LILIANA IAPICHINO CARINCI, ARABELLA SERRANO, VALDESPINO SARABIA ENGRACIA DE LOS ÁNGELES, SÁNCHEZ GARCÍA JUAN CARLOS, RODRÍGUEZ RAMOS JUAN RAMÓN, CARLOS FERMÍN ATAY, JUAN JOSÉ RAMOS PADRÓN, GILBERTO GENARO RAMOS PADRÓN,

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 3

Caracas, 23 de Julio de 2007

197° y 148°

PONENTE: DR. M.G.R.D..

EXPEDIENTE SIGNADO CON Nº: 2712.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.I.C. y A.S., defensoras de los ciudadanos Valdespino Sarabia Engracia de los Ángeles, S.G.J.C. y R.R.J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 447ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal con motivo de celebración de audiencia conciliatoria en fecha 12 de enero del 2007, de la cual su decisión fue publicada el día 15 de enero del año en curso, declarando la Nulidad Absoluta del A.J. ordenado por el Juzgado Vigésimo de Control de esta Circunscripción Judicial el día 20 de febrero de 2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. –

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

Las abogadas L.I.C. y A.S., defensoras de los ciudadanos Valdespino Sarabia Engracia de los Ángeles, S.G.J.C. y R.R.J.M., como sustento del recurso de apelación contra la decisión anunciada, expresaron lo siguiente:

“….(omissis)…DEL DERECHO. Esta Defensa, en la oportunidad procesal para ello, requirió al Tribunal que viene conociendo de la causa que al momento de celebrarse el acto de la audiencia de conciliación se pronunciase sobre varios puntos a saber: 1 La nulidad del A.J.…2.- Se excepciona de conformidad con lo previsto en el numeral 5, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, demandando la extinción por prescripción de la acción penal. 3.- Se excepciona de conformidad con las previsiones del literal “i”, numeral 4°, artículo 28 de la norma adjetiva penal…4. Se excepciona de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal…5.- Se excepciona de conformidad con lo previsto en el artículo 28, ordinal 4°, literal i del Código Orgánico Procesal Penal…Veamos que decidió el Tribunal de Primera Instancia…Como puede verse de lo actuado, el Tribunal de Primera Instancia se pronunció sobre uno sólo de los puntos presentados por la defensa en su escrito de excepciones, declarando con lugar el primero de los alegados esgrimidos en contra de la acción propuesta por el acusador, declarando con lugar la solicitud de nulidad del a.j. realizado en su oportunidad por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial. Sin embargo, como puede verse del propio dictamen, aunque se anula el auxilio en sí pero no las pruebas obtenidas de él, ordenándose la devolución éste al Tribunal de Control para que proceda a la notificación de la parte defensora. Ahora, la preocupación de la defensa se divide en dos campos: En primer lugar, el Tribunal no emite pronunciamiento alguno sobre las excepciones propuestas por la defensa ni ordena la convocatoria a juicio en el caso de marras. Se limita simplemente a ordenar la devolución de las actuaciones al Tribunal de Control que lesionó el Derecho a la Defensa…En segundo lugar, se observa una incongruencia que resulta sumamente dañosa para nuestros defendidos, en el sentido que se reconoce la inconstitucionalidad de la actuación llevada a cabo por un Tribunal, pero a pesar de ello se decide mantener los efectos del acto por razones que aún no acabamos de entender. Comencemos por el principio. En el presente caso se convocó a la audiencia conciliatoria la cual fue celebrada el día 12 de Enero del año 2007. Al concluir el mencionado la Juez emitió el pronunciamiento trascrito arriba, sin hacer alusión alguna a los dictámenes que por disposición del artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal debía haber realizado, esto es, no decide sobre las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas “: Menos aún hace la convocatoria mencionada en el artículo 413, hecho que ciertamente le resulta imposible sin haber emitido pronunciamiento alguno sobre la admisibilidad de las excepciones. Por supuesto tanto la parte acusadora como quienes hoy se defienden se ven severamente afectados por esta falta, pues hasta el día de hoy se desconoce si las excepciones fueron admitidas y, por tanto, sobreseída la causa, o si por el contrario fueron desestimadas siendo indispensable la celebración del Juicio Oral y Público. Podría argüir el Tribunal que, al decretarse la nulidad del a.j. se decretaba al mismo tiempo la nulidad de todo lo actuado hasta el momento. Sin embargo, la decisión en sí no expresa nada en tal sentido y mucho menos puede deducirse esto de lo establecido en la norma adjetiva pues el procedimiento de a.j. es estructuralmente independiente del procedimiento acusatorio y su nulidad sólo implica la de los elementos colectados en su decurso, no la de la eventual acusación que se encuentra revestida de formalidades procesales distintas. En el peor de los casos, el único resultado que podría obtener el acusador de omitir la búsqueda de las pruebas permitidas en el auxilio sería una sentencia absolutoria por insuficiencia probatoria en victoria de la presunción de inocencia, pero nunca la nulidad del juicio del cual deriva el dictamen judicial. No podemos terminar el presente aparte sin mencionar la disposición contendida en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(sic)…Sobre este punto en particular se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1575 del 18-12-2000, en la cual…(sic)…Por lo tanto, quien apela considera prudente requerir de la Superior Instancia la declaratoria con lugar del presente recurso en virtud de haberse trasgredido el Principio de la tutela judicial efectiva, haciéndose entonces indispensable la anulación de la decisión dictada por el Juzgado a quo. Con respecto al segundo punto al cual hacíamos referencia al principio debemos decir lo siguiente. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(sic)…El honorable Juzgado de Juicio que emitió la decisión hoy impugnada consideró prudente anular el a.j. en virtud que el mismos se había realizado sin oír a la parte que eventualmente se convertiría en la acusada, decisión que ciertamente se ciñe a los parámetros de la N.C. arriba transcrita, pues impensable es que se siga un procedimiento, sea del tipo que sea, sin que se advierta a la parte que podría ser eventualmente afectada por el mismo su realización. En donde falla la decisión es precisamente en uno de los corolarios del Derecho a la Defensa a los cuales hace precisamente referencia la constitución, pues argumenta el decidor que puede decretarse la nulidad absoluta del A.J. sin involucrar a las pruebas que son su contenido…(sic)…Debemos recordar que independientemente de la naturaleza de la prueba a incorporar aun debate, quien participa en el procedimiento de investigación tiene Derecho a conocer, con anterioridad a la recaudación de elementos probatorio, la existencia del procedimiento y la colección de esta, pues la Constitución no hace distingo alguno en este sentido, y si el Constituyente no hace distinción alguna, menos puede hacerlo el interprete…En segundo lugar, no deja de ser evidente la contradicción del pronunciamiento con la N.C.. El referido ordinal 1° del artículo 49° expresamente dispone que Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. La Juez no puede decir en una misma sentencia que el procedimiento de a.j. es nulo por haberse violentado el derecho a la defensa y por otra parte explicarnos que las pruebas en él conseguidas son válidas. Sería tanto como decir que la confesión obtenida por tortura es válida, aunque se decrete la nulidad del suplicio mismo, pues esta era la única forma de vincular al acusado con el delito por el cual se investiga. En tercer lugar, la declaratoria de Nulidad no se ciñe a las reglas procesales vigentes en la norma adjetiva. Se consideran Nulidades Absolutas, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aquellas concernientes a la intervención y representación del imputado…(sic)… Establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal que el auto que acuerde la Nulidad deberá cumplir con los siguientes requisitos…(sic)…El artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal …Ahora bien, conforme establece la norma antes descrita, la declaración de Nulidad de un acto implica la de los actos consecutivos que emanaren o dependieren del mismo, lo que impone en consecuencia la reposición del proceso al punto en que se produjo el acto irrito, cuya nulidad determina entonces la de los actos consecutivos, por ser la validez de aquel esencial para éstos, por emanar o depender del mismo. Por otra parte, establece igualmente la disposición in comento, que la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores con graves perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor. Si observamos la decisión emanada del Juzgado 23 en funciones de juicio del Área Metropolitana de Caracas en su parte motiva la misma expresa.(sic)…Esta decisión es contradictoria en su contenido y violatoria lo establecido en el artículo 196 de nuestra norma adjetiva penal. Se observa que uno de los impactos de primera mano de la nulidad es cortar las estelas que pudo generar el acto anulado. Es decir que uno contrarresta al otro. En material penal, todas las partes de un acto y los actos mismos están concatenados de tal manera que ellos forman un conjunto prácticamente inseparable, debido a que están dispuestos para un objetivo común in concreto, entonces la nulidad debe afectar necesariamente a estos las secuelas pueden dejarse de sentir hacia adelante, vale indicar, a partir de la actividad procesal nula; Si el acto es substancial y esencial, es obvio que sus efectos se hacen sentir a través de las restantes actuaciones. Ello implica que si ese acto esencial está afectado de invalidez, no hay que esperar mucho para decir que los actos compulidos posteriormente deben sufrir y corre la misma suerte…omissis...”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 12 de enero del 2007, emitió entre otros el siguiente pronunciamiento:

.…(omissis) una vez visto, analizadas las actas constitutivas del presente expediente, y verificado que en el expediente no cursa boleta de notificación libradas a los acusados aquí presente en v.d.A.J. declarado procedente por el Tribunal Vigésimo de Control este Tribunal como garante del debido proceso así como también garante de los derechos que asisten a los justiciables, en donde ciertamente existe una jurisprudencia de la Sala Constitucional que indica el Tribunal de Control procedente el A.J. debe proceder a la notificación de los imputados o acusados del derecho que ellos tienen también de controlar algunas pruebas o bien de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias que ellos crean necesarias, caso que no paso en este caso, dado que el tribunal de control que omitió el deber en que se encontraba como órgano jurisdiccional de notificar a las partes una vez que fue oficiado a la fiscalía superior para que designara un fiscal para que conociera del presente a.j.. Por su parte el artículo 49 de la Constitución Nacional destaca una serie de granitas que acompañan a todos los ciudadanos que han de participar en el proceso condiciones estas que son derechos y deberes, actos procesales que son reconocidos en los instrumentos procesales y es de hacer notar que con tal actuación, vale que se cercenó el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, en este caso el Tribunal de Control no notificó a los notificados de haber declarado procedente el A.J. a los fines de que se permitiera las diligencias del A.J., así como el caso que las partes controlaran las pruebas como una prueba de inspección que pudieran los acusados controlar o verificar las diligencias de los Registros y anuncio del periódico y que las partes hagan las diligencias que ellos crean necesarias, sin embargo, esto no se dio por la falta de notificación de este Tribunal de Control por lo que se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de este A.J. no alcanzando dicha nulidad a las pruebas obtenidas en ellas, vale decir el auto en donde el Tribunal Vigésimo de Control declara procedente el A.J. más la diligencia que emanaron de este A.J. ya que al verificar estas diligencias de la parte acusadora existen puras pruebas documentales como registros, anuncios del periódico y no se desprende de él prueba alguna referida a una inspección a la haya tenido que ser controlada por las partes, por lo tanto este Tribunal una vez vencido el lapso que tienen las partes para apelar de esta decisión el Tribunal remitirá el expediente al Tribunal Vigésimo de Control quien deberá subsanar el auto que declara procedente el A.J. y proceda a la notificación a los acusados para que ellos tengan la oportunidad de solicitar también al Ministerio Público la practica de diligencias por lo tanto se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)…

DEL A.J.

