Decisión nº 083 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 19 de Junio de 2006

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, diecinueve (19) de junio de dos mil seis (2006).

196º y 147º

DEMANDANTE:

L.A.I.O., titular de la cédula de identidad No. 5.669.641.

APODERADO DEL DEMANDANTE:

Abogado O.E.U.M., inscrito en el bajo el No. Inpreabogado No. 12.835.

DEMANDADA:

SEGUROS SOFITASA C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 20, Tomo 60-A de fecha 27 de noviembre de 1989 con domicilio en San Cristóbal.

APODERADOS DE LA DEMANDADA:

Abogados WOLFRED B. MONTILLA B., y J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.357 y 63.745 respectivamente,

MOTIVO:

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO – INCIDENCIA - (Apelación de la decisión de fecha 07-02-2006).

En fecha 17 de abril de 2006 se recibió en esta Alzada previa distribución, copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No.16.740-2003, de la nomenclatura llevada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado O.E.U.M., con el carácter de autos en fecha 17 de febrero de 2006, contra la decisión dictada por ese Tribunal el 07 de febrero de 2006, que ordenó cumplir con la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia ordena la designación de un experto que determine: el monto de la indemnización por concepto de los daños reclamados desde el 01 de mayo de 2002 hasta el 08 de junio de 2004, a razón de Bs.3.760.000,oo mensuales; que elabore la experticia complementaria para determinar el monto de la indexación de dichos daños reclamados, calculada en ese período. Designó como experto contable a la Lic. Elizabeth Duque Ramírez.

En la misma fecha de recibo 17-04-2006, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijó oportunidad para informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

En la oportunidad establecida, 03 de mayo de 2006, ambas partes a través de sus representantes judiciales presentaron escritos de informes, cuyos fundamentos serán referidos en la motiva de este fallo.

Por diligencia de fecha 12-05-2006, los abogados Wolfred Montilla apoderado de la demandada, y O.E.U.M., apoderado de la demandante, solicitaron se suspendiera la causa por el lapso de tres (3) días hábiles, en el entendido que el acto para presentar observaciones correspondientes se verificará el día inmediato siguiente al vencimiento de dicho plazo.

Por auto de la misma fecha anterior, este Tribunal acordó suspender el proceso por el tiempo solicitado, una vez vencido continuar la causa en el estado en que se encontraba.

Por diligencia de fecha 15-05-2006, el apoderado de la parte actora, expuso que con la finalidad de facilitar la lectura del correspondiente escrito de informes oportunamente producidos, consignó una transcripción simple de los mismos, y por auto se agregó.

Ambas partes, en fecha 18 de mayo de 2006, presentaron escritos de observaciones a los informes de la contraria.

Cumplidas las etapas del proceso ante esta Instancia, estando en término para decidir, se pasa hacerlo previa reseña de las actas que conforman el presente expediente necesarias para el conocimiento del asunto apelado:

- A los folios 01 al 11, decisión de fecha 20-05-2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró: “Primero: Sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada “SEGUROS SOFITASA C.A.”, contra la decisión de fecha 18 de Octubre del 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; Segundo: Queda confirmada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, constituido con asociados, en fecha 18 de Octubre del 2004, que declara con lugar la demanda de cumplimiento de contrato propuesta por el ciudadano L.A.I.O. contra “SEGUROS SOFITASA C.A.” ya identificada y en consecuencia ordena a la demandada a hacerle entrega al demandante del vehículo asegurado debidamente reparado, en perfectas condiciones de funcionamiento y plena satisfacción de este, para lo cual se le concede un plazo perentorio de cuarenta y cinco (45) días calendario contado a partir de la fecha en que quede firme el presente fallo; condena a la demandada al pago de la suma de Tres millones setecientos sesenta mil bolívares (Bs. 3.760.000) por cada uno de los meses transcurridos a partir del 01 de mayo de 2002, hasta la fecha en que se cumpla a cabalidad con la entrega del vehículo asegurado conforme lo establecido en el numeral anterior, por concepto de indemnización de los daños reclamados, los cuales, conforme a lo solicitado por la demandante deberán ser indexados mediante experticia complementaria del fallo, a partir del día 01 de mayo de 2002 hasta la fecha en la cual la demandada cumpla con su obligación contractual. Se condena en costas a Seguros SOFITASA C.A., a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil”.

- Diligencia de fecha 23-05-2005, donde el abogado O.E.U.M., con el carácter de autos, solicita aclaratoria de la sentencia anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del CPC, por cuanto presenta un punto un tanto ambiguo, en lo que a la oportunidad hasta la cual deberá calcularse la corrección monetaria mediante la experticia complementaria del fallo.

- En fecha 28-05-2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, aclaró que ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo, para calcular la indemnización por concepto de los daños reclamados, que deberá realizarse desde el 01 de mayo de 2002 hasta el día en que efectivamente la parte demandada haga entrega al demandante del vehículo asegurado debidamente reparado, en perfectas condiciones de funcionamiento y a plena satisfacción de éste.

- Por auto de fecha 14-06-2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, acusó recibo del expediente, y el Juez Temporal se abocó al conocimiento de la causa.

- En fecha 15-06-2005, el abogado O.E.U.M., apoderado de la parte demandante, señaló, que consta en la copia certificada que anexa (f. 20 al 24), convenimiento celebrado en el juicio donde la empresa “CORPORACION DELPINO, C.A.” contra su representado por Resolución de Contrato de Venta con Reserva de Dominio, este último adquirió el autobús marca Encava, modelo 1987, motor 6BD144183, carrocería 250997112794, matriculado con las placas AC6-299, convenimiento que fue homologado por el Juzgado Segundo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, que su representado al verse imposibilitado de continuar pagando a dicha empresa el precio de venta como consecuencia del incumplimiento de la empresa aseguradora “SOFITASA, C.A.” convino en la demanda intentada en su contra y sin alternativa alguna restituyó el bien a su propietario. Que la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, ordena a la aseguradora “SOFITASA, C.A.” a entregar a su representado el vehículo antes descrito perfectamente reparado a entera satisfacción de este. Obviamente que la aseguradora no podrá cumplir con lo ordenado habida cuenta que el referido bien ya no pertenece a su mandante. De conformidad con lo establecido en el artículo 528 del CPC, solicitó se procediera a ordenar la práctica de las diligencias necesarias a fin de estimar el valor actual de dicho vehículo, para que la condenada efectúe el pago correspondiente y posteriormente se ordene la práctica de la experticia complementaria del fallo para determinar el monto al cual asciende el lucro cesante que igualmente debe pagar la asegurador a su poderdante.

- En fecha 17-06-2005, el apoderado de la parte actora, a los fines de demostrar el valor del vehículo asegurado consignó copia fotostática del documento de venta otorgado por vía de autenticación ante la Notaría Pública 38 del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 10, Tomo 58, de fecha 03-08-01.

- Auto de fecha 22-06-2005, donde el a quo ordenó el ejecútese de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia, para dar cumplimiento al punto segundo de las dispositiva de ese A-quo y de la Superioridad, ordenó a la demandada SEGUROS SOFITASA, a hacer entrega al demandante del vehículo asegurado debidamente reparado, en perfectas condiciones de funcionamiento y plena satisfacción, para lo cual le concedió un plazo de 45 días calendario contados a partir del día siguiente al acto ejecutorio; todo de conformidad con lo indicado en el artículo 524 del CPC.

- En fecha 08-08-2005, el abogado O.E. USECHE MOJICA, con el carácter de autos, señaló que vencido el lapso concedido a la demandada “SEGUROS SOFITASA, C.A.”, para el cumplimiento voluntario sin que haya acatado tal disposición y demostrado fehacientemente a través de la copia certificada suministrada mediante diligencia del 15-06-05, que el vehículo asegurado ya no pertenece a su mandante, lo que equivale a la desaparición del bien mueble ordenado entregar por el fallo definitivo, trae como consecuencia que la sentencia pueda ser inejecutable, solicitó se aplicara lo dispuesto en el artículo 528 del CPC y en consecuencia se ordene que se practiquen las diligencias necesarias para estimar el valor actual del vehículo asegurado.

- Auto de fecha 12-08-2005, donde el a quo vencido como se encuentra el lapso voluntario y visto el escrito de convenimiento debidamente homologado el 08-06-2004, y conforme a lo previsto en el artículo 556 del CPC, fijó oportunidad para el acto de nombramiento de los peritos que efectuarán la experticia complementaria al fallo dictado en fecha 18 de octubre de 2004, del vehículo en cuestión.

