que le SOLICITAMOS a la Honorable Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del área (sic) Metropolitana de Caracas, que ADMITA, el presente Recurso de Apelación y lo declare CON LUGAR, ANULANDO de forma inmediata la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Octavo de Control del área (sic) Metropolitana de Caracas, en la que se le dicto (sic) la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos J.D.C.M., J.R.M.H. Y F.R.G.S., y como efecto jurídico inmediato, se ordene la l.p. del tan mencionados ciudadanos. A todo evento y en caso que la Honorable Sala, no considere pertinente otorgarle la L.P. a nuestros representados, le SOLICITAMOS que le dicte una media cautelar sustitutiva de posible cumplimiento a nuestros representados, teniendo en cuenta la precaria condición socio económica de cada uno de ellos….(Omissis)…

.

El 20 de mayo de 2009, la abogada N.A., Defensora Público Nonagésimo Tercero (93º) Penal, en su carácter de defensora del imputado Iaken I.P.d.C., presentó su escrito de apelación, contra la referida decisión señalando lo siguiente:

…(Omissis)…

III

EL DERECHO

En virtud de que el fundamento de la medida de libertad surge exclusivamente del acta policial y de la Audiencia de Presentación, es imperativo analizar dicho procedimiento policial en tal sentido se observa:

Es menester señalar que siendo el Acta de Investigación Penal, de fecha 12-05-2009, practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División Contra Hurto, Brigada Contra Piratas de Carreteras, es el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta defensa; de la misma se aprecia que estos funcionarios no se hicieron acompañar de ninguna persona que pudiera dar fe de la detención y de lo que presuntamente incautaron a mi defendido , por lo cual no fue controlada efectivamente la constitucionalidad de que goza todo ciudadano en el territorio nacional.

En diferentes y reiterados de nuestra sala (sic) de Casación Penal del Tribunal Supremo d Justicia, ha dejado sentado lo siguiente: (…).

Por otra parte, se evidencia que la detención se produjo violando el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues efectivamente no cursaba orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional.

Se pregunta la Defensa ¿De dónde infiere el Ministerio Público que mi defendido es partícipes del presunto hecho ilícito? ¿Cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación?.Evidente es que no existe respuesta válida y convincente a estas interrogantes.

Así las cosa, ratifica esta Defensa su posición en cuanto a que la conducta del ciudadano IAKEN I.P.D.C. no resulta atípica y antijurídica, además la sola Acta de Investigación es insuficiente a los fines de sostener una medida privativa de libertad.

Resulta importante señalar que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: (…).

De la norma transcrita se infiere, que los jueces en ejercicio de su función jurisdiccional, deben cumplir estrictamente con las formalidades exigidas por le ley, a objeto que sus decisiones tengan plena validez y eficacia, toda vez que de lo contrario, las mismas serían susceptibles de nulidad, por lo que el juez deberá indicar razonadamente cada una de las circunstancias propias del caso con apoyo en las disposiciones previstas en el ordenamiento jurídico, para fundas tales decisiones.

Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de Privación de Libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, debe señalar la defensa que el simple hecho de que mi defendido IANKEN R.P., se encontrara en las adyacencias de IUTIRLA por la Yaguara, tal como lo ha sostenido en las consideraciones realizadas previamente, no constituye ninguna conducta típica y antijurídica y además, no establece claramente el presunto grado de participación y la norma sustantiva penal aplicable, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como CONTRABANDO EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado y sancionado en el artículo 2, de la Ley sobre el delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia, apartándose el ciudadano Juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la `precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.

En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2ª del artículo 251 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancias las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia , asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al Tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegar a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como es el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación jurídica violatoria de elementales principio que rigen el derecho penal.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, “estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los supuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprende el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadano juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinales elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en ,la ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella.

PETITORIO

(…)

2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia DECRETE LA L.P., o su defecto, IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO al ciudadano: IAKEN I.P.D.C.…(Omissis)…

.

El 21 de mayo de 2009, el abogado L.A.V., en su carácter de defensor del imputado D.G.C.C., presentó su escrito de apelación, contra la referida decisión señalando lo siguiente:

… (Omissis)…

EN CUANTO A LA DECISION IMPUGNADA Y LAS CARENCIA

DE LAS EXIGENCIAS DE LOS ARTICULOS 250, 251 Y 252

DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

Se "fundamenta" la decisión dictada por el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación, realizada en fecha 14/5/09, impugnada por este medio, en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera exageradamente timorata, ya que no existe una explicación elemental lógica, de cómo se configuran cada una de las exigencias procésales que estableció el legislador en las citadas normas procesales. Además, de no cumplirse con las exigencias procésales anteriormente referida, observa esta defensa con gran preocupación, la desatinada calificación jurídica acogida por el tribunal de control al momento de dictar su pronunciamiento, a petición del Ministerio Público, situación que se agrava por la inexistencia de elementos convincentes y autónomos que demuestre el tipo penal citado en la decisión recurrida. La falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamiento del tipo penal y del razonamiento jurídico valido y lógico por parte del juzgador al momento de dictar una medida judicial tan gravosa, constituye una flagrante violación al debido proceso, ya que no podrá ampararse el Juez que dicta una medida judicial preventiva privativa de libertad, en la opción procesal de dictar una decisión inspirada en política criminal o en la simple petición Fiscal, se hace necesario obtener un razonamiento jurídico mínimo valido, sobre las razones de hecho y de derecho por las cuales se dicta una medida judicial, mas aún cuando la precalificación Fiscal es tan endeble como lo ha acogido el Tribunal de Control en la audiencia de presentación.

Las exigencias establecidas en el artículo 250 de nuestro código adjetivo penal, son extremadamente rigurosas y acumulativas, quien juzga debe explicar de forma coherente como considera que cada una de esas exigencias están satisfechas, quien dicto (sic) el pronunciamiento judicial atacado por medio de este recurso, sostuvo en la audiencia de presentación, que el peligro de fuga se configuraba "por la gravedad del daño patrimonial causado al estado", desdibujando totalmente lo que concibió el legislador como las circunstancias por las cuales se debe presumir la existencia de un peligro de fuga, no conforme con esta tergiversación procesal, el Juez que conoció de la causa, en el transcurso de la audiencia al dictar su inicuo pronunciamiento y luego de repetir en reiteradas oportunidades las supuestas razones, de hechos por las cuales dictaba la medida, menciono(sic) el peligro de obstaculización, sin embargo no hizo referencia alguna de cómo podría darse esta situación en el caso que hoy nos ocupa, de tal manera que esa debilidad jurisdiccional reflejada en el acto impugnado, configuran razones suficiente para anular la medida judicial preventiva privativa de libertad.

Vista la gravedad de las denuncias presentadas en este escrito, es oportuno examinar el contenido de las siguientes decisiones del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia dictada el 1 de Febrero 2001, por la Sala Constitucional del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (Caso J.B. y otros), cuyo criterio fue ratificado mediante decisión del 03 de Septiembre de 2001 (Caso R.L.B.), quedó establecido:

(…)

En el mismo sentido explicativo de la violación del derecho al debido proceso, y sobre la procedencia del presente medio de impugnación hoy intentado, encontramos el criterio contenido en la sentencia dictada por la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en fecha 04 de abril de 2001 (Caso Papelería Tecniarte, C.A.), ratificado en sentencia dictada por la misma SALA, en fecha 20 de septiembre de 2001 (caso Sermédica):

(…)

De tal manera que se puede concluir, que la sentencia dictada por este Tribunal de Control, en la que se ordena la detención de nuestros representados, carente de todo tipo de fundamentación, además de ser violatorias de las normas procésales referidas en los párrafos anteriores, es violatoria de los derechos constitucionales previstos en los articulo 44 y 49 de la constitución nacional (sic), por lo tanto, lo menos que puede aspirar cualquier ciudadano que es sometido a un proceso penal, es que al momento de dictarle una decisión en su contra pueda obtener por lo menos un mínimo razonamiento jurídico, debido a que lo que se plantea en la misma es la interrupción del goce de un derecho constitucional, que requiere de por lo menos una motivación en el momento de dictar el pronunciamiento judicial; insistimos, se trata de la suspensión de uno de los máximos derechos constitucionales que tiene un ciudadano LA LIBERTAD, producto de la violación de otra garantía constitucional como lo es EL DEBIDO PROCESO, que de cualquier manera requieren de una fundamentación jurídica valida y oportuna, que sirva de base al tan gravoso acto jurisdiccional.

El respeto a las garantías constitucionales y procésales, en una causa penal, son características propias de un sistema de justicia en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, y es así como debemos entender nuestro sistema penal, el cual se debe desarrollar en apego irrestricto a principios fundamentales, tales como el principio de FAVOR LIBERTATIS y el principio DE INOCENCIA, entre otros tantos principios. En cuanto al primero de los principios referidos, señala la Catedrática E.R., en la obra “ CONTITUCION PRINCIPIOS y GARANTIAS PENALES", lo siguiente:

(…)

En lo que respecta al principio de Inocencia o mejor conocido como “Presunción de Inocencia", señala M.R.P.d.P., en su obra “LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA", lo siguiente:

(…).

Nuestro novedoso ordenamiento jurídico procesal, nos establece la libertad como regla en un proceso penal, el cotidiano desconocimiento a este principio, mas que afectar a quienes por ligeras decisiones judiciales permanecen privados de su libertad, perturba al sistema procesal acusatorio, trastorna la esencia del sistema garantista y afecta de forma vulgar el estado de derecho.

EN CUANTO A LA CALIFICACION JURIDICA

La precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, en la Audiencia de Presentación, luego de haber oído a las partes, fue la del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, delito este que tiene una pena entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, sobre el cual no aplica el supuesto establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. La citada precalificación jurídica, fue acogida para todos nuestros representados, sin explicar de forma alguna cual fue la conducta desplegada por cada uno de ellos, es decir, sin individualizar cada una de las acciones de quienes hoy se encuentran privados de la libertad, fue una decisión judicial tomada sin la mas mínima explicación jurídica en cuanto al delito, desconociendo así las exigencias procesales de nuestro ordenamiento jurídico referente al tipo penal, mandato éste que le obliga al juzgador a esbozar la configuración primordial del tipo penal acogido en su gravoso pronunciamiento judicial.