El A.J. solicitado por el ciudadano G.G.G.H. asistido legalmente por los profesionales del derecho J.J.B.P. y C.F.A.Q. fue presentado entre otros términos, en los siguientes:

Es el caso ciudadano juez, que el ciudadano G.G.G.H., ya identificado, por medio de un comunicado aparecido en el Diario El Universal, en fecha martes veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), cuerpo tres(3) de pagina nueve (9), fue imputado como estafador presuntamente por parte de COMERCIALIZADORA NEOPHARMA VENEZUELA C.A. y con tal imputación de ese hecho determinado, fue expuesto al odio y desprecio publico…

“ SEÑALAMIENTO DE LAS DILIGENCIAS OBJETO DEL A.J. …, Se oficie a EL DIARIO EL UNIVERSAL, a fin de determinar la persona que ordeno la publicación, quien o quienes realizaron dicho pago por la publicación, como se realizo la publicación, recabar de ser posibles las facturas de pagos efectuados por esta…, …De haberse evacuado lo anterior, con resultados satisfactorios, se identifique, ubique a la persona que aparezca o aparezcan ordenando, realizando o cancelando tal pago. Si la orden de publicación y su correspondiente pago, fue ordenada por una persona jurídica, llámese Compañía Anónima, recabar todo y cada una de la información con respecto a la misma, al Registro Mercantil pertinente…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Ahora bien, la causa bajo estudio tuvo su origen como consecuencia de la Acusación Privada presentada el 25 de septiembre del 2006, por el ciudadano G.G.H. en contra de los ciudadanos Valdespino Sarabia Engracia de los Ángeles, S.G.J.C. y R.R.J.M., en su condición de representantes legales de la Comercializadora Neopharma de Venezuela C.A, por la presunta comisión del delito de Difamación Agravada previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal.

El recurso de apelación es ejercido por las abogadas L.I.C. y C.d.V.N., en su carácter de defensoras de los ciudadanos Valdespino Sarabia Engracia de los Ángeles, S.G.J.C. y R.R.J.M., querellados en la presente causa, en contra del fallo proferido por el Juzgado Vigésimo Tercero de primera instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró la nulidad absoluta del auto que le dio procedencia al A.J. dictado por el Juzgado Vigésimo en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, habiendo señalado expresamente que tal nulidad no alcanzaría las pruebas obtenidas mediante el auxilio decretado.

Señalan las apelantes, que el Juez de Primera Instancia en función de Juicio ha vulnerado las normas relativas al Debido Proceso, por haber reconocido la inconstitucionalidad de la actuación llevada por el Juzgado de Control, vale decir, el A.J. decretado, sin haberse notificado a los imputados de la referida actuación, y mantener en tal sentido la vigencia de los elementos colectados a través de la referida figura jurídica, de lo que se deduce una apelación parcial contra el auto en controversia que no esta permitido en Derecho, en virtud, de que atentaría contra el principio de unidad de los fallos, mención esta que se hace, en razón de que como en líneas siguientes se explicará, se ha verificado en el presente asunto un desorden procesal en lo concerniente a la nulidad que fue decretada por la a quo, toda vez, que habiéndola declarado en el A.J. con efectos de reposición al estado de practicarse notificaciones de quienes fueron acusados, dio plena validez a las distintas actuaciones practicadas con motivo del mismo.

De igual forma denuncian los recurrentes entre otros alegatos, que con fundamento a lo establecido en el artículo 196 y 447 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Juicio no emitió pronunciamiento alguno sobre las excepciones propuestas en tiempo hábil por la defensa, ni ordenó la convocatoria al juicio oral y público en el caso de marras, lesionando así su derecho a la defensa; sobre este aspecto es preciso señalar a los recurrentes, que los medios de impugnación establecidos en el p.p. están dirigidos a la revisión, supervisión y conocimiento de superior instancia de aquellas decisiones emanadas de tribunales A-Quo, que en el curso de un proceso emitan resoluciones, decretos o cualquiera otra manifestación de decisión que pudiere causar agravio a alguna de las partes dentro de un proceso judicial, pero entendiendo que la decisión impugnada dirime en opinión jurídica las pretensiones de las partes intervinientes, o dicho en otras palabras, existe pronunciamiento judicial acerca de lo discutido por las partes. En caso contrario, los medios recursivos o de impugnación llamados por la doctrina, recursos ordinarios, no están previstos para recurrir de falta de decisiones u omisiones de pronunciamientos, existiendo para ello otras vías jurídicas que permiten la exigibilidad de decisión de un órgano jurisdiccional en una causa judicial determinada, por lo que resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto, en cuanto a la falta de pronunciamiento de la Juez acerca de las excepciones presentadas en la audiencia de conciliación. ASÍ SE DECLARA.-