- Por diligencia de fecha 13-10-2005, la abogada A.L.R. apoderada de la demandada SEGUROS SOFITASA C.A., asistida por el abogado WOLFRED MONTILLA BASTIDAS, solicitó se delimitara el contenido y alcance del auto de fecha 12-08-2005, a los fines de mantener el equilibrio y celeridad procesal y en especial, preservar la garantía del derecho a la defensa. Que se declare improcedente lo solicitado por la parte actora en la diligencia de fecha 15-06-2005, por cuanto lo requerido no constituye un punto esencial controversial decidido en la causa, ya que no es conforme a la adecuada congruencia que debe existir ente la sentencia y la pretensión deducida en el libelo, tampoco es procedente la aplicación de la normativa del artículo 528 ejusdem. Que mal puede exigírsele al Tribunal y ese acordarlo que por auto de ejecución de un fallo, se acuerde otorgar lo que no es parte de la pretensiones del libelo ni del dispositivo de la sentencia. En base a que el apoderado del demandante ha confesado espontáneamente mediante diligencia de fecha 15-06-05, que mediante un acto jurídico su representado procedió en fecha 02-06-2004 a transmitir la propiedad y posesión del vehículo a un tercero, hecho admitido por en auto de fecha 12-08-05, se determine la fecha exacta en la que el vehículo fue recibido y puesto en posesión del demandante o en su defecto que se tome el 02-06-2004, como fecha tope donde mediante acto cierto consta que el vehículo quedó en posesión del demandante y sus efectos para el cálculo de los daños, lucro cesantes, que tiene como fecha final la oportunidad en que el demandado de cumplimiento a la entrega del vehículo. De conformidad con lo establecido en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, solicita se abra una articulación probatoria conforme a lo previsto en el artículo 607 ejusdem.

- Escrito presentado en fecha 13-10-2005 por la abogada A.L.R., apoderada judicial de la demandada asistida de abogado, solicitando se declare la inejecutabilidad de los dispositivos contenidos en el numeral segundo de la sentencia definitivamente dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil en fecha 20 de mayo de 2005, y se habrá la articulación probatoria.

- Auto de fecha 13-10-2005, donde se ordena abrir la articulación probatoria de ocho (8) días prevista en el artículo 533 en concordancia con el artículo 607 del Código de Procedimiento civil.

- Escrito presentado el 21-10-2005, por el abogado WOLFRED B. MONTILLA BASTIDAS, apoderado de la demandada SEGUROS SOFITASA C.A. actualmente denominada SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., donde promovió:

- INSTRUMENTALES: copias certificadas de actuaciones judiciales en la causa N° 051-03, seguida por ante el Juzgado Segundo de Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda; documento contentivo del finiquito firmado por el demandante L.A.I.O., en fecha 16 de mayo de 2002; facturas mercantiles número 699, 700 y 701 de fecha 21-04-2003 expedida por la empresa MULTISERVICIO JHOANGELIZ C.A. Refiere que el objeto de la prueba en general es que el Tribunal para resolver la incidencia, podrá inducir suficientes elementos de juicio para llegar a la convicción que el vehículo ya se encontraba en poder y por ende en posesión del demandante, por lo tanto surge una presunción IURE ET IURE, que su representada SEGURO SOFITASA C.A. había hecho todos los actos necesarios para que el demandado retirara de la empresa MULTISERVICIO JHOANGELIZ C.A. totalmente reparado el mismo, y que el dispositivo de la sentencia es inejecutable.

- PRUEBA DE INFORMES: a la empresa CENTRAL BANCO UNIVERSAL para que informe si los cheques No. 7666165 por Bs. 4.721.296,53; N° 7666063 por Bs. 4.721.296,53; N° 76066062 por Bs. 3.540.972,41 y N° 76066616 por Bs. 4.721.296, fueron girados a la orden de la empresa MULTISERVICIOS JHOANGELIZ C.A , la fecha de su presentación al cobro y el monto de cada uno; adjunte al informe copias de los referidos valores. Y a MULTISERVICIO JHOANGELIZ C.A., para que informe si esa empresa emitió la factura de control N° 699, 700 y 701 en fecha 21 de junio de 2003; si esas facturas fueron emitidas para cobrarla a la empresa SEGUROS SOFITASA C.A. la reparación del vehículo MARCA ENCAVA AÑO 1987, PLACA AC 6299, propiedad del asegurado L.A.I.O., según contrato de p.5.s. en la fecha en la cual fue entregado el vehículo reparado a su bien sea a su representado o un representante de él.

- El mérito de la confesión judicial espontánea que se deriva de lo señalado por el apoderado judicial del demandante en diligencia de fecha 12 de junio de 2005.

- A los folios 51 al 52 consta, poder espacial conferido por O.A.L. en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil SEGUROS CONTITUCION, C.A., denominación que sustituyó la de SEGUROS SOFITSA, C.A., a los abogados WOLFRED MONTILLA y J.S..

- Por auto de fecha 21-10-2005, el a quo admitió las pruebas en cuanto a lugar en derecho a reserva de su apreciación en la sentencia definitiva.