Es oportuno resaltar, que el Fiscal del Ministerio Público, al narrar los hechos en la audiencia de presentación, manifestó:

…el chofer de la gandola, explico como pasaron los controles establecidos en la Aduana..... se sube el agente aduanal a la gandola, pasa por el control de la aduana, refiere que le ponen un sello y pasa al tramite el la Guardia Nacional en donde le colocan un sello a la planilla de liquidación .... "; es decir, que el Fiscal del Ministerio Público dejo (sic) asentado que la mercancía supuestamente ingresada al país bajo la modalidad de contrabando había pasados por los controles establecidos por el estado para supervisar el ingreso de la misma al país, confirmando la tesis que la mercancía como tal no entro(sic) por un camino distinto al usado de forma regular para el ingreso de cualquier mercancía proveniente del exterior al país, de tal manera que no pudiera entenderse que una mercancía ingreso al país de contrabando, cuando paso con los controles establecidos por las autoridades competentes, no hubo una verificación real para determinar que lo sellos que reflejaba una planilla de importación, eran validos, en fin no hubo en el momento de la presentación ningún (…) actuación técnica que permitiera confirmar la existencia cierta de un supuesto contrabando. En este sentido es oportuno, referimos a lo expuesto por el Maestro E.B., referente a la subsunción, en su obra titulada “ MANUAL DE DERECHO PENAL", señala:

(…)

En fin son muchas las deficiencias de la decisión apelada, que deben ser revisadas por el tribunal de alzada, a los fines de sanear la subversión procesal generada por el Tribunal de Control, al momento de dictar la medida judicial preventiva privativa de libertad. El incumplimiento por parte del Juzgador de los requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es razón suficiente para anular la sentencia impugnada, sin embargo quiere resaltar esta defensa, que además se hace necesario en la motivación de la decisión impugnada, determinar de forma detallada cuales fueron los elementos de convicción que le sirvieron al Juzgador para determinar el elemento objetivo del tipo imputado, así como del elemento subjetivo, de tal manera, que en la motivación de la sentencia, es necesario determinar el delito como tal y la acción que determina la responsabilidad penal de los imputados, situación esta que no se da en el caso que hoy nos ocupa. En este sentido, la Sala de Casación Penal del m.T. de la República, ha sostenido en sentencia 179 de fecha 13 de mayo de 2003, lo siguiente:

(…)

PETITORIO

Por todas las razones anteriormente expuestas, es por lo que le SOLICITAMOS a la Honorable Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del área (sic) Metropolitana de Caracas, que ADMITA, el presente Recurso de Apelación y lo declare CON LUGAR, ANULANDO de forma inmediata la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Octavo de Control del área (sic) Metropolitana de Caracas, en la que se le dicto (sic) la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano D.G.C.C., y como efecto jurídico inmediato, se ordene la l.p. del mencionado ciudadano. A todo evento y en caso que la Honorable Sala, no considere pertinente otorgarle la L.P. a mi representado, le SOLICITO que le dicte una media cautelar sustitutiva de posible cumplimiento a (sic) representado, teniendo en cuenta el arraigo en el país y que su familia esta constituida en el Estado Vargas….(Omissis)…

.

Por último, el abogado E.O.R.T., defensor del imputado W.J.Á.P., presentó su escrito de apelación, contra la referida decisión en los siguientes términos:

…(Omissis)…APELO del mismo toda vez que quien aquí expone considera que no están llenos los extremos de los artículos arriba mencionados, por cuanto en ningún momento, el ciudadano Juez no explico (sic)de forma alguna cual fue la conducta desplegada por mi representado, para que encuadrara en el tipo penal imputado por la vindicta pública, es decir sin individualizar cada una de las acciones de mi representado, decisión esta que va en detrimento de una sala y justa administración de justicia, muy a pesar de que los únicos testigos en el caso de marras son los ciudadanos N.F.T.B. y J.M.P.M., los cuales manifestaron lo siguiente (…) y si analizamos ambas declaraciones ninguna compromete la conducta de mi representado y máxime que en el presente caso mi representado W.J.Á.P. fue detenido en un lugar distinto al lugar que los funcionarios establecieron en el acta policial, es decir los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas falsearon la verdad de los hechos por los cuales hoy están detenidos mi representado (…), prueba de esta situación son los ciudadanos (…), los cuales promuevo en este acto a los fines de que rindan declaración en la Audiencia que a bien tenga fijar esta d.C.d.A., para desvirtuar de una forma contundente que es falso desde todo punto de vista que mi representado (…) se encontraba en el sobre ancho de la carretera Petare-Guarenas, sino que por el contrario se encontraba en frente al IUTIRLA que esta ubicado de la carretera vía al Junquito en la Yaguara…(Omissis)…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en función de Control de éste Circuito Judicial Penal, el 14 de mayo de 2009, en el desarrollo de la audiencia de presentación de aprehendidos, emitió los siguientes pronunciamientos:

… (Omissis)… SEGUNDO: Ante la imputación hecha por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico a los ciudadanos que hoy se encuentran detenidos, quien los imputo (sic) por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANADO, previsto y sancionado en el articulo 2 en relación con el artículo 3 ordinales 1º, 2º y 6º todos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, una vez revisadas las actuaciones que conforman el presente proceso y oídas las exposiciones de las partes así como las declaraciones de los ciudadanos detenidos A.P.W.J., CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R., P.D.C.I.I., CAÑA CALZADILLA D.G. y G.S.F.R., este Tribunal considera que en el expediente hay elementos de convicción que le permiten concluir que debe ser admitida la imputación realizada por el ciudadano Representante del Ministerio Publico en contra de los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. pero no por el delito de CONTRABANADO, previsto y sancionado en el articulo 2 en relación con el artículo 3 ordinales 1º, 2º y 6º todos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, sino por el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, toda vez que además del acta policial de aprehensión donde se describe que los funcionarios de la Brigada contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas se entrevistaron con el dueño de la gandola identificada en actas como marca Volvo, de color Banco, Placas A67AA4D, señor WILLIAM quien les indico que los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. que se encontraban en un vehiculo Marca Toyota, Modelo Techo Duro, Color Gris, eran los propietarios de la mercancía incautada, consta en el expediente el acta de entrevista tomada al ciudadano L.L.G., quien fue identificado por el organismo policial que practico el procedimiento, como la persona que manejaba el vehiculo Gandola (sic) antes identificado, que tenia un contenedor de color rojo, siendo que este rindió una entrevista ante el Órgano Policial Aprehensor y señalo (sic) que aproximadamente a las 9:30 horas de la mañana del 12-05-09 encontrándose en el estacionamiento donde habitualmente estaciona la Gandola en la (sic) Guaira prendió el motor de la misma y fue cuando se presentaron tres (3) sujetos en un vehiculo Toyota machito de color negro, quienes le preguntaron si esa era la gandola de William y él les dijo que si, y ellos de seguidas le preguntaron si él era Luís, y él les respondió que si, y ellos les dijeron que lo iban a escoltar, y que de inmediato él llamo (sic)al señor WILLIAN y le dijo que en el estacionamiento estaban unos señores, entonces WILLIAM le dijo que ellos eran los dueños de la mercancía, que los siguiera y que se veían en Caracas; de modo que según la entrevista rendida por el ciudadano L.L.G., los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. fueron identificados como los propietarios de la mercancía que fue incautada por la Brigada contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, y que a través de un procedimiento que presume ilegal este Tribunal se introdujo y se puso en transito en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, el Tribunal considera que estamos en presencia del hecho punible previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando que señala que: “Incurre en delito de Contrabando, y será castigado con pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o transito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la Republica Bolivariana de Venezuela”; de modo que en consideración del Tribunal estos ciudadanos intervinieron para que se eludiera la intervención o los controles de la autoridad aduanera y de esa manera introdujeron y pusieron en transito en el Territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela la mercancía extranjera incautada sin previamente haber cumplido con los tramites de la aduana, y esto último lo presume el Tribunal porque no consta en el expediente la documentación que acredite que se cumplieron con los tramites que exige la ley para que una mercancía extranjera ingrese al territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, ni consta que en esta audiencia que los ciudadanos detenidos hayan consignado tal documentación para desvirtuar la imputación fiscal; por ello el Tribunal admite como calificación jurídica provisional y la imputación en contra de los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R., por el delito de CONTRABANADO, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y se aparta de la calificación jurídica imputada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico por el delito de CONTRABANADO, previsto y sancionado en el articulo 2 en relación con el artículo 3 ordinales 1º, 2º y 6º todos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. En relación al ciudadano W.J.A.P., este Tribunal hace similar consideración y motivación a la realizada con los tres anteriores imputados, es decir, considera este Juzgador que hay elementos de convicción en el expediente que además del acta policial de aprehensión, es la entrevista rendida por el ciudadano L.L.G., que le permiten concluir que debe ser admitida la imputación realizada por el ciudadano Representante del Ministerio Publico en contra del ciudadano W.J.A.P. pero no por el delito de CONTRABANADO, previsto y sancionado en el articulo 2 en relación con el artículo 3 ordinales 1º, 2º y 6º todos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, sino por el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, toda vez que este ciudadano dio instrucciones al ciudadano L.L.G. para que utilizara un vehiculo tipo góndola ya identificado anteriormente, para que se dirigiera al Puerto de la Guaira y recogiera allí una mercancía extranjera, la cual se encontraba en un contenedor de color rojo que fue cargado al referido camión, que efectivamente salio del Puerto de la Guaira sin que existiera para ello la intervención de las autoridades aduanales en el cumplimiento de los trámites legales para que la mercancía incautada fuera legalmente introducida en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela. En ese orden de ideas, según la entrevista rendida por el ciudadano L.L.G., éste señala que el ciudadano W.J.A.P. le dio instrucciones para que se trasladara al Puerto de la Guaira para que transportara la mercancía que fue incautada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de modo que el Tribunal admite como calificación jurídica provisional y la imputación en contra del ciudadano W.J.A.P. por el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y se aparta de la calificación jurídica imputada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico por el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 en relación con el artículo 3 ordinales 1º, 2º y 6º todos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. De igual modo, el Tribunal considera que en el expediente también hay elementos de convicción que le permiten concluir que debe ser admitida la imputación realizada por el ciudadano Representante del Ministerio Publico en contra de los ciudadanos IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C., pero no por el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 en relación con el artículo 3 ordinales 1º, 2º y 6º todos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, sino por el delito de CONTRABANDO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal, toda vez que en consideración de este Juzgador estos ciudadanos prestaron asistencia o auxilio para que el delito de Contrabando se realizara, específicamente para que la mercancía extranjera incautada se pusiera en transito en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, esos elementos están en el acta policial de aprehensión, cuando se señala que los funcionarios se entrevistaron con WILLIAM y éste les indico que los referidos ciudadanos se encontraban en el sitio para ofertar la mercancía y además en la declaración del ciudadano L.L.G., quien señaló que WILLIAM se encontraba acompañado de estos ciudadanos y que en el lugar donde fueron detenidos se encontraban acomodando la mercancía con el fin de entregarla por parte en varios lugares, por ello este Juzgador considera que se debe admitir como calificación jurídica provisional y la imputación en contra de los ciudadanos IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C. por el delito de CONTRABANDO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal, y se aparta de la calificación jurídica imputada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico por el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 en relación con el artículo 3 ordinales 1º, 2º y 6º todos de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. TERCERO: (…). CUARTO: Vista la solicitud hecha por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en el sentido de que este Tribunal decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados A.P.W.J., CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R., P.D.C.I.I., CAÑA CALZADILLA D.G. y G.S.F.R., y vista igualmente la solicitud presentada por los ciudadanos Defensores Privados y Defensores Públicos de los imputados de autos en el sentido que este Tribunal decrete la L.P. de sus Defendidos o en su defecto se decrete alguna Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento, este Juzgado estima que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que ya previamente ha sido calificado por el Tribunal como el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que es un delito que merece pena corporal o privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita ya que los hechos ocurrieron en fecha 12-05-2009, con lo cual se cumple con el requisito del ordinal 1º del 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera el Tribunal que en cuanto al ordinal 2º del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a todos los imputados esta acreditado en autos el mismo con el Acta Policial de Aprehensión suscrita por el detective DAZA ROBERTO, adscrito a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; además con el acta de entrevista que se realizo al ciudadano L.L.G. quien quedo identificado como el chofer del vehiculo tipo camión anteriormente identificado, de igual modo con las entrevistas de los ciudadanos N.F.T.B. y J.M.P.M. quienes según las entrevistas que rindieron son testigos de la incautación por parte de los funcionarios aprehensores de la mercancía señalada como ochenta y cinco (85) televisores marca Samsung; además con la experticia consistente en un Avalúo Real que se practico a la mercancía incautada, consistente en ochenta y cinco (85) televisores marca Samsung, específicamente a Ochenta y Cinco (85) cajas elaborada en cartón, de color marrón y azul, cada una con un televisor tipo plasma, LCD, marca Samsung, de 22 pulgadas. En tal sentido, considera este Juzgador que cada una de las personas señaladas en especifico, los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. fueron identificados y señalados tanto en el acta policial como por el ciudadano L.A.L.G. conductor del camión ya identificado, como las personas que se presentaron el 12-05-09 aproximadamente a las nueve y treinta horas de la mañana (9:30 a.m.) en el estacionamiento donde se encontraba estacionada la Gandola en la Guaira, y le preguntaron al mencionado ciudadano si esa era la gandola de William y él les dijo que si, y ellos de seguidas le preguntaron si él era Luís, y él les respondió que si, y ellos les dijeron que lo iban a escoltar, y que de inmediato él llamo al señor WILLIAN y le dijo que en el estacionamiento estaban unos señores, entonces WILLIAM le dijo que ellos eran los dueños de la mercancía, que los siguiera y que se veían en Caracas; de modo que según la entrevista rendida por el ciudadano L.L.G., los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. fueron identificados como los propietarios de la mercancía que fue incautada por la Brigada contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y que a través de un procedimiento que presume ilegal este Tribunal, se introdujo y se puso en transito en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela., indicando además el ciudadano L.L.G. que los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. se trasladaron en el vehiculo tipo machito, toyota, y lo acompañaron desde la guaira hasta el lugar donde se produjo el procedimiento policial de aprehensión e incautación, lo cual se contrapone a lo declarado por estos tres ciudadanos en la audiencia en el sentido de que fueron detenidos específicamente en el túnel de la Planicie en Catia; de modo que los elementos de convicción ya señalados permiten presumir al Tribunal que los referidos imputados son presuntos autores o participes del delito de CONTRABANADO, toda vez que realizaron la conducta que se encuentra allí descrita, es decir, intervinieron para que la mercancía extranjera que fue incautada se introdujera al territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela y se pusiera en transito, toda vez que fue sacada del Puerto de la Guaira y fue incautada en la ciudad de Caracas como consta en autos. Similar motivación aplica para el ciudadano W.J.A.P., ya que el tribunal considera que hay elementos de convicción en el expediente que permiten presumir que es autor o participe en el delito de contrabando, toda vez que consta además del acta policial de aprehensión, la declaración del ciudadano L.L.G., quien señala que el ciudadano W.J.A.P. le dio instrucciones especificas para que utilizara un vehiculo tipo góndola ya identificado anteriormente, para que se dirigiera al Puerto de la Guaira y recogiera allí una mercancía extranjera, la cual se encontraba en un contenedor de color rojo que fue cargado al referido camión, que efectivamente salio de la aduana sin que existiera para ello la intervención de las autoridades aduanales en el cumplimiento de los trámites legales para que la mercancía incautada fuera legalmente introducida en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, de modo que según esa entrevista rendida por el ciudadano L.L.G., éste señala que el ciudadano W.J.A.P. le dio instrucciones para que se trasladara al Puerto de la Guaira para que transportara la mercancía que fue incautada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; además señalo L.L.G. que el ciudadano W.J.A.P. fue detenido en el lugar donde se practico el procedimiento policial, es decir en un sobre ancho que esta al final de la autopista F.F. con dirección Petare, lo cual se opone a lo dicho en la audiencia por el referido imputado en el sentido que fue detenido en la Yaguara en compañía de los ciudadanos IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C., quienes en sus declaraciones ante el Tribunal no señalaron que el referido imputado fuere detenido en compañía de ellos, señalaron por el contrario que fueron detenidos ellos solos. En cuanto a los imputados IANKEN I.P.D.S. y D.G.C.C., el Tribunal considera que en el expediente hay fundados elementos de convicción para estimar que son presuntos autores o participes del delito de CONTRABANADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal, toda vez que en consideración de este Juzgador estos ciudadanos prestaron asistencia o auxilio para que el delito de contrabando se realizara, específicamente para que la mercancía extranjera incautada se pusiera en transito en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, esos elementos están en el acta policial de aprehensión, cuando se señala que los funcionarios se entrevistaron con WILLIAM y éste les indico que los referidos ciudadanos se encontraban en el sitio para ofertar la mercancía y además en la declaración del ciudadano L.L.G., quien señaló que WILLIAM se encontraba acompañado de estos ciudadanos y que en el lugar donde fueron detenidos se encontraban acomodando la mercancía con el fin de entregarla por parte en varios lugares, lo cual se contrapone con lo dicho en sus declaraciones en el sentido de que fueron detenidos en la Yaguara; con todo lo anteriormente expuesto considera este Tribunal que se cumple con el requisito previsto en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera el Tribunal que en el presente caso se cumple con el requisito previsto en el Ordinal 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige una presunción razonable por la apreciación del caso, de peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación; en ese sentido conforme al 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal presume Peligro de Fuga, ya que este articulo le indica al Tribunal cuales son las circunstancias que debe tomar en consideración para presumir el peligro de fuga, en ese orden de ideas, conforme al articulo 251 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se presume peligro de fuga en el presente caso por la pena que puede llegarse a imponer a los imputados de autos, toda vez que el delito tiene asignada una pena corporal de prisión que va de cuatro (4) a ocho (8) años. Además este Tribunal presume peligro de fuga conforme al 251 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado, toda vez que al presumirse la comisión del delito de CONTRABANDO debe concluirse que el Estado Venezolano fue afectado en su patrimonio, toda vez que no se cumplió con el pago debido como uno de los requisitos para que la mercancía extranjera incautada fuera legalmente incorporada y puesta en circulación en el Territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, de modo que ha existido una afectación en el patrimonio del Estado y eso hace presumir peligro de fuga por magnitud del daño causado. Cumplidos los tres (3) requisitos que exige el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y ante la solicitud del ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, este Tribunal Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R., G.S.F.R. y W.J.A.P., ampliamente identificados en autos, por el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; asimismo este Tribunal Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C., por el delito de CONTRABANADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal. (Omissis)…”

El 18 de mayo de 2009, el Tribunal 28º de Control conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó auto por el cual fundamenta la medida judicial privativa de libertad decretada, la cual hizo en los términos que siguen:

…(Omissis)

III

RAZONES PARA ESTIMAR QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS DE LOS ARTICULOS 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Para proceder a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de alguna persona deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1°, 2° y 3°, los cuales se especifican a continuación:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…

.

Con respecto al numeral 1º de dicho artículo, observa este Tribunal que, debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica admitida por este Tribunal en la audiencia como el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual fue imputado por el Representante del Ministerio Público a los ciudadanos J.D.C.M., F.R.G.S., J.R.M.H., W.J.A.P., IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C., el cual es un hecho punible que merece pena corporal o privativa de libertad que va desde los cuatro (4) a los ocho (8) años de prisión, y que es evidente que la acción penal que nació para la persecución de ese delito no se encuentra evidentemente prescrita ya que el hecho ocurrió el 12 de Mayo de 2009.