La Juez Vigésimo Tercero de primera instancia en funciones de Juicio, en la audiencia de conciliación emitió el siguiente pronunciamiento

…omissis.. en donde ciertamente existe una jurisprudencia de la Sala Constitucional, que indica que el Tribunal de Control que decrete procedente el A.J., debe proceder a la notificación de los imputados del derechos que ellos tienen también de controlar alguna pruebas o bien de solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias que ellos crean necesarias,…Por su parte el artículo 49 de la Constitución Nacional destaca una serie de granitas que acompañan a todos los ciudadanos que han de participar en el proceso condiciones estas que son derechos y deberes, actos procesales que son reconocidos en los instrumentos procesales y es de hacer notar que con tal actuación, vale decir con la no notificación a los acusados se quebrantó el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional en virtud que se cercenó el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, en este caso el Tribunal de Control no notificó a los notificados de haber declarado procedente el A.J. a los fines de que se permitiera las diligencias del A.J., así como el caso que las partes controlaran las pruebas como una prueba de inspección que pudieran los acusados controlar o verificar las diligencias de los Registros y anuncio del periódico y que las partes hagan las diligencias que ellos crean necesarias, sin embargo, esto no se dio por la falta de notificación de este Tribunal de Control por lo que se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de este A.J. no alcanzando dicha nulidad a las pruebas obtenidas en ellas, vale decir el auto en donde el Tribunal Vigésimo de Control declara procedente el A.J., más la diligencia que emanaron de este A.J. ya que al verificar estas diligencias de la parte acusadora existen puras pruebas documentales como registros, anuncios del periódico y no se desprende de él prueba alguna referida a una inspección a la haya tenido que ser controlada por las partes, por lo tanto este Tribunal una vez vencido el lapso que tienen las partes para apelar de esta decisión el Tribunal remitirá el expediente al Tribunal Vigésimo de Control quien deberá subsanar el auto que declara procedente el A.J. y proceda a la notificación a los acusados para que ellos tengan la oportunidad de solicitar también al Ministerio Público la practica de diligencias por lo tanto se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)…

.

De la decisión impugnada, se logra apreciar que la juez de primera instancia en funciones de juicio, ha considerado equivocadamente que el A.J. acordado por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control ha conculcado derechos fundamentales tales como El Debido Proceso y muy especialmente el Derecho a la Defensa que tienen los recurrentes, por cuanto no fueron notificados del decreto del referido A.J. y consecuentemente no pudieron ejercer control en la colección y practica de pruebas; sobre este respecto debemos recordar que la figura del “a.j.” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción, constituyéndose el A.J. en un procedimiento preparatorio dirigido a practicar actos de investigación que podrán fundamentar una posible acusación privada pero en donde esos actos de investigación pueden partir de la necesidad de identificar al futuro acusado.