- Escrito de alegatos de fecha 25-10-2005, presentado por el apoderado de la parte demandante, en el que rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los argumentos esgrimido por la representante de la empresa demandada ejecutada, por cuanto los mismos son totalmente falsos, fundamentados en realidades aparentes cuyo fin único es el de impedir la ejecución del fallo. Que como bien lo refiere la contraparte en su escrito de fecha 13-10-2005, en el petitum de la demanda se solicitó que la accionada fuese condenada “A ENTREGAR A MI MANDANTE EL VEHÍCULO AMPARADO… DEBIDA Y PERFECTAMENTE REPARADO”; es cierto que la sentencia proferida por el Juzgado Superior ordena a la aseguradora “HACERLE ENTREGA AL DEMANDANTE DEL VEHÍCULO ASEGURADO DEBIDAMENTE REPARADO, EN PERFECTAS CONDICIONES Y A PLENA SATISFACCION DE ESTE”, que como se puede observar existe perfecta sintonía entre el petitum y lo acordado en el fallo referido, obviamente que al ordenar a la demandada que proceda a la entrega del vehículo en las condiciones ya señaladas, se está estableciendo, contrariamente a lo aseverado por la demandada, una obligación de dar; del estudio de las actas del proceso quedó demostrado plenamente que la empresa asegurador asumió por su propia cuenta la representación de los daños materiales sufridos por el vehículo asegurado y designó el taller encargado para realizar dichos trabajos, por lo cual informó a su mandante que debía depositar el mencionado automotor en la sede de MULTISERVICIOS TAZON, C.A. y seguidamente expidió orden de reparación N° 65, a partir de ese momento el vehículo asegurado quedó en posesión de la empresa demandada, bajo su entera responsabilidad, por tanto tenía la obligación de restituirlo al dominio y posesión de su mandante tal como lo ordenó la sentencia dictada por el Juzgado Superior. Como se evidencia en autos, dice, el vehículo asegurado fue adquirido por su mandante mediante una venta con reserva de dominio, contrato este celebrado con una empresa dedicada a ese ramo comercial; de la copia certificada del libelo de la demanda de resolución de contrato de venta con reserva de dominio intentada en contra de su mandante, luego de ocurrido el siniestro(01-01-02), su representado pagó oportunamente los giros correspondientes a los meses enero, febrero y marzo de 2002, incurriendo en mora a partir del mes de abril de 2002; no obstante no tener ingresos provenientes del vehículo asegurado, logró pagar dichas cuotas, a pesar de que ya la aseguradora tenía conocimiento del siniestro en cuestión aún no ordenaba la reparación de los daños sufridos por el mencionado automotor, pero motivado al incumplimiento de la obligación que la demandada asumió a través del contrato de seguro su mandante incurrió en mora con el vendedor del vehículo, situación de la cual nunca pudo salir, motivación esa que trajo como consecuencia la demanda de resolución de contrato de venta antes referida. Habida cuenta que los alegatos esgrimidos por su acreedor eran absolutamente ciertos y ajustados a derecho y secuestrado como fue el vehículo objeto de la venta, su mandante no tenía más alternativa que convenir en dicha demanda, con la finalidad de evitar mayores gastos y no tratar de dilatar deslealmente un proceso judicial, y procedió a entregar el vehículo objeto de la acción, no fue un acto voluntario puro y simple, siendo que el medio para ello una acción judicial absolutamente ajustada a derecho que fue motivada por la irresponsabilidad de la empresa aseguradora en cumplir con la obligación contractual asumida por ella. Es absolutamente falso que como consecuencia de tal entrega su mandante haya perdido el interés procesal en las resultas de la sentencia, Que causa sorpresa el pueril argumento del presunto cumplimiento de la obligación contractual por parte de la demandada, cuando textualmente asevera: “IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE EJECUTAR LA OBLIGACIÓN DE HACER ORDENADA EN EL FALLO. En efecto, si el Tribunal mediante auto de fecha 12 de agosto de 2005, admitió expresamente que el demandante había hecho entrega en fecha 02-06-04 el vehículo objeto de litigio a un tercero mediante una operación jurídica, mal puede ordenar compulsivamente que el demandado haga entrega del mismo vehículo reparado y en perfectas condiciones, pues es evidente que desde un punto de vista práctico se debe presumir de pleno derecho, que esta actividad ya se había cumplido con antelación al momento de la operación mediante la cual el demandante cedió el bien.” (sic). Sobre ese punto es de vital importancia recordar que en el momento de dar contestación a la demanda la accionada presentó un documento en el cual se asevera haber pagado el monto correspondiente a la reparación de los daños materiales sufridos por el bien asegurado, pero no señala el número del cheque mediante el cual se realizó el pago y tampoco señala el baucher ni el comprobante de egreso de caja respectivo; en pleno desarrollo del proceso judicial instaurado en su contra, recién vencido el lapso probatorio correspondiente, presuntamente la aseguradora hizo entrega al demandante del vehículo asegurado, debidamente reparado y en perfecto estado de funcionamiento, sin que el demandante haya firmado finiquito o constancia alguna que permita demostrar indubitablemente tal cumplimiento, que al analizar las actas procesales se podía observar en forma precisa que durante el lapso probatorio respectivo se practico inspección judicial sobre el vehículo en cuestión, el cual se encontraba en el local donde funciona “MULTESERVICIOS TAZON “, y en dicha diligencia del tribunal comisionado deja constancia absoluta estado de abandono, de los daños materiales, del vehículo y del abandono y del avanzado estado de deterioro que acusaba diligencia probatoria se practicó el día 13-05-04. Señala de demandada que motivado a que en el fallo no señala el valor de los daños, trae como consecuencia la imposibilidad de cumplir en equivalente la obligación de hacer establecida en el fallo. Aduce la empresa aseguradora demandada que la sentencia de ejecución que se adelanta adolece de vicios que traen como consecuencia la imposibilidad de practicar la experticia complementaria del fallo para establecer la corrección monetaria de las sumas condenadas a pagar por concepto de lucro cesante la corrección monetaria; a todo evento se permite refutar el argumento esgrimido por la demandada, por cuanto el fallo en cuestión contiene pronunciamiento expreso sobre la indexación. Como se puede apreciar claramente contrariamente a lo aseverado vehementemente por la empresa aseguradora, la sentencia que les ocupa es perfectamente ejecutable; y al solicitar de parte suya la ejecución de la misma, no está en presencia de “UN SUBTERFUGIO PROCESAL EN LA BUSQUEDA DE UN INTERES PATRIMONIAL INDEBIDO”, sino que por el contrario persiguen, que la aseguradora, muy a su pesar, proceda a resarcir de manera justa y adecuada los daños que le produjo a su mandante, quien de muy buena fe le confió el amparo de su inversión, fruto del esfuerzo y el ahorro de toda una vida. Solicitó se declarara improcedentes los alegatos esgrimidos por la ejecutada y que ordene la ejecución del fallo, conforme a lo establecido en el CPC, una vez comenzada no puede ser Interrumpida en forma alguna sino por causas específicas que no son precisamente las aquí alegadas.

- Diligencia de fecha 25-10-2005, en la que el abogado O.E.M., actuando con el carácter acreditado en autos, solicitó al Juez se abstenga de concederles valor alguno a las pruebas promovidas por la parte demandante por las siguientes razones: -que el documento inserto al folio 48 que oportunamente desconocido y por tal motivo la sentenciadora, en virtud de no haberse promovido la prueba de cotejo, lo desechó del proceso en el fallo definitivo el cual quedó definitivamente firme; por tanto de concedérsele valor probatorio alguno, se estaría atentando contra la cosa juzgada; -la empresa demandada produce unas facturas presuntamente emitidas por la empresa “MULTISERVICIOS JHOANGELIZ, C.A.”, pretendiendo demostrar que fue esta empresa la encargada de realizar los trabajos de reparación del vehículo asegurado cuando quedó demostrado fehacientemente en el proceso que dichos trabajos fueron encomendados a “MULTISERVICIOS TAZON C.A.”; -a todo evento esos documentos privados son emanados de terceros han debido ser ratificados mediante testimonio, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; -a todo evento solicitó que el pedimento referente a la ampliación del presente término o articulación probatoria por cuanto este, conforme lo establecido en el artículo 607 del CPC, es un término promiscuo el cual se promueven y evacuan simultáneamente las pruebas invocadas. Aunado a ello, es prudente recordar que esa prorroga implicaría una suspensión de la ejecución de la sentencia la cual contraviene la disposición contenida en el artículo 532 ejusdem. Solicitó al Juez se pronunciara sobre la incidencia planteada en la oportunidad legalmente establecida para ello en el referido artículo 607.

- Escrito de fecha 25-10-2005, presentado por el abogado O.E.U.M., actuando con el carácter de apoderado del demandante, en el que promovió: - la orden de reparación Nº 65, producida oportunamente por la parte demanda, en la cual ordena a la empresa MULTISERVICIOS TAZON C.A., la reparación de los daños materiales sufridos por el vehículo asegurado, propiedad de su mandante; - reprodujo el acta elaborada por el Juzgado del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en la oportunidad de practicar la Inspección Judicial solicitada dentro del lapso de promoción de pruebas, la cual se realizo en los talleres de MULTISERVICIOS TAZON C.A.; -reprodujo la copia certificada del acta que contiene el convenimiento celebrado entre su mandante y la empresa CORPORACION DELPINO, C.A. de fecha 02 de junio de 2004; - copia certificada del libelo de la demanda intentada en contra de su mandante por la empresa “CORPORACIÓN DELPINO C.A.” Anexo presentó recaudos.

- Por auto de fecha 25-10-2005, en el que el a quo admitió en cuanto a lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por el abogado O.E.M..

- Escrito de informes de fecha 10-11-2005, presentado por el abogado O.E.U.M., en que alega que se evidencia claramente en lo autos que la articulación probatoria acordad por ese Tribunal con la finalidad de dilucidar la incidencia planteada por la parte demandada precluyó el día 25 de octubre de 2005, como es perfectamente conocido, esa articulación probatoria es de 8 días durante los cuales se promueven y evacuan las pruebas que se consideren pertinentes, sin que exista posibilidad alguna de extender la ejecución de la sentencia. De las pruebas promovidas por la demandada alega la aseguradora que por cuanto su mandante conviene en la demanda, que en su contra intentó, por resolución de venta con reserva de dominio, la empresa “CORPORACIÓN DELPINO, C.A.” debe inferirse que su representada (SEGUROS SOFITASA C.A.” había cumplido con su obligación de entregarles debidamente reparado el vehículo asegurado para ese momento (02-06-2004) ; alega igualmente que el finiquito que ella produjo en el acto de contestación de la demanda (EL CUAL QUEDO DESECHADO DEL P.E.V.D. DESCONOCIMIENTO DEL CUAL FUE OBJETO, TAL COMO LO ESTABLECIO LA SENTENCIA DEFINITIVA) se infiere que la aseguradora había cumplido con su obligación contractual. Al respecto era conveniente resaltar el hecho que están en presencia de dos circunstancias que la demandada asegura son ciertas, pero que analizadas con detenimiento resultan ser contradictorias y excluyentes entre si. Del valor probatorio de esas pruebas tal como lo afirmó anteriormente, la empresa aseguradora persigue interrumpir dolosamente la ejecución del fallo, incurriendo así en un clara falta de probidad y deslealtad procesal, sancionada en el artículo 170 del CPC. Como se podía observar claramente el documento de cancelación de la obligación debe ser auténtico y, obviamente, emanado del demandante, igualmente que el pago debe ser posterior al momento en el cual se produjo la sentencia respectiva. Que la aseguradora no produjo documento auténtico alguno emanado de su mandante en el cual conste fehacientemente que dicha empresa haya dado cumplimiento a su obligación, por lo que los documentos producidos carecen del más absoluto valor probatorio, por lo que solicitó así se declare. Que analizados los hechos alegados por la demandante y de observar que los cheques mediante los cuales pretende demostrar un presunto cumplimiento de su obligación son de fecha anterior al momento en el cual se produjo la sentencia de segunda instancia, así mismo solicitó declarar sin lugar los alegatos formulados por la empresa aseguradora, que se dicte el auto declaratorio solicitado por los expertos avaluadores y se continúe con la ejecución del fallo, realizando las observaciones pertinentes a la ejecutada por su desleal pretensión. Anexo recaudos.