El citado delito se encuentra previsto en artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en los siguientes términos: “Incurre en delito de Contrabando, y será castigado con pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o transito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la Republica Bolivariana de Venezuela”; el cual se encuentra acreditado en autos con los siguientes elementos de convicción procesal:

1) Acta de Investigación de fecha 12-05-2009, suscrita por el detective DAZA ROBERTO, adscrito a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos J.D.C.M., F.R.G.S., J.R.M.H., W.J.A.P., IANKEN I.P.D. y D.G.C.C., en los siguientes términos:

"Siendo las tres (03:00) horas de la tarde y encontrándome en la Oficina de Guardia de este Despacho, recibí llamada telefónica de parte de un ciudadano con el timbre de voz masculino manifestando ser y llamarse J.G., y ser un, arduo colaborador de esta Institución Policial, no aportando mas datos de su identidad por temor a futuras represalias en contra de su persona y de su familia, informando que al final de la Autopista F.F., exactamente en el Sobre ancho de Petare, en dirección hacia Guarenas, se encontraba una gandola, marca Volvo, de color blanco, placas A67AA4D, la cual cargaba un contenedor de color rojo, donde habían varios sujetos transbordando varias cajas de color marrón donde se podía leer SAMSUNG, de 22 pulgadas, hacia una camioneta de color blanco, y alrededor de dicho vehiculo se encontraban varios vehículos conducidos por los ciudadanos que bajaban dichas cajas, cortándose la comunicación de inmediato. Acto seguido le informe a mi Jefe Inmediato de lo antes expuesto, motivo por el cual Salí de comisión en compañía de los funcionarios (…), una vez en dicho lugar plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo Policial y luego de un recorrido por el sector avistamos un vehículo con las características antes descritas, siendo este marca Volvo, clase camión, tipo chuto, placas A67AA4D, año 2008, serial de motor F1A017510, serial de carrocería 9BVPOFOA58E111906, con un remolque, marca berto, modelo tara, año 1988, color negro, placas A27AA8W, serial de carrocería 10Y2C4824JL007875, con un contenedor de color rojo numero FCIU810, el cual estaba tripulada por el ciudadano LANDAETA G.L.A., (…) al inquirirle la documentación de dicho vehiculo y que mercancía contenía el mismo, este manifestó que dicha gandola le partencia al ciudadano WILLIAM, y que el mismo se encontraba presente en el lugar en un vehiculo marca Dodge, modelo Caliver de color gris, acompañados por dos ciudadanos que se encontraban en otro vehiculo marca Ford, modelo Explore, color beige, y el vehiculo el cual el conducía estaba cargado por televisores marca SAMSUNG, modelo LCD, de 22 pulgadas, y los dueños de la mercancía se encontraban en el interior de un vehiculo marca Toyota, modelo Machito, de color gris, placas AAA46N; Acto seguido (…) abordaron a los tripulantes del vehiculo marca Toyota (…),, el cual estaba tripulado por los ciudadanos M.H.J.R., (…), G.S.F.R., (…) y CEDEÑO MAYORA J.D., (…), y al inquirirle la documentación de la mercancía; el ciudadano M.H.J.R., antes mencionado nos hizo entrega de documentos emanados del Agente Aduanal SUR CENTRO, pero que los mismo no eran de carácter legal, seguidamente amparados en el articulo 205°, del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a inspeccionar el mismo acompañados de los ciudadano TORIN BRACHO N.F., (…) y P.M.J.M., (…) quienes serán testigos de la presente inspección, luego de realizar la misma, se pudo apreciar la cantidad de ochenta y cinco (85), cajas de color marrón, contentivas de televisores, marca SAMSUNG, modelo LCD, de veintidós (22) pulgadas, seguidamente los Inspectores J.G., L.H., previamente identificados como funcionarios de este cuerpo policial, abordaron a los tripulantes del vehiculo marca Ford, modelo Explorer, (…) la cual estaba tripulada por los ciudadanos P.D.C.I.I., (…), portador de la cedula de identidad numero V-18.323.939, y CAÑA CALZADILLA D.G., (…) portador de la cedula de identidad numero V-12.856.334, a quienes manifestaron ser acompañantes del ciudadano WILLIANS y que se encontraban en el lugar para ver y ofertar la mercancía antes mencionada, acto seguido los funcionarios (…) abordaron al vehiculo marca Dodge, modelo caliver, (…) tripulado por el ciudadano A.P.W.J., (…) portador de la cedula de identidad numero V-7.237.319, quien manifestó ser el dueño del vehiculo de carga en cuestión, y que la mercancía era de los tripulantes del vehiculo Toyota, modelo Techo Duro, color gris, no teniendo ningún documento de la gandola antes referida, (…), así mismo realizamos llamada telefónica al Agente aduanal Sur Centro, a fin de constatar si dicha oficina el día de hoy o en días anteriores habían despachado un contenedor con televisores, marca SAMSUNG, modelo LCD, donde nos comunicamos con el ciudadano C.S., quien es Gerente de Operaciones de dicho agente aduanal, quien informo (sic) que esa oficina no ha realizado ninguna documentaci6n de legalización y nacionalización de la mercancía antes descrita ….”.

2) Inspección Técnica Policial Nº 091 de fecha 12-05-2009, practicada por el funcionario LABRADOR ENGELS, adscrito a la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejo constancia de lo siguiente:

En el lugar a inspeccionar se localizan debidamente aparcados cuatro (04) vehículos automotores(…), la cantidad de Ochenta y cinco (85) cajas elaborada en cartón, de color marrón y azul, las mismas presentando inscripciones donde se puede leer "SAMSUG, 22", contentiva cada una de un (01) televisor, tipo plano LCD, modele LN22A450CI, color negro, de veintid6s (22) pulgadas, con todos sus accesorios conformados por un (01) control remoto cada uno, marca Samsung, un (01) manual, dos (02) baterías del tipo AAA, y un (01) cable color negro; signados con los seriales: (…).

3) Entrevista rendida por el ciudadano L.A.L.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.876.354, ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día 12-05-2009, en la cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

"Bueno actualmente estoy trabajando como chofer de una gandola propiedad del señor Willians, cada vez que el me llama yo bajo a la Guaira y busco la gandola en un estacionamiento que esta ubicado en C.E.V. me dirijo al Puerto de la Guaira y el me espera dentro, luego es que me dice a donde debo dirigirme para cargar la gandola y me dice para donde debo transportar esa carga y el día de ayer el señor William me llamo en la mañana para que fuera a buscar la gandola y me dirigiera al puerto ya que había una carga, baje en la mañana a la Guaira busque la gandola en el estacionamiento de caribe y me dirigí al puerto, entre y me ubique en el sector la rampa ya que todos los chóferes tenemos que ubicarnos ahi con la gandola a esperar que nos llame a cargar, estuve en la rampa desde la mañana hasta aproximadamente las 04:00 horas de la tarde que fue cuando el señor William me llamo a mi teléfono celular y me dijo que me dirigiera a la almacenadora Lera, me fui a esa almacenadora y cuando llegue un señor me pregunto que si esa era la gandola de William, le dije que si y me dijo en donde ubicarme, al rata montaron el contenedor en la gandola y en la cabina se monto conmigo un señor de la aduanera, nos dirigimos con la gandola a la cola del circuito, cuando llegamos al Seniat, el señor de la aduanera que iba conmigo se bajo y les mostró las guías al Funcionario del seniat (…) quien las reviso y las sello, continuamos la marcha hasta que llegamos a conformación donde están unos funcionarios de la Guardia Nacional, de igual manera el de la aduanera se bajo y les entrego1as guías a un Funcionario de la Guardia nacional este las reviso (sic) y las conformo (sic) con un sello, el Funcionario de la Guardia me hizo entrega de toda la documentación y de allí me fui a la salida yo solo, una vez afuera ya eran aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, llame al señor William y el me dijo que nos viéramos en la vía cerca del sector el teleférico, entonces me dirigí a esa vía y pude ver el carro de William un Caliver color gris, me detuve y me dio dinero para que comiera y luego me dijo que me fuera al estacionamiento ubicado en Caribe y durmiera ahy (sic) que el mañana se iba conmigo para Caracas a donde íbamos a entregar la carga, llegue al estacionamiento y me acosté a dormir dentro de la cabina de la gandola, luego en la mañana aproximadamente alas 09:30 horas de la mañana prendí el motor de la gandola y fue cuando se presentaron tres sujetos en un vehiculo Jeep Machito color negro, me preguntaron que si esa era la gandola de William, les dije que si, entonces me preguntaron que si yo era Luís, les dije que si y ellos me dijeron que ellos eran los que me iban a escoltar, inmediatamente llame al señor William y les dije que ahí estaban esos señores, entonces William me dijo que si que ellos eran los dueños de la mercancía, que los siguiera y nos veíamos en Caracas, entonces los del machito arrancaron y yo los seguí, llegamos a Caracas y tomamos autopista hacia Guarenas, pero cuando íbamos por el sobre ancho de la Urbina, los del Machito se pararon a la derecha y yo mas atrás, ahi pude ver a William con su carro y otros sujetos, me dijeron que nos íbamos a detener un momento porque ellos iban a arreglar la mercancía para entregar en varios destinos, entonces yo aproveche para comer algo en un kiosco que estaba mas adelante y ellos se quedaron revisando la mercancía, al rato llegaron unos Funcionarios de este Cuerpo Policial y yo al darme cuenta que estaban ablando con William y los demás camine y me dirigí hasta donde estaban todos, los Funcionarios me preguntaron que quien era yo y yo les dije que era el chofer de la gandola, que esa gandola era del señor William y los demás sujetos eran los dueños de esa mercaría que mi trabajo era llevarla a donde ellos dijeran, entonces los Funcionarios dijeron que esa mercancía al parecer era robada del Puerto de la Guaira, yo me sorprendí y luego nos dijeron que teníamos que acompañarlos hasta esta Oficina, y nos trajeron a todos a todos con la gandola la mercancía y los carros donde estaban todos los dueños de la mercancía hasta el de William, es todo."