En el caso sub- examine se aprecia que en la solicitud de A.J. el ciudadano G.G.G.H., señala haber sido víctima de la imputación como estafador a través de un diario de circulación nacional, presuntamente por parte de COMERCIALIZADORA NEOPHARMA pero que a su vez solicita se oficie a EL DIARIO EL UNIVERSAL, a fin de determinar la persona que ordenó la publicación, determinar quien realizó el pago por la referida publicación, recabar las facturas del pago y si fuere el caso en que la publicación y su correspondiente pago fueron realizados por alguna compañía anónima, se recabase la información acerca de la sociedad mercantil y la documentación que demuestre su inscripción en la Oficina de Registro Mercantil correspondiente; de esta manera podemos establecer que el hoy acusador privado y el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en funciones de control de éste Circuito Judicial desconocían para la oportunidad del decreto de A.J., la identificación del responsable de la publicación de prensa, o quien pudiere resultar acusado de delito a instancia de parte agraviada, ya que aun cuando el solicitante del A.J. manifiesta erróneamente como presunta responsable de la imputación en su contra, a la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA, c.a., pero totalmente desconocidos para el tribunal de Control que decretó el A.J., quien pudiere resultar los representantes de la mencionada sociedad mercantil, su consecuente identificación personal como el domicilio de los mismos, siendo esto último uno de los propósitos y objetivos del referido procedimiento preparatorio de A.J., por lo que resultó imposible para el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en funciones de control de éste circuito judicial notificar a quien no se conoce, por lo que de esta manera no hubo violación alguna del DEBIDO PROCESO y EL DERECHO A LA DEFENSA.

Nótese que a este respecto, se ha pronunciado de manera clara, nuestro máximo tribunal, en los siguientes términos: “Siendo la naturaleza del a.j. investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.

Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien no se sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.

Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.

No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el a.j., debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.” Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO de fecha 14 de Marzo de 2005, caso E.V.P. y R.E.L..

Ahora bien, en otro aspecto y a juicio de la sala, el derecho de controlar y contradecir los efectos probatorios de los elementos de convicción recabados mediante el A.j. ( procedimiento preparatorio estructurado de manera independiente) no ha sido vulnerado, ya que ese derecho se materializa en el desarrollo del juicio o procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, pudiendo en la audiencia de conciliación realizar las argumentaciones necesarias, y en el caso de no prosperar conciliación alguna, actuar de conformidad a lo pautado en el artículo 411 del Código Organico Procesal Penal, oponiendo las excepciones pertinentes, o promoviendo las pruebas que se producirán en el juicio oral, entre otras facultades; así como en la celebración del Juicio Oral y Público, sostener las defensas de sus pretensiones que sean necesarias, por lo cual no se materializa para los recurrentes gravamen irreparable.

Pensar lo contrario, sería como establecer similitud o analogía a que en todo acto de investigación en el procedimiento ordinario de delitos de acción pública, es determinante y obligatoria la presencia del imputado, es decir, el imputado que está siendo investigado por la presunta comisión del delito de homicidio tendrá que estar presente en la realización de autopsia del cadáver de la víctima, o el imputado del delito de fraude tendrá que estar presente en la practica de experticia contable si fuere el caso.

Ahora bien, la decisión impugnada, emanada del Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Enero de 2007, resulta manifiestamente contradictoria e incongruente en virtud de decretar la Nulidad Absoluta del a.j. que fuera ordenado en su oportunidad por el Juzgado Vigésimo en funciones de Control de este Circuito en fecha 20 de febrero de 2006, pero acuerda mantener los efectos de dicho acto, es decir, los elementos de convicción recabados mediante el A.J. en cuestión, vulnerándose así el debido proceso en los términos de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 Constitucional.

A juicio de esta Sala, la decisión impugnada resulta contraria a derecho y manifiestamente ilógica, toda vez, que mal se puede declarar la nulidad absoluta de un acto y dejar en vigencia plena, la validez de los actos consecutivos que de ese acto emanaren o dependieren. Establece la doctrina venezolana lo siguiente: “ Pero como la solución de ineficacia parcial de un acto no resolvería ningún problema, pues en materia penal, todas las partes del acto y los actos mismos están concatenados de tal manera, que ellos forman un conjunto prácticamente inseparable, debido a que están dispuestos para un objetivo común in concreto; entonces la nulidad debe afectar necesariamente a éstos las secuelas pueden dejarse sentir hacia adelante, vale indicar, a partir de la actividad procesal nula…” “… Si el acto es sustancial y esencial, es obvio que sus efectos se hacen sentir a través de las restantes actuaciones. Ello implica que si ese acto esencial está afectado de invalidez, no hay que esperar mucho para decir que los actos cumplidos posteriormente deben sufrir y correr la misma suerte…” Véase, Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales, C.B., Editorial Livrosca, Caracas 1999, pags. 429 y 430.