- Decisión dictada en fecha 07-02-2006, en la que el a quo ordenó cumplir con la Sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y en consecuencia, se ordena la designación de un Experto Contable que determine: el monto de la indemnización por concepto de los daños reclamados desde el 01 de mayo de 2002 hasta el 08 de junio de 2004, a razón de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 3.760.000,oo). Mensuales. Elaborar la experticia complementaria para determinar el monto de la indexación de dichos daños reclamados, calculada desde 01 de mayo de 2002 hasta el 08 de junio de 2004. Designó como experto contable a la ciudadana Lic. ELIZABETH DUQUE RAMIREZ, a quien acordó notificar; fijó oportunidad para el acto de juramentación. De conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, declaró la nulidad de las actuaciones cursantes a los folios 208, 209, 210, 212, 213, 214, 228 y 263 quedando incólumes y con toda su eficacia jurídica las restantes actuaciones. No se condenó en costas y ordenó notificar.

- En fecha 17-02-2006, el abogado O.E.U.M., con el carácter acreditado en autos, apeló de la decisión dictada en fecha 07-02-2006.

- Por auto de fecha 01-03-2006, el a quo negó por improcedente la apelación.

- A los folios 99 al 105, decisión dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró con lugar el recurso de hecho interpuesto por el abogado O.E.U.M., apoderado del demandante L.A.I.O., y ordenó al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, oír en un solo efecto la apelación.

- Auto de fecha 27-03-2006, donde se oye en un solo efecto la apelación contra el auto de fecha 07-02-2006,

- Auto de fecha 07-04-2006, donde el a quo previa solicitud de parte acordó expedir las copias fotostáticas certificadas solicitadas y remitirlas al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibidas por este Tribunal en fecha 17-04-2006, y en esa misma fecha por auto se le dio entrada y curso de ley correspondiente.

Alegatos de las partes ante esta Instancia:

En la oportunidad de informes, el abogado O.E.U., apoderado del ciudadano L.A.I.O., alegó que la incidencia que les ocupa se presenta en fase de ejecución de la sentencia definitivamente firme, motivado al hecho alegado por la ejecutada de haber cumplido con su obligación de reparar y entregar el vehículo asegurado en perfectas condiciones de funcionamiento y a total satisfacción del demandante, que en esta fase de ejecución únicamente son admisibles como medios probatorios los documentos auténticos que demuestren realmente el pago de obligación, sin posibilidad alguna de que exista cualquier otro medio de prueba eficaz para ello; que del análisis sobre los medios que la ejecutada pretendió demostrar el presunto cumplimiento de su obligación, ninguno de ellos reúne los requisitos exigidos en el precitado artículo 532 a fin de considerarlos como eficaces para alcanzar el fin perseguido o e hecho alegado. Los cheques en referencia fueron emitidos con anterioridad a la fecha en la cual se produce la definitiva en primera instancia, y en ningún acto la demandada alega tal cumplimiento con dichos instrumentos, sino en la etapa de ejecución cuando alega tal pago, resulta por lo demás un hecho total absolutamente nuevo en el proceso, es un alegato enteramente extemporáneo o inadmisible. Además, esos instrumentos fueron emitidos por un tercero ajeno al proceso como lo es “FINANCIADORA SOFIANDES, C.A.” entregados y cobrados por “MULTISERVICIOS JHANGELIZ C.A.”, esos instrumentos no son documentos auténticos, tampoco constituyen finiquito alguno emanado del ejecutante.

Que en el negado caso que resultaren admisibles para demostrar el hecho alegado por la ejecutada que al momento de realizar el presunto pago de las reparaciones de los daños sufridos por el vehículo de su mandante, la empresa que emitió los cheques, “FINANCIADORA SOFIANDES, C.A.”, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 1.283 del Código Civil. No consta en autos que la señalada “FINANCIADORA SOFIANDES, C.A.” haya informado quién recibió los cheques y, menos aún, cuál era la obligación o las facturas que se pretendían pagar con dichos efectos mercantiles. Que a lo largo del proceso y en la incidencia que les ocupa quedó demostrado en forma contundente que la aseguradora encomendó a “MULTI-SERVICIOS JHOANGELIZ, C.A.”, la reparación de los daños sufridos por el vehículo siniestrado, que ahora pretende librarse de su obligación aduciendo que ella le pagó a ese tercero, no obstante ese tercero confiesa mediante la prueba de informe solicitada por la asegurador, no haber realizado los trabajos de reparación encomendados por la aseguradora motivado a la falta de pago y que, fielmente, el vehículo lo entregó debidamente reparado a L.D.P., quien le pagó los trabajos correspondiente. Motivado al incumplimiento en la reparación de los daños sufridos por el vehículo dedicado al transporte público, su mandante se atrasó en el pago del 27 de las cuotas en que había fraccionado el precio de venta, razón por la cual su acreedor le entabló acción judicial por resolución de contrato de venta con reserva de dominio.

La recurrida considera que el cálculo de los daños patrimoniales sufridos por su mandante como consecuencia del incumplimiento debe estimarse desde el 01 de mayo de 2002 hasta el día 08 de junio de 2004, tal aseveración no se ajusta a la realidad por las siguientes razones: su mandante realizó el acto de transmisión de la propiedad compelido por acción judicial comentada y no obedeciendo a un acto de libre voluntad con se pretende hacer ver en la sentencia objeto de este recurso; contrariamente a lo expresado en la recurrida, dicho acto de auto composición procesal se realizó con anterioridad a la fecha en que se produjo la sentencia de primera instancia; el objeto de la acción inicial no solo persigue la obtención de una sentencia condenatoria que ordene la restitución del vehículo asegurado debidamente reparado a entera satisfacción de su representado, sino que además se reclama el pago del lucro cesante que deberá calcularse desde el 01 de mayo de 2002 hasta el momento en el cual la aseguradora restituya el vehículo asegurado en las condiciones pactadas, en razón de Bs. 3.760.000, mensuales.

Solicitó se declare con lugar la apelación y en consecuencia se sirva desechar los medios probatorios producidos por la demandada pretendiendo demostrar el pago de la obligación condenada a cumplir; se ordene proceder a ejecutar la sentencia en la forma prevista en el artículo 528 del CPC; se ordene el cálculo del lucro cesante en la forma establecida en la sentencia definitivamente firme proferida por el Juzgado Superior Primero de esta Circunscripción Judicial.

Por su parte, en informes, los abogados WOLFRED B. MONTILLA B. y J.S., apoderados de la empresa demandada presentaron escrito de informes, solicitando se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, ejecutante y en consecuencia se mantenga en plenos efectos la decisión interlocutoria proferida en día 07-02-2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción que resolvió la incidencia del 607 del CPC suscitada en fase de ejecución del fallo definitivamente firme solo con lo que respecta a la declaratoria de: -que al salir el vehículo del patrimonio del demandante no puede materialmente ser entregado las perfectas condiciones de funcionamiento y a plena satisfacción de éste, haciendo inejecutable la sentencia en los términos en que lo ordenó el Juzgado Superior Primero; - que la sentencia a ejecutar fue cumplida parcialmente en lo que respecta a la reparación del vehículo y solo queda pendiente por ejecutar la indemnización por concepto de los daños reclamados y la indexación; - lo contenido al N° 1 del Numeral Primero del Dispositivo del Fallo; salvo el establecimiento indeterminado de fecha para el calculo de la indexación. Que se acuerde continuar la ejecución del fallo limitado al pago único de los daños de lucro cesante y el cálculo de la indexación; que se acuerde la condenatoria en costas a la parte apelante.