4) Entrevista rendida por el ciudadano N.F.T.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.443.018, ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día 12-05-2009, en la cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

"EI día de hoy 12-05-2009, aproximadamente a las 03:00 de la tarde, en momento que me encontraba en la autopista que va para Guarenas, donde se paran las gandolas, llegaron unos funcionarios de esta Institución Policial y me dijeron que sirviera de testigo para abrir la puerta de la cava de una gandola, al abrir habían adentro ochenta y cinco (85) televisores Samsung, es todo."

5) Entrevista rendida por el ciudadano J.M.P.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.919.752, ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día 12-05-2009, en la cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

"Hoy estaba en la autopista comiendo con un amigo de nombre NELSON, y unos policías de este Cuerpo policial, nos solicitaron colaborar para ser testigos en una revisión de una gandola, después nos llevaron al contenedor del vehiculo y lo abrieron y adentro había ochenta y cinco (85) televisor de los nuevos tipo Samsung, después nos trajeron para declararnos por lo que vimos, es todo".

6) Experticia de Avalúo Real de fecha 12-05-2009, practicada por el funcionario Detective LABRADOR ENGELS, adscrito a la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien concluyo lo siguiente:

(…) En base al Avalúo Real practicado al material consignado y tomando en cuenta: Cotización en el mercado, material de confección, tipo, marca, modelo, país de fabricación, estado de conservación en que se encuentran. Se le estimo un valor total de: ciento ochenta y siete mil bolívares (187.000 8s.).

.

En tal sentido, el Tribunal considera que de los anteriores elementos de convicción se puede concluir que estamos en presencia del hecho punible previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, a saber el delito de CONTRABANDO, ya que los imputados de autos realizaron actos para que se eludiera la intervención o los controles de la autoridad aduanera y de esa manera introdujeron y pusieron en transito en el Territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela la mercancía extranjera incautada sin previamente haber cumplido con los tramites de la aduana, y esto último lo presume el Tribunal porque no consta en el expediente la documentación que acredite que se cumplieron con los tramites que exige la ley para que una mercancía extranjera ingrese al territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, ni consta que en esta audiencia que los ciudadanos detenidos hayan consignado tal documentación para desvirtuar la imputación fiscal; además se evidencia del acta policial de investigación mediante la cual se deja constancia de la aprehensión de los imputados de autos, que los funcionarios aprehensores se comunicaron telefónicamente con el ciudadano C.S. quien es Gerente de Operaciones del Agente aduanal Sur Centro, a fin de constatar si dicha oficina el día de los hechos (12-05-2009) o en días anteriores habían despachado un contenedor con televisores, marca SAMSUNG, modelo LCD, informando el referido ciudadano que esa oficina aduanal no había realizado ninguna documentación de legalización y nacionalización de la mercancía que fue incautada por el Organismo Policial aprehensor de los imputados de autos.

Este Juzgador al disponerse a evaluar los requisitos del numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verifica que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, por cuanto lo que se pretende, es que exista convencimiento sobre el hecho punible perpetrado y sobre la o las personas identificadas como autores o participes de ese hecho, ya que lo contrario, a saber, exigir certeza absoluta, seria contrario a las reglas del proceso penal que prevé etapas procesales o fases que deben cumplirse para llegar a la conclusión definitiva del proceso; y en ese sentido, es la Fase Preliminar (de investigación) aquella en la cual se acopian los elementos de convicción que serán objeto de revisión en la Fase Intermedia (Audiencia Preliminar) por el Juez de Control, y cuya veracidad definitiva de esos elementos de convicción será debatida en el juicio oral y público (Fase de Juicio Oral), en la cual se verificará el proceso de valoración probatoria.

Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los ciudadanos J.D.C.M., F.R.G.S., J.R.M.H., W.J.A.P., IANKEN I.P.D.S. y D.G.C.C., son autores o participes en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa.

En relación a este punto en particular, quien aquí suscribe debe necesariamente hacer referencia a los diversos elementos de convicción que sirvieron para establecer que efectivamente dichos ciudadanos se encuentran inmersos en la comisión del referido hecho delictivo, y en tal sentido tenemos que los fundados elementos de convicción para acreditar la presunta comisión del delito referido por parte de los imputados de autos, emergen de las siguientes actas del expediente:

1) Acta de Investigación de fecha 12-05-2009, suscrita por el detective DAZA ROBERTO, adscrito a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos J.D.C.M., F.R.G.S., J.R.M.H., W.J.A.P., IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C., en los siguientes términos:

(…)

2) Inspección Técnica Policial Nº 091 de fecha 12-05-2009, practicada por el funcionario LABRADOR ENGELS, adscrito a la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejo constancia de lo siguiente:

(…).

3) Entrevista rendida por el ciudadano L.A.L.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.876.354, ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…).

(…)

4) Entrevista rendida por el ciudadano N.F.T.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.443.018, ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (…)

5) Entrevista rendida por el ciudadano J.M.P.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.919.752, ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (…).

6) Experticia de Avalúo Real de fecha 12-05-2009, practicada por el funcionario Detective LABRADOR ENGELS, adscrito a la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (…).

En tal sentido, considera el Tribunal acreditada la presunta participación de los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. en el delito de CONTRABANDO ya referido, toda vez que los mismos fueron identificados y señalados tanto en el acta policial como por el ciudadano L.A.L.G. conductor del camión ya identificado, como las personas que se presentaron el 12-05-09 aproximadamente a las nueve y treinta horas de la mañana (9:30 a.m.) en el estacionamiento donde se encontraba estacionada la Gandola en la Guaira, y le preguntaron al mencionado ciudadano si esa era la gandola de William y él les dijo que si, y ellos de seguidas le preguntaron si él era Luís, y él les respondió que si, y ellos les dijeron que lo iban a escoltar, y que de inmediato él llamo al señor WILLIAN y le dijo que en el estacionamiento estaban unos señores, entonces WILLIAM le dijo que ellos eran los dueños de la mercancía, que los siguiera y que se veían en Caracas; de modo que según la entrevista rendida por el ciudadano L.L.G., los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. fueron identificados como los propietarios de la mercancía que fue incautada por la Brigada contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y que a través de un procedimiento que presume ilegal este Tribunal, se introdujo y se puso en transito en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela., indicando además el ciudadano L.L.G. que los ciudadanos CEDEÑO MAYORA J.D., M.H.J.R. y G.S.F.R. se trasladaron en el vehiculo tipo machito, toyota, y lo acompañaron desde la guaira hasta el lugar donde se produjo el procedimiento policial de aprehensión e incautación, lo cual se contrapone a lo declarado por estos tres ciudadanos en la audiencia en el sentido de que fueron detenidos específicamente en el túnel de la Planicie en Catia; de modo que los elementos de convicción ya señalados permiten presumir al Tribunal que los referidos imputados son presuntos autores o participes del delito de CONTRABANADO, toda vez que realizaron la conducta que se encuentra allí descrita, es decir, intervinieron para que la mercancía extranjera que fue incautada se introdujera al territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela y se pusiera en transito de manera ilegal, toda vez que fue sacada del Puerto de la Guaira sin cumplir con los tramites aduanales correspondientes y posteriormente fue incautada en la ciudad de Caracas como consta en autos.

De igual modo, el Tribunal considera acreditada la presunta participación del ciudadano W.J.A.P., en el delito de CONTRABANDO ya referido, toda vez que consta en el expediente además del acta policial de aprehensión, la declaración del ciudadano L.L.G., quien señala que el ciudadano W.J.A.P. le dio instrucciones especificas para que utilizara un vehiculo tipo góndola ya identificado anteriormente, para que se dirigiera al Puerto de la Guaira y recogiera allí una mercancía extranjera, la cual se encontraba en un contenedor de color rojo que fue cargado al referido camión, que efectivamente salio de la aduana sin que existiera para ello la intervención de las autoridades aduanales en el cumplimiento de los trámites legales para que la mercancía incautada fuera legalmente introducida en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, de modo que según esa entrevista rendida por el ciudadano L.L.G., éste señala que el ciudadano W.J.A.P. le dio instrucciones para que se trasladara al Puerto de la Guaira para que transportara la mercancía que fue incautada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; además señalo L.L.G. que el ciudadano W.J.A.P. fue detenido en el lugar donde se practico el procedimiento policial, es decir en un sobre ancho que esta al final de la autopista F.F. con dirección Petare, lo cual se opone a lo dicho en la audiencia por el referido imputado en el sentido que fue detenido en la (…) Yaguara en compañía de los ciudadanos IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C., quienes en sus declaraciones ante el Tribunal no señalaron que el referido imputado fuere detenido en compañía de ellos, señalaron por el contrario que fueron detenidos ellos solos.

En cuanto a los imputados IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C., el Tribunal considera que en el expediente hay fundados elementos de convicción para estimar que son presuntos autores o participes del delito de CONTRABANADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal, toda vez que en consideración de este Juzgador estos ciudadanos prestaron asistencia o auxilio para que el delito de contrabando se realizara, específicamente para que la mercancía extranjera incautada se pusiera en transito en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, esos elementos están en el acta policial de aprehensión, cuando se señala que los funcionarios se entrevistaron con WILLIAM y éste les indico que los referidos ciudadanos se encontraban en el sitio para ofertar la mercancía y además en la declaración del ciudadano L.L.G., quien señaló que WILLIAM se encontraba acompañado de estos ciudadanos y que en el lugar donde fueron detenidos se encontraban acomodando la mercancía con el fin de entregarla por parte en varios lugares, lo cual se contrapone con lo dicho en sus declaraciones en el sentido de que fueron detenidos en la (…)Yaguara; en efecto el artículo 84 numeral 3º del Código Penal dispone lo siguiente: “Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:…Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella…”.

Ahora bien, con relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este Tribunal lo siguiente:

Dispone el numeral 2° y el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omisis…

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado…

.