De igual manera el legislador ha establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente : “Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren …”

Por otro aspecto, la decisión emanada del Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Enero de 2007, a juicio de esta superior instancia, no solo resulta contradictoria e incongruente sino tambien inmotivada, toda vez, que la a quo manifiesta “ ... en donde ciertamente existe una jurisprudencia de la Sala Constitucional, que indica que el Tribunal de Control que decrete procedente el A.J., debe proceder a la notificación de los imputados del derechos que ellos tienen también de controlar alguna pruebas...” sin señálar datos de registro y promulgación de la supuesta decisión de la sala constitucional y en que supuestos es aplicable al caso in examine y por demás resulta evidente la inexistencia de tal decisión en tales términos, toda vez, que en el desarrollo del A.J. no existe posibilidad alguna de considerar alguna de las partes como IMPUTADOS, según lo expresado por la juez a quo.

Así las cosas, por cuanto es necesario reestablecer el orden procesal vulnerado por el Juez Vigésimo Tercero en Función de Juicio, por las razones antes referidas, a objeto de garantizar el objeto del proceso el cual comporta la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en aplicación del derecho, es que esta Sala Colegiada, en sentencia propia, acuerda mantener la validez del A.J. acordado por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de Febrero de 2006, solicitado por el ciudadano G.G.G.H., plenamente identificado en autos, así como todas y cada una de las diligencias obtenidas con ocasión al mismo, por lo que se desprende que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación planteado por las abogadas L.I.C. y A.S.. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de lo anterior, y en criterio de este Tribunal Colegiado, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión emanada del Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Enero de 2007, con motivo de celebración de Audiencia Conciliatoria en causa que cursa por ante ese tribunal en la cual figuran en carácter de acusador el ciudadano G.G.G.H., y de acusados los ciudadanos J.M.R.R., E.D.L.A.V. y J.C.S.G., plenamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de Difamación Agravada previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, por lo que queda vigente el A.J.. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de la revocatoria decretada anteriormente, se ordena la nueva realización de la Audiencia Conciliatoria por ante el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, quien conforme a lo previsto en el artículo 409 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, convocará a las partes para la celebración de la audiencia en comento, y emita los pronunciamientos a que haya lugar, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente revocatoria; por tal motivo, se acuerda remitir las presentes actuaciones al Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, ASí SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.I.C. y A.S., defensoras de los ciudadanos Valdespino Sarabia Engracia de los Ángeles, S.G.J.C. y R.R.J.M., de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.–

SEGUNDO

SE REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal con motivo de celebración de audiencia conciliatoria en fecha 12 de enero del 2007, de la cual su decisión fue publicada el día 15 de enero del año en curso, declarando la Nulidad Absoluta del A.J. ordenado por el Juzgado Vigésimo de Control de esta Circunscripción Judicial el día 20 de febrero de 2006, pero por razones de derecho parcialmente distintas a las expresadas en el recurso de apelación.–

TERCERO

SE ACUERDA, en sentencia propia, mantener la validez del A.J. acordado por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de Febrero de 2006, solicitado por el ciudadano G.G.G.H., plenamente identificado en autos.

CUARTO

SE ORDENA la realización nuevamente de la Audiencia Conciliatoria por ante el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal, quien conforme a lo previsto en el artículo 409 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, convocará a las partes para la celebración de la audiencia en comento, y emita los pronunciamientos a que haya lugar, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente revocatoria.-

Regístrese, líbrese oficio y remítase las presentes actuaciones al Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas participando lo conducente y déjese copia. CÚMPLASE.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. R.D.G.R.

EL JUEZ

DR. M.G.R.D.

(PONENTE)

EL JUEZ

DR. JUAN CARLOS GOITÍA GÓMEZ

LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA RODRIGUES DELGADO

En esta misma fecha se registró la decisión, y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA RODRÍGUEZ DELGADO

RDGR/MGRD/JCGG

Exp. N°: 2712-07