Fundamentan la oposición al recurso de apelación, por cuanto: consta en las copias certificadas que adjunta, que con posterioridad a la emisión del fallo apelado y en cumplimiento a su dispositivo, la experto nombrada el día 11-04-06, procedió a consignar la experticia complementaria de los daños emergentes y la indexación de dichos daños, calculada desde el 01-05-2002 hasta el 08-06-2004. Que en fecha 17-04-2006, el apoderado judicial del demandante solicitó al Tribunal el ejecútese del cumplimiento voluntario con vista de la experticia producida en autos y argumentó una supuesta falta de impugnación de la parte demandada.

Previamente a toda consideración sobre la improcedencia del recurso de apelación y el análisis de lo ajustado de la sentencia en cuanto a la declaratoria de inejecutabilidad parcial del fallo firme, solicita a esta alzada, se pronuncie sobre el efecto procesal de estas actuaciones desplegadas en el expediente de la causa por el apelante con posterioridad al ejercicio del recuso, ya que el Juzgador de Instancia resolvió acertadamente la incidencia en base a las situaciones jurídicas sobrevenidas durante la fase de ejecución de la sentencia, argumentadas, contradichas y probadas en la articulación; estableciendo su correspondencia con el dispositivo del fallo dictado en fecha 20-05-2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil quien mediante aclaratoria de sentencia ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo para calcular la indemnización por concepto de daños reclamados. Esta alzada debe considerar los siguientes elementos de juicio: que la decisión se encuentra ajustada a derecho y decida en base a la lógica y a la sana critica y en atención a los elementos probatorios, al declarar como fecha cierta del cumplimiento parcial de la sentencia, el día 08 de junio del 2004, que se corresponde a la oportunidad en la cual el demandante convino mediante un acto de fecha cierta y con documento de carácter auténtico en la entrega del bien mueble (vehículo) mediante el traspaso de la propiedad a favor de un tercero denominado “CORPORACIÓN DELPINO C.A.” siendo esta la fecha el límite para el cálculo de los daños lucro cesante y de la indexación en correspondencia a la sentencia emanada del Juzgado Superior que tiene carácter definitivamente firme. Que admitir lo contrario a lo establecido en la sentencia impugnada, necesariamente conlleva en alterar y por ende desconocer el carácter intangible de la cosa juzgada. Que la pretensión impetrada por el demandante al solicitar que se condenara al demandado a la entrega del vehículo asegurado totalmente reparado, ya se había cumplido con suficiente antelación al pronunciamiento de los fallos, es decir, 4 meses aproximados de anterioridad a la sentencia de primera instancia y 11 meses de anterioridad a la sentencia del Tribunal Ad-quem.

Que si se toma en cuenta que la incidencia prevista en el artículo 607 del CPC que culminó con la sentencia interlocutoria que se conoce en esta alzada por apelación, en virtud de lo peticionado por el demandante en fecha 08-08-2005 donde pretendió infundada y terminantemente con base al artículo 528 ejusdem, que el Tribunal ordenara realizar una experticia para estimar el valor del vehículo, argumentando su procedencia por cuanto dicho bien ya no le pertenecía a su mandante, admitiéndose la inejecutabilidad del fallo; aparte de que los postulados de la norma no son aplicables al caso en cuestión, puesto que la misma regula el cumplimiento de las obligaciones de dar, se debe tener en cuenta y ser valorado expresamente, que la situación de hecho del caso que se ventila en la incidencia, no se refiere a la pérdida de un bien mueble porque no puede ser habido por su desaparición física, sino que ha quedado patentizada o delimitada a un acto jurídico mediante el cual el demandante en forma directa, libre y voluntaria dispuso del bien.

Dice, que se debe concebir que el efecto procesal de la operación jurídica de transmisión y entrega material del bien es el de estipular que resulta técnicamente imposible para la demandada dar cumplimiento al dispositivo del fallo, que esa obligación de hacer ya había sido cumplida previamente el 02-06-2004, fecha en la que el demandante dispuso de la propiedad del vehículo, de manera tal, resultaría una incongruencia o contrasentido admitir por una parte, que mediante operación jurídica el demandante trasladó el bien de su esfera jurídica patrimonial hacia un tercero, quien lo detenta actualmente, y por otra parte, ordenar al demandado cumplir con el mandato de proceder a la reparación del bien, pues a todas luces es incuestionable que se configura un hecho imposible de cumplir materialmente; la determinación de las causa o circunstancias por las cuales el demandante celebró convenimiento con la empresa “CORPORACIÓN DELPINO C.A.”, en el que hizo entrega material del vehículo a la referida corporación pasando a ser ésta su única y exclusiva propietaria, que fue homologado en fecha 08 de junio de 2004, contenida en las actuaciones judiciales en la causa N° 051-03 seguida por ante el Juzgado del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda; de los eventuales daños que se le hubiese podido haber generado a consecuencia de la acción resolutoria, no pueden ser dilucidados o contravenidos en la fase de ejecución de la sentencia, mucho menos que se le solicite al Juez que califique la operación como perdida del bien. La naturaleza de lo establecido en la norma del artículo 528, queda circunscrita al cumplimiento forzoso de lo ya debatido y concluido en la sentencia que haya tenido como thema decidendum el cumplimiento de una obligación de dar entregando el mueble o inmueble perfectamente identificadas en el fallo y que el mueble hubiese desaparecido físicamente; la incidencia se deriva con ocasión de la interpretación y aclaratoria del alcance de la ejecución del fallo, pero no se puede pretender que a través de ella y en fase de ejecución se discutan y altere el dispositivo de la sentencia definitivamente firme.

De conformidad con lo previsto en los artículos 299 y 301 del Código de Procedimiento Civil, se adhiere al recurso de apelación para impugnar parcialmente el fallo dictado el día 07-02-2006, por el a quo en lo que respecta a la declaratoria contenida en el N° 2 del Dispositivo Primero. En efecto, señala, mediante diligencia de fecha 13 de octubre de 2005 y escrito, su representada solicitó la apertura de una articulación probatoria conforme al artículo 607 de del Código de Procedimiento Civil; con el fin de que se aclare y delimite el alcance de la ejecución de la sentencia. Que en dicha sentencia delimitó el alcance temporal para el cálculo de los daños lucro cesantes y la indexación condenados a pagar, en correspondencia con lo establecido en la sentencia definitivamente firme, no es menos cierto, que para la estimación de la indexación no fijó los parámetros sobre los cuales se debe regir el experto, incurriéndose en indeterminación del fallo, y como consecuencia, existe vaguedad o imprecisión sobre todo de las directrices a seguir por los futuros expertos dejando a su voluntad de fijar los límites, cuya situación solicita sea expresamente rectificada y aclarada tomando en cuenta los siguientes argumentos: que la sentencia firme ordenó pagar una cantidad cierta por daños lucro cesantes estimados en el libelo de demanda valorados en la sentencia de fondo en la cantidad de Bs. 3.760.000,oo, por cada uno de los meses que se fueren venciendo a la parte desde el 01 de mayo de 2002, hasta el momento de la entrega del vehículo, por los efectos del fallo apelado la fecha tope es el 08 de junio de 2004, lo cual, no es discutible y tiene pleno efectos legales; esos daños condenados a pagar por concepto de lucro cesante es indiscutible que se fueron serenando progresivamente durante la secuela del proceso hasta el acto de entrega del vehículo, es decir, que su monto no es único, debe ser de cálculo acumulativo; la indexación persigue restablecer el equilibrio económico que resulta alterado por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda, durante el tiempo de mora en el pago; es criterio jurisprudencial que el sentenciador debe determinar con exactitud los límites que sujetan la actividad del perito, quien se convierte en un mero ejecutor de la orden judicial impartida, con el propósito de aplicar sus conocimientos técnicos y calcular la respectiva estimación. Refieren, que sí se toma en cuenta que la naturaleza conceptual de la indexación se deviene por la pérdida del valor adquisitivo del signo monetario desde el momento en que el deudor incurre en moratoria del cumplimiento de la obligación y se conjuga con las circunstancias de hecho sobre la producción progresiva de los daños lucro cesantes condenados a pagar, se constituyen en su esencia una deuda de valor, resulta forzoso establecer que el cálculo de la indexación debe ser estimado igualmente, es decir, en forma progresiva al vencimiento de cada mensualidad condenada a pagar por daños lucro cesantes y no en los términos estipulados en la sentencia apelada que estableció solamente dos fechas, la inicial el 01 de mayo de 2002, correspondiente al vencimiento de la primera mensualidad.