Observa este Juzgador, que las circunstancias señaladas en los numerales anteriormente transcritos para constituir la presunción del peligro de fuga, encuadran perfectamente en el presente caso seguido en contra de los ciudadanos J.D.C.M., F.R.G.S., J.R.M.H., W.J.A.P., IANKEN I.P.D.C. y D.G.C.C.

Considera el Tribunal que en el presente caso se cumple con el requisito previsto en el Ordinal 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige una presunción razonable por la apreciación del caso, de peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación; en ese sentido conforme al 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal presume Peligro de Fuga, ya que este articulo le indica al Tribunal cuales son las circunstancias que debe tomar en consideración para presumir el peligro de fuga, en ese orden de ideas, conforme al articulo 251 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se presume peligro de fuga en el presente caso por la pena que puede llegarse a imponer a los imputados de autos, toda vez que el delito tiene asignada una pena corporal de prisión que va de cuatro (4) a ocho (8) años, que es una pena que además de ser corporal, el Tribunal la considera de gran entidad por los años de prisión que tiene asignada.

Además este Tribunal presume peligro de fuga conforme al 251 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado, toda vez que al presumirse la comisión del delito de CONTRABANDO debe concluirse que el Estado Venezolano fue afectado en su patrimonio, toda vez que no se cumplió con el pago debido como uno de los requisitos para que la mercancía extranjera incautada fuera legalmente incorporada y puesta en circulación en el Territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela. Además de ello, con la comisión del delito de Contrabando se vulneran los controles que tiene el Estado para el ingreso al país de la mercancía extranjera, y se pone en riesgo la autoridad e interés que tiene el Estado Venezolano de vigilar y controlar el ingreso de mercancías extranjeras al país, por ello el Tribunal considera que ese delito ocasiona para el Estado Venezolano un daño de magnitud considerable.

Aunado a lo anterior, este Juzgado quiere acotar que en el caso de autos, el desarrollo de la fase investigativa apenas se está iniciando, siendo que en la oportunidad procesal respectiva, la Representación Fiscal del Ministerio Público deberá presentar ante el Juzgado si lo considerara pertinente el correspondiente acto conclusivo, y dependiendo de los elementos de convicción o presunciones que señalen a los referidos imputados, de ser los autores o participes en el delito que se le sindica, las circunstancias podrían eventualmente variar.

En virtud de lo expuesto, considera el Tribunal que se cumplen con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…”, y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

De allí, que cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgado que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos J.D.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-13.225.830, F.R.G.S., titular de la cédula de identidad Nº V-12.715.343, J.R.M.H., titular de la cédula de identidad Nº V-14.071.622 y W.J.A.P., titular de la cédula de identidad Nº V-7.237.319, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y de los ciudadanos IANKEN I.P.D.C., titular de la cédula de identidad Nº V-18.323.939 y D.G.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V-12.865.334, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal; por encontrarse llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 Numerales 2º y 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE…...(Omissis)…”,

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 27 y 28 de mayo de 2009, las abogadas L.M. y L.Q., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésima (30’º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito de contestación a los recursos de apelación planteados por los defensores privados de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S., Iaken I.P.d.C., D.G.C.C. y W.J.Á.P., señalando de manera similar, en los dos escritos de contestación lo que a continuación se indica:

… (Omissis)…

CAPITULO II

EL DERECHO

Manifiesta el recurrente que interpone formal recurso de apelación en contra de la medida judicial privativa de libertad dictada de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Alega la defensa que la orden de privación judicial de libertad carece de motivación, hecho este que es falso ya que el juez para decretar la medida judicial hizo un examen exhaustiva del hecho que se investiga, los elementos de convicción para presumir a los imputados como autores o participes del mismo y el peligro de fuga de los mismos debido a la magnitud del daño causado aunado a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso.

Asimismo alega la defensa que no existen plurales elementos de convicción solo contando con el dicho de los funcionarios aprehensores olvidando la defensa que se inicio el procedimiento por llamada telefónica, la cual fue recogida en un acta, con la información suministrada se integró una comisión que se trasladó al sitio señalado en la información, donde observaron el vehículo descritos (sic), se dirigieron a dos personas que se encontraban en el lugar, a quienes le pidieron la colaboración de que sirvieran como testigos, a quienes se les tomó entrevista en el Despacho siendo contestes en señalar como ocurrieron los hechos Suficientes (sic) elementos de convicción para presumir a los ciudadanos imputados como autores de los hechos antes mencionados.

Consideran quienes aquí suscriben que en ningún momento fue vulnerado el contenido del artículo 44 numeral primero constitucional, ni el contenido de los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Pena…(Omissis)…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a los cuatro escritos de apelación cursantes a los folios del cuaderno de incidencia, se constata que los abogados A.E.M.R. y L.A.V., N.A., Defensora Público Nonagésima Tercera (93º) Penal, y E.O.R.T., en sus carácter de defensores privados de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S., D.G.C.C., Iaken I.P.d.C. y W.J.Á.P., coinciden en impugnar de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 14 de mayo del año que discurre, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando en cada uno de ellos, una serie de denuncias idénticas en su contenido, las cuales guardan estrecha relación entre si, motivo por el cual, serán estudiadas y resueltas por esta Instancia Superior, en los siguientes términos:

Denuncian los impugantes:

Que, no están dados los requisitos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la detención judicial de los referidos ciudadanos.

Que, no existe una explicación elemental lógica, por parte de la recurrida de cómo se configuran cada una de las exigencias procesales exigidas en los referidos artículos para la imposición de dicha medida;

Que la decisión recurrida carece de falta de motivación y fundamentación, por lo que es violatoria al debido proceso.

Que, no fueron señalados los elementos de convicción procesal, para establecer la responsabilidad penal de cada uno de los imputados de autos, en relación al delito imputado.

A tal efecto observa esta Sala que;

En consecuencia, esta Alzada pasa a revisar el contenido de las actas procesales contenidas en el cuaderno de incidencia y el expediente original, con la finalidad de determinar las circunstancias en las cuales se produjo la detención de los ciudadanos J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S., D.G.C.C., Iaken I.P.d.C. y W.J.Á.P., y su posterior decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, y a tal efecto observa:

En el acto de la audiencia para oír a los aprehendidos, el Ministerio Público les imputó a los ciudadanos J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S. y W.J.Á.P., la presunta comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y a los ciudadanos Iaken I.P.d.C. y D.G.C.C., la presunta comisión del delito de Contrabando en grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84, numeral 3º del Código Penal, solicitando se decretara en contra de los mismos medida judicial privativa de libertad.

Acreditando la Oficina Fiscal en la referida audiencia los siguientes elementos de convicción procesal:

1. - Acta de investigación del 12 de mayo de 2009, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de carretera de la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que produjo la aprehensión de los referidos ciudadanos. (fls 3 al 31, ambos inclusive del expediente).

2. - Inspección Técnica Policial Nº 091. (fls. 32 al 47 del expediente).

3. -Experticia de Avalúo Real. (fls. 54 al 57 del expediente).

4. - Entrevista rendida por el ciudadano L.A.L.G., ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (fls. 48 y 49 dl expediente).

5. - Entrevista rendida por el ciudadano N.F.T.B., ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (fls. 50 y 51 del expediente).

6. - Entrevista rendida por el ciudadano J.M.P.M., ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (fls. 52 y 53).

   De lo anterior, se puede constatar que efectivamente el Ministerio Público justificó jurídicamente la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, toda vez que en la audiencia de presentación de aprehendidos, precalificó los hechos investigados, hizo una narración a viva voz de los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los imputados de autos, de igual manera, indicó la existencia de elementos de convicción, así como la presunción del peligro de fuga.

   De tal manera, que el acta refleja de manera sucinta lo ocurrido durante la audiencia de presentación de aprehendidos y de todo ello se hace expresa mención en la misma, de allí que, con base a lo acreditado por el Ministerio Público, es que el Tribunal de la recurrida consideró que ciertamente la Vindicta Pública sin lugar a dudas motivó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, señalando acertadamente que, se encontraban llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S., D.G.C.C., Iaken I.P.d.C. y W.J.Á.P..

   Asimismo se observa, del contenido de los pronunciamientos realizados por el Tribunal de Control en el acta de la audiencia de presentación para oír a los imputados, así como en la fundamentación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se aprecian cuales fueron los elementos de convicción procesal considerados por la recurrida, para dar por satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S., D.G.C.C., Iaken I.P.d.C. y W.J.Á.P..