Que con base de los anteriores argumentos, y sin que ello implique apartarse o atentar contra el carácter de la cosa juzgada que se deriva de la sentencia definitivamente firme, solicitaron que resuelva y se abrogue la facultad de clarificar y establecer los límites específicos sobre los cuales el experto deberá proceder al calculo de la indexación, para lo cual pide, que se ordene que su estimación se realice en forma progresiva al vencimiento de cada mes condenado a pagar por concepto de daño lucro cesante, disponiendo los presupuestos y factores a los cuales deberá someterse el experto. La adhesión de la apelación queda delimitada en solicitar esta superioridad el conocimiento y resolución del punto impugnado para delimitar el contenido y alcance del cálculo de la indexación. Anexo presentó recaudos.

En fecha 18-06-2006, el apoderado de la parte apelante presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, en el que alega, sobre las peticiones formuladas por la parte demandada en el Capítulo Primero de sus informes, considera oportuno señalar que en el caso de la presente apelación se está actuando con estricto apego al derecho, habida cuente que el numeral 2 del artículo 532 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando se alegue haber cumplido con la sentencia mediante el pago de la obligación y el juez ordene la continuación de la ejecución, se oirá apelación solo en efecto devolutivo; en los autos se aprecia, que el juez de la causa ordena que los daños producidos por el lucro cesante deberán ser calculados hasta el día 08 de junio de 2004, lo cual se traduce en una ejecución parcial del fallo en virtud que su representada solicitó que el citado cálculo se realice hasta el momento en el cual produzca la entrega del vehículo asegurado, cuestión que hasta la presente fecha no se ha cumplido; interpone apelación y a la vez solicita que se continúe la ejecución parcial ordenada por el ejecutor, este hecho no puede interpretarse como una aceptación tácita de la sentencia recurrida y lo menos aún en un desistimiento del presente recurso, como habilidosamente lo pretende hacer ver la parte demandada. La solicitud de la ejecutada carece de todo fundamento legal jurídico, además que no responde a un razonamiento lógico, por todo lo cual solicitó que el mismo sea desechado por esta superioridad. La ejecutada pretende hacer ver que el convenimiento celebrado por su representado con el acreedor de la reserva de dominio que pesaba sobre el vehículo asegurado, a través del cual se le restituye la propiedad de dicho vehículo, constituye un acto voluntario puro y simple, cuando la verdad es que el convenimiento referido se realizó porque su mandante no tenía alternativa legal alguna de enfrentar con éxito la acción judicial, por “Corporación Del Pino, C.A.”, como ha quedado plenamente demostrado, obviamente que esa circunstancia varía en forma absoluta la gravedad de la situación planteada pues de haberse producido el traspaso del vehículo en forma voluntaria, libre de cualquier tipo de presión y sin que mediara la acción judicial antes referida, la empresa aseguradora tendría plena razón en sus alegatos y pudieran incluso estar en presencia de un fraude procesal. Resulta igualmente absurdo, el argumento que de aceptarse “una indemnización para el supuesto negado caso que la empresa demandada se negare a la reparación o el bien mueble desapareciera materialmente” se estaría desconociendo el carácter de intangibilidad de la cosa juzgada, pues en el libelo de la demanda estos conceptos no fueron reclamados y que el petitum estovo dirigido únicamente a obtener la reparación del vehículo asegurado, con totalidad incomodidad manifiesta que realmente causa una desagradable sorpresa ver como se pretende desconocer que en nuestra legislación existen formas alternativas que se le conceden al ejecutor con la finalidad de proceder a ejecutar el fallo, previstas en los artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil en ambas se establece la reposición del valor del objeto de la reclamación. La demandada pretende dar por demostrado el cumplimiento de su obligación mediante el pago de unos cheques emitidos con anterioridad a la contestación de la demanda por un tercero totalmente ajeno al proceso, como lo es “FINANCIADORA SOFIANDES, C.A.”, sin que en modo alguno se cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 1.283 del Código Civil, por lo que dichos instrumentos deben ser desechados del proceso, pues no se demostró que esa empresa obrara en nombre y representación de la demandada y tampoco señaló con precisión cuales acreencias de la aseguradora pagaba a través de tales cheques; tampoco puede considerarse cumplida la obligación de la demandada habida cuenta que el taller encargado por “SEGUROS SOFITASA C.A.”, para la realización de los trabajos de reparación del vehículo no efectuó los mismos, según la prueba de informe rendida por “MULTISERVICIOS JHOANGELIS, C.A.”.; en modo alguno expresa el representante legal del taller que le haya hecho entrega del automotor a otra persona que no sea Del P.L.R.. En la incidencia que les ocupa el Código de Procedimiento Civil exige en forma clara, precisa y taxativa el documento auténtico emanado del acreedor o demandante que permita demostrar en forma indubitable la extinción o cumplimiento de la obligación, obviamente que dentro de esta controversia no tienen cabida otras pruebas que no reúnan tal carácter, es decir, que mediante deducciones no puede quedar demostrado el cumplimiento de la obligación, menos aun si al comparar esta deducción con el contenido de la prueba de informe promovida por la demandante misma se observa una absoluta contradicción entre ambas. Asevera la parte demandada que como consecuencia del convenimiento celebrado entre su representada y su acreedor, a través del cual se restituye a “CORPORACIÓN DEL PINO, C.A.” el vehículo asegurado, se evidencia una pérdida del interés procesal por parte del demandante, esta afirmación no se ajusta puesto que la acción principal se encaminó al logro de dos objetivos, la restitución del vehículo asegurado en perfectas condiciones de conservación y funcionamiento y el pago del lucro cesante por el lapso de tiempo (sic) durante el cual su mandante no pueda realizar su trabajo diario con su vehículo, a razón de Bs. 3.760.000,oo diarios, hasta tanto se le restituya el vehículo; evidentemente ninguno de los objetivos dejan de existir como consecuencia del convenimiento, para la primera aspiración el legislador ha creado los medios sustitutivos para el cumplimiento de la sentencia (artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil); y el segundo debe tener en cuenta que el lucro cesante se interpone desde el momento mismo en el cual a la víctima le ha sido suministrado un medio sustitutivo que puede reanudar nuevamente las labores interrumpidas como consecuencia del hecho dañoso. Que el caso que les ocupa, no ha sido demostrado que su representado haya recibido en contraprestación por el convenimiento realizado, suma de dinero alguna o un vehículo mediante el cual pueda dedicarse a la realización del trabajo que desempeñaba con el automotor asegurado; por tanto el daño que le produce el lucro cesante no ha sido interrumpido, como maliciosamente se pretende hacer ver, y en consecuencia resulta absolutamente falsa la pérdida del interés alegado. Respecto a la adhesión a la apelación propuesta por el apoderado de la accionada, dice que su petición se circunscribió a que se determinara como fecha tope para el cálculo del lucro cesante, el día 08 de junio de 2004, y que dictaminara además que el vehículo asegurado había sido debidamente entregado a su mandante, que en el fallo recurrido le fueron concedidos a la aseguradora sus pedimentos, rechazando todos y cada uno de los formulados por la actor; que en la recurrida no hubo vencimiento recíproco y a la demandante le fue concedido todo lo solicitado por ella, por lo cual, en atención al criterio jurisprudencial antes citado, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se sirva desechar la mencionada adhesión a la apelación. Que en el supuesto negado que la adhesión a la apelación fuese procedente es de fundamental importancia señalar que, tal como se desprende claramente de las propias palabras del apoderado de la demandada, obviamente el fin perseguido a través del pedimento en referencia es el de impugnar el informe rendido por el experto dentro de los parámetros que le fueron establecido por el ejecutor, el cual en modo alguno fue objetado dentro de la oportunidad legal por parte de la aseguradora; mediante este subterfugio se pretende inducir en error al sentenciador a fin de lograr así enderezar el entuerto que ha ocasionado la accionada quien no interpuso en contra de la señalada experticia complementaria del fallo el recurso por la cual este ha adquirido firmeza de definitiva. Obviamente que el fin perseguido es que se aclare la sentencia mediante la cual se ordenó la experticia complementaria del fallo; que como es perfectamente sabido la aclaratoria debe ser solicitada ante el mismo juez que dictó la providencia respectiva, el mismo día en que produce el fallo o al día siguiente, todo lo cual se encuentra establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Que en consecuencia, evidentemente se debe concluir que la aclaratoria pretendida no fue solicitada dentro de la oportunidad legal para ello, por lo cual tampoco debe ser admitida la adhesión solicitada por la demandada y así lo solicita sea declarado. Por último solicitó, se declare con lugar la apelación y que en consecuencia se ordene la ejecución del fallo en la forma alternativa prevista en el artículo 528 del Código Civil, por cuanto es absolutamente falso que la demandada haya cumplido con su obligación de entregar debidamente reparado el vehículo asegurado, así mismo solicitó se pronuncie sobre las costas de la adhesión a la apelación interpuesta por la accionante.

En la misma fecha, 18-06-2006, los apoderados de la demandada presentaron escrito en el que hacen observaciones a los informes de la parte apelante, que se limita en hacer un análisis sobre las pruebas y los hechos valorados en la incidencia relativos a la reparación del vehículo, admitiendo como cierto, dice, que la demandada SEGUROS SOFITASA S.A., ordenó la reparación del vehículo a un tercero, en este caso, MULTISERVICIOS JHOANGELIZ, C.A., lo cual debe ser estimada como confesión judicial espontánea a tenor del artículo 1.401 del Código Civil, el anterior planteamiento propuesto en el escrito de informes, evidentemente que no pueden ser objeto de controversia y juzgamiento en este recurso, por cuanto no forma parte de la ejecución del fallo; no fue ventilado directa e indirectamente durante la secuela cognoscitiva del juicio, de forma tal, que mal puede pretender que en la fase de ejecución, el juez se aboque a resolver escenarios jurídicos extraños al cumplimiento del dispositivo del fallo, que queda circunscrito en determinar el alcance del pago de los daños, lucro cesantes con su correspondiente cálculo de la indexación y la entrega del vehículo totalmente reparado a satisfacción del demandante; que la operación jurídica mediante la cual se traspasó la propiedad del vehículo a favor de un tercero, Corporación Del Pino C.A. es suficiente elemento de juicio, para concluir que dicho vehículo necesariamente se encontraba en poder del demandante, que hace imposible el cumplimiento del mandamiento del dispositivo segundo. En la secuela del juicio principal no se discutió cuál era el alcance de los daños materiales causado al vehículo, situación que se verifica en la sentencia definitivamente firme del 18-10-2004. No advierte la parte demandante y así lo debe analizar esta Alzada, que cuando en el dispositivo segundo de la sentencia que condena a la demandada en la entregas del vehículo reparado a satisfacción del demandante no estableció los presupuestos para su cumplimiento de esta obligación de hacer, es indudable que el Juzgado incurrió en indeterminación del fallo, pues dejó a criterio de factores extraños a la sentencia la forma de cumplimiento, que a la larga incide en la ejecución; deficiencia procesal, que debió haber sido prevenida por la parte demandante a objeto de solicitar el cumplimiento forzado para el caso que la condenada se negare a cumplir voluntariamente, aunado a que no formó parte del fallo a ejecutar el monto de la reparación de los daños materiales, pretende el apoderado actor inducir al Juzgador en obviar que: en las actas del expediente consta que previamente al inicio de la etapa de ejecución de la sentencia, su representado (el demandante) dio en dación en pago a Corporación Delpino C.A., el vehículo. Analiza el apelante que conforme al artículo 532 del CPC, iniciada la ejecución del fallo solo se puede suspender con el aporte de prueba documentales idóneos y que la parte demandada no produjo ninguna que reúna estas características, indiscutiblemente la parte apelante pretende confundir o es que no asimila la situación procesal sobrevenida con la transmisión jurídica y se erige como causa de fuerza mayor que traba directa y tajantemente para que la demandada haya quedado absolutamente imposibilitada de dar cumplimiento con el dispositivo segundo del fallo, es decir, la condena de entregar al demandante del vehículo asegurado debidamente reparado, en perfectas condiciones de funcionamiento, como observaciones a los argumentos del apelante, este despacho deberá considerar: no se ha pretendido ni se ha tratado de crear incidencia relativas a que su representada se abrogue el cumplimiento directo de la entrega del vehículo al demandante en los términos dispuesto en la sentencia; el pago que valida y legítimamente efectuó su representada a MULTISERVICIOS JHOANGELIZ, C.A., y la valoración de los medios probatorios relativos a la facturas demostrativas de haberse realizado, no pueden constituir el centro de discusión de la incidencia, ya que el verdadero quid del asunto, que tiene relevancia con el tema a decidir en esta fase de ejecución, se centra en el alcance de la operación jurídica que sobre el bien efectuó el demandante. En cuanto al cumplimiento de la orden de reparar el vehículo para entregar a plena satisfacción del demandante, se debe implantar, que así como resulta imposible el cumplimiento de la obligación condenada a ejecutar en el fallo; igualmente resulta imposible su ejecución forzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 529 del CPC; resulta igualmente un contrasentido y fuera de cualquier lógica jurídica, admitir y aceptar como en efecto lo acepta el ejecutante en sus informes, que el vehículo fue reparado por cuenta de un tercero, en este caso Corporación Delpino C.A., y por otra parte instar al Tribunal que acuerde el pago indemnizatorio al demandante de los daños sufridos por el vehículo. Se debe tener en cuenta, que MULTISERVICIOS JHOANGELIZ, C.A, se encargó de la reparación de los daños del vehículo, quien lo entregó en perfecto estado al nuevo propietario. La sentencia recurrida, afirma la fecha límite para el cálculo de estos daños queda circunscrita a un hecho cierto que consta en el expediente como lo es la oportunidad o momento en el cual el demandante mediante una operación jurídica válida trasmitió la propiedad y posesión del vehículo a un tercero que acertadamente fue analizado y valorado por el a quo como demostración que el demandante tenía en su poder el vehículo y se había cumplido indirectamente la entrega conforme a lo establecido en el dispositivo segundo de la sentencia definitivamente firme. Que argumentar que la demandada estaría obligada al pago de unos supuestos daños y perjuicios causados por el convenimiento de la demanda de resolución de contrato con reserva de dominio no puede ser objeto de análisis y de decisión en esta fase ejecutiva del proceso por cuanto no fue un hecho controvertido en el proceso, mucho menos del dispositivo de la sentencia a ejecutar, lo contrario sería traer elementos de convicción extraños y resolver sobre puntos esenciales que no forman parte de la sentencia y que tienden a modificarla sustancialmente. Infundadamente pretende el demandante que el juzgador estaba obligado a la aplicación del artículo 528 del CPC, al respecto se debe tener en cuenta, que la condenatoria establecida en el fallo se refiere a una OBLIGACIÓN DE HACER circunscrita a la entrega del vehículo totalmente reparado al demandante, y no a la restitución de la propiedad y posesión del vehículo que sería una obligación de dar; en la sentencia no existen parámetros ni mandamientos que ordene valorar el precio del vehículo como medio de sustitución para el caso del incumplimiento voluntario; que esa normativa sería aplicable a las circunstancias de la desaparición material del bien mueble sobre el cual ha recaído la condena, y en la causa objeto de la decisión, es incuestionable que el vehículo no desapareció física, material y jurídicamente de la realidad, si no fue objeto de un acto de transmisión de propiedad celebrado por el demandante con un tercero, por lo cual, independientemente de las causas que hayan llevado al actor a celebrar este contrato, no puede por ningún concepto asimilarse el presupuesto jurídico del artículo en comento.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en apelación en virtud de haber ejercido este recurso la parte demandante contra el fallo del a quo de fecha Siete (07) de Febrero de 2006, en donde el a quo dictaminó que se cumpliera con la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil de esta Circunscripción Judicial para lo cual ordenó que se designara un experto contable que determinara el monto correspondiente a la indemnización por los daños reclamados del el 01-05-2002 hasta el 08-06-2004 a razón de TRES MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (3.760.000,00) mensuales y que a su vez, como segundo aspecto dentro de ese primer ordinal, que se elaborara una experticia complementaria a fin de determinar la indexación correspondiente a los daños reclamados y que se calcularían con base en las fechas ya mencionadas; designó así mismo en el ordinal segundo la experta contable que se encargaría de elaborar la experticia señalada. Declaró igualmente la nulidad de actuaciones que cursan en el expediente principal y de las que enumera los folios correspondientes y dictaminó la cesación en sus funciones a los peritos allí mencionados. No hubo condenatoria en costas.