   Por lo que, con relación a este punto, concluye a esta Alzada, que a diferencia a lo señalado por la defensa, en cuanto a que, no existe una explicación elemental lógica, por parte de la recurrida de cómo se configuran cada una de las exigencias procesales exigidas en los referidos artículos para la imposición de dicha medida, considera esta Sala, que quedó acreditado claramente, cuales fueron los argumentos jurídicos explanados por el tribunal a quo, para la imposición de la medida privativa de libertad, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

   Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)

   Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

   (…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)

2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)

   Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial, las experticias técnicas, actas de entrevistas y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, comparte esta Alzada la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal a quo, en sentido que los hechos investigados encuadran dentro del tipo legal de Contrabando, pero en la modalidad de la tenencia de mercancía extranjera, sin demostrar la legal introducción de la misma al territorio de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo establece el artículo 3.1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales, los mismos dejan constancia que:

   ….Omissis…"Siendo las tres (03:00) horas de la tarde y encontrándome en la Oficina de Guardia de este Despacho, recibí llamada telefónica de parte de un ciudadano con el timbre de voz masculino manifestando ser y llamarse J.G., y ser un, arduo colaborador de esta Institución Policial, no aportando mas datos de su identidad por temor a futuras represalias en contra de su persona y de su familia, informando que al final de la Autopista F.F., exactamente en el Sobre ancho de Petare, en dirección hacia Guarenas, se encontraba una gandola, marca Volvo, de color blanco, placas A67AA4D, la cual cargaba un contenedor de color rojo, donde habían varios sujetos transbordando varias cajas de color marrón donde se podía leer SAMSUNG, de 22 pulgadas, hacia una camioneta de color blanco, y alrededor de dicho vehiculo se encontraban varios vehículos conducidos por los ciudadanos que bajaban dichas cajas, cortándose la comunicación de inmediato. Acto seguido le informé a mi Jefe Inmediato de lo antes expuesto, motivo por el cual salí de comisión en compañía de los funcionarios (…), una vez en dicho lugar plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo Policial y luego de un recorrido por el sector avistamos un vehículo con las características antes descritas, siendo este marca Volvo, clase camión, tipo chuto, placas A67AA4D, año 2008, serial de motor F1A017510, serial de carrocería 9BVPOFOA58E111906, con un remolque, marca berto, modelo tara, año 1988, color negro, placas A27AA8W, serial de carrocería 10Y2C4824JL007875, con un contenedor de color rojo numero FCIU810, el cual estaba tripulada por el ciudadano LANDAETA G.L.A., (…) al inquirirle la documentación de dicho vehículo y que mercancía contenía el mismo, este manifestó que dicha gandola le partencia al ciudadano WILLIAM, y que el mismo se encontraba presente en el lugar en un vehiculo marca Dodge, modelo Caliver de color gris, acompañados por dos ciudadanos que se encontraban en otro vehiculo marca Ford, modelo Explore, color beige, y el vehiculo el cual el conducía estaba cargado por televisores marca SAMSUNG, modelo LCD, de 22 pulgadas, y los dueños de la mercancía se encontraban en el interior de un vehículo marca Toyota, modelo Machito, de color gris, placas AAA46N; Acto seguido (…) abordaron a los tripulantes del vehiculo marca Toyota (…),, el cual estaba tripulado por los ciudadanos M.H.J.R., (…), G.S.F.R., (…) y CEDEÑO MAYORA J.D., (…), y al inquirirle la documentación de la mercancía; el ciudadano M.H.J.R., antes mencionado nos hizo entrega de documentos emanados del Agente Aduanal SUR CENTRO, pero que los mismo no eran de carácter legal, seguidamente amparados en el articulo 205°, del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a inspeccionar el mismo acompañados de los ciudadano TORIN BRACHO N.F., (…) y P.M.J.M., (…) quienes serán testigos de la presente inspección, luego de realizar la misma, se pudo apreciar la cantidad de ochenta y cinco (85), cajas de color marrón, contentivas de televisores, marca SAMSUNG, modelo LCD, de veintidós (22) pulgadas, seguidamente los Inspectores J.G., L.H., previamente identificados como funcionarios de este cuerpo policial, abordaron a los tripulantes del vehiculo marca Ford, modelo Explorer, (…) la cual estaba tripulada por los ciudadanos P.D.S.I.I., (…), portador de la cedula de identidad numero V-18.323.939, y CAÑA CALZADILLA D.G., (…) portador de la cedula de identidad numero V-12.856.334, a quienes manifestaron ser acompañantes del ciudadano WILLIANS y que se encontraban en el lugar para ver y ofertar la mercancía antes mencionada, acto seguido los funcionarios (…) abordaron al vehiculo marca Dodge, modelo caliver, (…) tripulado por el ciudadano A.P.W.J., (…) portador de la cedula de identidad numero V-7.237.319, quien manifestó ser el dueño del vehiculo de carga en cuestión, y que la mercancía era de los tripulantes del vehiculo Toyota, modelo Techo Duro, color gris, no teniendo ningún documento de la gandola antes referida, (…), así mismo realizamos llamada telefónica al Agente aduanal Sur Centro, a fin de constatar si dicha oficina el día de hoy o en días anteriores habían despachado un contenedor con televisores, marca SAMSUNG, modelo LCD, donde nos comunicamos con el ciudadano C.S., quien es Gerente de Operaciones de dicho agente aduanal, quien informo (sic) que esa oficina no ha realizado ninguna documentaci6n de legalización y nacionalización de la mercancía antes descrita ….

   . (fls. 3 al 31del expediente).

   Asimismo, acreditó la Oficina Fiscal los siguientes elementos de convicción:

   Inspección Técnica Policial Nº 091. (fls. 32 al 47 del expediente), experticia de Avalúo Real. (fls. 54 al 57 del expediente), entrevista rendida por el ciudadano L.A.L.G., (fls. 48 y 49 del expediente), entrevista rendida por el ciudadano N.F.T.B., (fls. 50 y 51 del expediente), entrevista rendida por el ciudadano J.M.P.M., (fls. 52 y 53), todas rendidas ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

   Todas estas circunstancias a juicio de esta Alzada, pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en la presunta comisión del tipo penal del delito de Contrabando en la modalidad de tenencia, previsto y sancionado en los artículos 2 y 3.1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por cuanto se desprende del acta policial del 12 de mayo de 2009, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como de los otros elementos de convicción procesal cursantes en autos, la aprehensión de un lote de mercancía de presunta manufactura y procedencia extranjera, consistentes televisores marca SAMSUNG, modelo LCD, de 22 pulgadas, los cuales fueron ingresados al país, presuntamente eludiendo el control e intervención de las autoridades aduaneras, por cuanto los propietarios de dicha mercancía no presentaron a los funcionarios policiales la documentación que demostrara la legal tenencia de los referidos efectos en el territorio aduanero nacional, siendo el sitio de la aprehensión al final de la Autopista F.F., exactamente en el sobre ancho de Petare, en dirección hacia Guarenas, los cuales eran transportados en una gandola, marca Volvo, de color blanco, placas A67AA4D.

   Tal situación justifica la adecuación de los hechos al tipo penal invocado por la recurrida, no obstante tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

   ….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   Así las cosas, esta Alzada observa, que del acta de investigación policial, así como de las entrevistas rendidas por los ciudadano L.A.L.G., N.F.T.B., J.M.P.M., ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que existen elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que los sindicados de los delitos pueden ser autores o partícipes del hecho investigado.

   En este sentido tenemos que los ciudadanos J.D.C.M., J.R.M.H. y F.R.G.S., fueron retenidos por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al final de la Autopista F.F., exactamente en el sobre ancho de Petare, en dirección hacia Guarenas, sitio en el cual fue retenida una gandola, marca Volvo, de color blanco, placas A67AA4D, en cuyo interior transportaba un lote de televisores de presunta manufactura y procedencia extranjera, siendo señalados por el chofer de la gandola ciudadano L.L., como propietarios de dicha mercancía, quienes no presentaron a los funcionarios de la comisión actuante, la documentación que demostrara la legal tenencia de la mercancía dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

   En relación al ciudadano W.J.Á.P., se desprende del acta policial y de la declaración del ciudadano L.L.G., chofer de la gandola, que el mismo fue retenido en el mismo procedimiento policial, siendo señalado como el presunto propietario del vehículo gandola, marca Volvo, de color blanco, placas A67AA4D, en cuyo interior fueron aprehendidos los televisores retenidos; asimismo depuso el referido ciudadano que este ciudadano fue quien impartió las ordenes para que se trasladara con el referido vehículo al Puerto de La Guaira, cargara el contenedor contentivo de la mercancía retenida y retirara el mismo de las instalaciones de la referida aduana, sin haber cumplido con los tramites aduaneros para la nacionalización de dichos televisores.

   En cuanto a los ciudadanos Ianken I.P.d.C. y D.G.C.C., los mismos fueron retenidos en el sitio del procedimiento policial, quienes presuntamente pretendían adquirir la mercancía extranjera que irregularmente había ingresado al territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

   Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso .

   En atención al peligro de fuga, considera ésta Alzada que el mismo no debe ser examinado sólo desde la óptica de la pena que podría llegar a imponerse al imputado –que en el presente caso oscila entre 4 a 8 años de prisión- sino que además debe atenderse a la gravedad del delito precalificado por el Ministerio Público y acogidos por éste Órgano Colegiado, toda vez que, el referido delito, además de ir en detrimento del Patrimonio Público, toda vez que la Aduana Marítima Principal de La Guaira –Aduana por la cual presuntamente ingresó la mercancía incautada-, dejó de percibir las cantidades que por concepto de importación y trámites aduaneros debió causar la mercancía, asimismo, se vulneró la Potestad Aduanera, por cuanto el Estado requiere que toda mercancía que sea objeto de operaciones aduaneras –importación, exportación o tránsito-, sean sometidas al control, vigilancia y fiscalización de las aduanas. Es evidente entonces, que la gravedad del delito precalificado por el Representante Fiscal podría conllevar a los imputados de autos a sustraerse del proceso, impidiendo de ésta forma que alcance su finalidad.

   No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí en la fase más garantista del proceso, cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, con relación a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

   Por ende concluye éste Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

   .

   Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, por tal razón se declara sin lugar la presente denuncia.

   En ratificación a lo antes señalado, resulta oportuno hacer referencia a la decisión del 6 de febrero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., la cual estableció:

   …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

   Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

   En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   .

   Con base a lo antes indicado; tenemos entonces que no asiste la razón a los abogados A.E.M.R. y L.A.V., N.A., Defensor Público Nonagésima Tercera (93º) Penal, y E.O.R.T., en el sentido que no están dados los requisitos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación Judicial Preventiva de libertad de sus patrocinados; por cuanto la Oficina Fiscal sí acreditó suficientemente en la audiencia respectiva, los elementos de convicción que justificaban la procedencia de la medida de coerción personal peticionada, acreditación que fue valorada por la Juez de Control y que calzaron su convicción para decretar la medida solicitada en contra de los imputados de autos, no observando de igual manera violaciones constitucionales y procesales que fueran denunciadas por los recurrente que pudieran dar origen a una posible nulidad del fallo recurrido. Y así se declara.

   Asimismo, frente a la referida denuncia de falta de fundamentación de la sentencia recurrida, realizada por los abogados A.E.M.R., L.A.V. y N.A., Defensor Público Nonagésima Tercera (93º) Penal, no asiste la razón a los recurrentes, por cuanto del fallo recurrido y antes transcrito, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que le indujeron a tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se determina, que no se observan violación de derechos constitucionales a los imputados de autos, que pudiera dar origen a una posible nulidad, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se declara.

   Dicha decisión, armoniza con el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia Nº 499 del 14 de abril de 2005, ha expresado que “…a los jueces en esta fase inicial del proceso, no les es exigible la exhaustividad en la motivación propia de otras fases (intermedia y juicio), ello no significa que el Juez no esté obligado, tal como lo establece la norma adjetiva penal, a motivar de manera razonada sus decisiones, máxime, si se pronuncia sobre la existencia de elementos suficientes para decretar una medida de coerción sobre un determinado ciudadano…”.

   Asimismo, en relación a la denuncia señalada por la defensa A.E.M.R., L.A.V. y N.A., Defensor Público Nonagésima Tercera (93º) Penal; referida a la precalificación jurídica del delito de contrabando, esta Sala ha señalado en el contenido del presente fallo, que existen elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional, que a la presente fecha se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de contrabando en la modalidad de tenencia, previsto en los artículos 2 y 3.1 de la Ley la Ley Sobre el Delito de Contrabando, asimismo reitera que dicha calificación es incipiente y provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005 –supra transcrita- correspondiéndole al Juez de Juicio en definitiva calificar el hecho punible, en virtud de los elementos de convicción procesal que queden demostrados en el desarrollo del debate oral y público. Y así se declara.

   En cuanto a la solicitud realizada por los abogados A.E.M.R., L.Á.V., N.A., Defensor Público Nonagésimo Tercero (93º) Penal, mediante la cual solicitan el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a sus defendidos, así como la solicitud de l.p. y sin restricciones solicitada por el abogado E.O.R.T., a favor del imputado W.J.Á.P.; esta Alzada en el contenido del presente fallo, ha señalado de manera concreta que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S. y W.J.Á.P., por la presunta comisión del delito de Contrabando en la modalidad de tenencia, previsto y sancionado en los artículos 2, 3.1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y a los ciudadanos Ianken I.P.d.C. y D.G.C.C., por la presunta comisión del delito de Contrabando en la modalidad de tenencia, en grado de complicidad, previsto y sancionado en los artículos 2 y 3.1de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 83.3 del Código Penal, lo cual hace improcedente la medida cautelar sustitutiva de libertad peticionada, así como la solicitud de l.p. solicitada. Y así también se declara.

   En cuanto a las denuncias realizadas por N.A., Defensora Pública Nonagésima Tercera (93º) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano Iaken I.P.d.C., mediante la cual señala:

   Que, “la detención se produjo violando el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues efectivamente no cursaba orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional..”.

   Que; “…¿De dónde infiere el Ministerio Público que mi defendido es partícipes del presunto hecho ilícito? ¿Cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación?.Evidente es que no existe respuesta válida y convincente a estas interrogantes…”.

   Que; “el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinales elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en ,la ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella..”.

   Con relación, a los argumentos de los recurrentes referidos a la ilegalidad de la aprehensión del imputado Iaken I.P.d.C., quien fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin contar con una orden judicial, lo que a juicio de la defensa es violatoria a la norma constitucional contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada señala que;

   Verifica esta Sala de las actas que conforman la presente causa, que el imputado Iaken I.P.d.C., conjuntamente con otros ciudadanos, fueron aprehendidos durante un procedimiento policial efectuado el 12 de mayo de 2009 en horas de la noche, en la autopista F.F., exactamente en el sobre ancho de Petare , en dirección hacia Guarenas, siendo presentados ante el Órgano Jurisdiccional –Juzgado 28º de Control- el 14 de mayo de 2009, llevándose a cabo la audiencia de presentación de detenidos a las 11:45 horas de la mañana.

   Se observa, que tanto el acta policial, las actas de entrevistas de testigos, y experticias técnicas, presentan data de 12 de mayo de 2009, es decir, el día de la aprehensión del imputado.

   En este orden de ideas, tenemos que si bien no se efectúa la aprehensión del imputado Iaken I.P.d.C. atendiendo a alguna orden judicial, es en razón a que ésta se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de haber sido aprehendido conjuntamente con los otros imputados, en el sitio del procedimiento policial, pretendiendo presuntamente adquirir la mercancía que de manera irregular ingresó al país, dando ello como consecuencia, la aprehensión flagrante del ciudadano Iaken I.P.d.C., y otros.

   Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resultaba inexigible, tener a disposición una orden judicial que avalara el procedimiento de aprehensión.

   Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor o participe.

   Aunado a ello, es imperioso constatar lo preceptuado en el artículo 44.1 Constitucional y lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos preceptos distinguen entre delito flagrante y detención in fraganti.

   El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado.

   Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 Constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (Jesús E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

   De manera que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   En consecuencia de lo antes expuesto, no constata esta Alzada que la detención de imputado Iaken I.P.d.C., haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la figura de la flagrancia, toda vez que, los imputados fueron aprehendidos cerca del lugar donde se cometió el hecho punible, en posesión de objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento, que son los autores o partícipes del mismo, lo que generó la detención in fraganti, actuación que se ajusta en p.a. con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que con relación a lo supra alegado no le asiste la razón a la recurrente. Así se decide.

   En cuanto a lo señalado por la recurrente que: “…¿De dónde infiere el Ministerio Público que mi defendido es partícipes del presunto hecho ilícito? ¿Cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación?.Evidente es que no existe respuesta válida y convincente a estas interrogantes…”.

   Esta Sala en contenido del presente fallo ha señalado lo siguiente:

   En el acto de la audiencia para oír a los aprehendidos, el Ministerio Público imputó al ciudadano Iaken I.P.d.C., la presunta comisión del delito de Contrabando en grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84, numeral 3º del Código Penal, solicitando se decretara en contra del mismo y otros, medida judicial privativa de libertad.

   Acreditando la Oficina Fiscal en la referida audiencia los siguientes elementos de convicción procesal:

1. - Acta de investigación del 12 de mayo de 2009, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de carretera de la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que produjo la aprehensión de los referidos ciudadanos. (fls 3 al 31, ambos inclusive del expediente).

2. - Inspección Técnica Policial Nº 091. (fls. 32 al 47 del expediente).

3. -Experticia de Avalúo Real. (fls. 54 al 57 del expediente).

4. - Entrevista rendida por el ciudadano L.A.L.G., ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (fls. 48 y 49 dl expediente).

5. - Entrevista rendida por el ciudadano N.F.T.B., ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (fls. 50 y 51 del expediente).

6. - Entrevista rendida por el ciudadano J.M.P.M., ante la Brigada Contra Piratas de Carretera de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (fls. 52 y 53).

   De lo anterior, se puede constatar que efectivamente el Ministerio Público justificó jurídicamente la solicitud de la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, toda vez que en la audiencia de presentación de aprehendidos, precalificó los hechos investigados, hizo una narración a viva voz de los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los imputados de autos, de igual manera, indicó la existencia de elementos de convicción, así como la presunción del peligro de fuga.

   De tal manera, que el acta refleja de manera sucinta lo ocurrido durante la audiencia de presentación de aprehendidos y de todo ello se hace expresa mención en la misma, de allí que, con base a lo acreditado por el Ministerio Público, es que el Tribunal de la recurrida consideró que ciertamente la Vindicta Pública sin lugar a dudas motivó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, señalando acertadamente que, se encontraban llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S., D.G.C.C., Iaken I.P.d.C. y W.J.Á.P..

   Asimismo se observa, del contenido de los pronunciamientos realizados por el Tribunal de Control en el acta de la audiencia de presentación para oír a los imputados, así como en la fundamentación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se aprecian cuales fueron los elementos de convicción procesal considerados por la recurrida, para dar por satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S., D.G.C.C., Iaken I.P.d.C. y W.J.Á.P..

   Por lo que en relación a este punto, concluye a esta Alzada, que a diferencia a lo señalado por la defensa, en el sentido que, ¿de dónde infiere el Ministerio Público que su defendido es partícipe del presunto hecho ilícito y cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación?, considera esta Sala, que quedó acreditado claramente, cuales fueron los argumentos jurídicos explanados por el tribunal a quo, para la imposición de la medida privativa de libertad, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se declara.

   Por último en relación a lo señalado por la abogada N.A., Defensora Pública Nonagésima Tercera (93º) Penal, en relación a la presunta violación de la garantía procesal referida al Principio de Libertad, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su patrocinado Iaken I.P.d.C., no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

   .

   Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, por tal razón se declara sin lugar la presente denuncia.

   Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto el primero por los abogados A.E.M.R. y L.A.V., en su carácter de defensores de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H. y F.R.G.S.; el segundo por N.A., Defensor Público Nonagésimo Tercero (93º), en su carácter de Defensor del imputado Iaken I.P.d.C.; el tercero por el abogado L.A.V., defensor privado del imputado D.G.C.C. y el cuarto por el abogado E.O.R.T., en su carácter de abogado defensor del imputado W.J.Á.P.; todos en contra de la decisión de 14 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia para oír a los imputados,

   En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251.2.3, del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones que anteceden esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.E.M.R. y L.A.V., en su carácter de defensores de los imputados J.D.C.M., J.R.M.H. y F.R.G.S..

Segundo

Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por N.A., Defensor Público Nonagésimo Tercero (93º), en su carácter de Defensor del imputado Iaken I.P.d.C.;

Tercero

Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.A.V., defensor privado del imputado D.G.C.C. .

Cuarto

Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.O.R.T., en su carácter de abogado defensor del imputado W.J.Á.P..

Quinto

Confirma la decisión de 14 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.D.C.M., J.R.M.H., F.R.G.S., D.G.C.C., Iaken I.P.d.C. y W.J.Á.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251.2.3, del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Juez Presidente.

Y.Y.C.M.

(Ponente)

La Juez El Juez,

M.A.C.R.C.S.P.

El Secretario

Daniel Andrade

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario

Daniel Andrade

Exp: Nº 2213-09

YYCM/MAC/CSP/Da.