Luego de esa sentencia, el demandante anunció recurso de apelación el cual le fue negado ante lo que interpuso recurso de hecho que fue declarado con lugar y que ordenó oír la apelación intentada en el solo efecto devolutivo y que es la incidencia que conoce esta Alzada.

El apoderado apelante señala en los informes rendidos ante esta Superioridad que luego de la incidencia abierta a pruebas de acuerdo al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo), el a quo produjo sentencia en la que consideró que “… la demandada cumplió en fecha 08-06-2004, con la entrega del vehículo asegurado, pero que adeuda el pago del lucro cesante que debe ser indexado mediante experticia complementaria del fallo, calculado desde el día 01-05-2002 hasta el 08-06-2004” y que ese es el motivo por el cual conoce esta Alzada.

Señala el apoderado del demandante y aquí recurrente que la incidencia que aquí se conoce “… se presenta en fase de ejecución de sentencia definitivamente firme, motivado al hecho alegado por la ejecutada de haber cumplido con su obligación de reparar y entregar el vehículo asegurado en perfectas condiciones de funcionamiento y a total satisfacción del demandante asegurado”

Esgrime el recurrente que de los medios tendientes a demostrar el presunto cumplimiento de la obligación, se tiene que concluir que ninguno de ellos reúne los requisitos que exige el artículo 532 del C. P. C., a fin de considerarlos como eficaces para alcanzar el fin perseguido o el hecho alegado. Al respecto señala que solo fue en etapa de ejecución cuando la demandada alegó ese pago, que fuera hecho mediante cheques con fecha anterior al fallo de primera instancia; igualmente menciona que tales cheques fueron emitidos por un tercero ajeno al proceso (Financiadora Sofiandes, C. A.) entregados y cobrados por Multiservicios Jhoangeliz C. A., y que tales instrumentos no son documentos auténticos así como que tampoco constituyen finiquito emanado del ejecutante, con lo que se concluiría que esos documentos carecen de los elementos esenciales exigidos por la legislación venezolana a fin de que puedan considerarse como adecuados y eficaces a objeto de demostrar en etapa de ejecución de sentencia, el cumplimiento de la obligación.

Informa así mismo que de resultar admisibles tales documentos de lo alegado por la ejecutada, al momento de realizarse el presunto pago el tercero que emitió los cheques no cumplió con lo exigido por el artículo 1.283 del Código Civil y de lo que no consta que Financiadota Sofiandes C. A., haya informado que realizaba el pago en nombre de la aseguradora y que tampoco mencionó cuál era la obligación o las facturas que pretendía pagar con tales efectos mercantiles. Otro aspecto que menciona el apelante es que el tercero encargado de reparar el vehículo confiesa en el informe requerido para ese tipo de prueba que no reparó el vehículo motivado a la falta de pago de la aseguradora pero que entregó ese bien mueble debidamente reparado al ciudadano L.D.P. que fue quien pagó los trabajos de reparación en definitiva, por lo que en consecuencia el promitente de la obligación a cargo de un tercero (en este caso el taller) que no es cumplida, debe indemnizar a su representado por los daños sufridos por su vehículo así como condenarlo por el lucro cesante debido a tal incumplimiento.

Ahondando en lo que respecta al lucro cesante, manifiesta el recurrente que el a quo consideró que motivado al arreglo al que llegó su defendido en un juicio de resolución de contrato en su contra, en fecha 08-08-2004, la pretensión se desnaturalizó ante ese convenimiento, “… ‘lo cual denota una falta de interés en la prosecución del juicio que para esa fecha ya se encontraba decidido’” con lo cual da a entender que el fallo se hace inejecutable, lo que se traduce, según expone el apoderado apelante, “... en una falta de aplicación de la disposición contenida en el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, disposición legal esta que le fue solicitada aplicar en el inicio de la fase ejecutoria y que establece uno de los modos sustitutivos de ejecutar la sentencia”

Dice el recurrente a través de su apoderado que el lucro cesante se interrumpe desde el momento en que la demandada haga entrega del bien asegurado en las condiciones señaladas, razón por la que mal puede considerarse que el convenimiento celebrado “… pueda constituir una razón extintiva de las obligaciones de la aseguradora”.

Finaliza su escrito solicitando se deseche los medios probatorios producidos por la demandada, que se ordene proceder a ejecutar la sentencia de acuerdo al artículo 528 del C. P. C. y que así mismo se ordene el cálculo del lucro cesante de acuerdo a lo establecido en la sentencia.

Por otra parte, los apoderados de la demandada en sus observaciones a los informes de la contraria, señalan que el alegato referido por el demandante en cuanto a que por culpa de la demandada incurrió en mora por 27 cuotas vencidas y adeudadas del precio de adquisición del vehículo no es objeto de controversia ni de juzgamiento en el presente recurso porque no forma parte de lo que se discute el estado de moratoria que en que haya incurrido este con un tercero. Refieren así mismo que con el traspaso de la propiedad del vehículo a un tercero se demuestra que este se encontraba en poder del demandante, “… que hace imposible el cumplimiento del mandamiento del dispositivo Segundo”

Prosiguen los apoderados de la demandada indicando que cuando en el fallo se estableció que se entregara el vehículo reparado a satisfacción del cliente, “… no estableció los presupuestos para su cumplimiento de esta obligación de hacer”, con lo que el a quo “… incurrió en indeterminación del fallo, pues dejó a criterio de factores extraños a la sentencia la forma de cumplimiento, que a la larga incide en la ejecución” (sic) y que debió haber sido prevenida por el demandante a objeto de solicitar el cumplimiento forzado para el caso de que esa representación (la demandada) se negare a cumplir voluntariamente.

Mencionan que por el hecho de haber dado como dación de pago el vehículo y que no se haya hecho mención en el documento de convenimiento el estado en que se encontraba vehículo, ello constituye una circunstancia que es elemento suficiente para considerar que “… sobrevino una causa de fuerza mayor que imposibilita material, física y jurídicamente el cumplimiento del dispositivo segundo” y que por esa falta de mención debe ventilarse en un juicio autónomo quién efectuó el pago en realidad.

Refieren los apoderados de la demandada que al haberse dado el vehículo en dación de pago a un tercero, “… imposibilita material y jurídicamente el cumplimiento de la obligación de hacer impuesta a la condenada” (sic) y reiteran que resulta imposible la ejecución del fallo en cuanto al dispositivo segundo.

Al hacer referencia a la orden contenida en el dispositivo del fallo recurrido de reparar el vehículo, los apoderados de la demandada señalan que la ejecución forzada a tenor de lo previsto en el artículo 529 del C. P. C., resulta imposible pues no existe valoración del monto y naturaleza de los daños en la sentencia y que el demandante admitió que fue reparado el vehículo. Igualmente plantean que es un contrasentido que se acuerde el pago indemnizatorio al demandante. De igual manera hacen hincapié en que Multiservicios Jhoangeliz C. A., entregó el vehículo en perfecto estado al nuevo propietario pues consta que Seguros Sofitasa S. A., a través de Inversora Sofiandes C. A., pagó mediante cheques las facturas que enumeran contentivas de los costos de reparación.

Dicen que el pago efectuado por la inversora a nombre de la demandada no puede ser atacado en su legalidad al no cumplir los requisitos que señala el artículo 1.283 del Código Civil pues Inversora Sofiandes C. A., no es cierto que constituya un tercero ya que es filial de la demandada y es quien siempre efectúa el pago de todos los siniestros, actividad esta que es amparada por la Ley que rige la materia, aunado al hecho que el pago no fue impugnado y sí aceptado por el taller Multiservicios Jhoangeliz C. A., pues estaba dirigido a satisfacer y liquidar la pretensión de la acción. También mencionan que es una incongruencia o un contrasentido que sea ordenado a la demandada cumplir con la reparación y entrega del bien pues resulta imposible de cumplir.

Al referirse a la solicitud del demandante en lo atinente a la aplicación del artículo 528 del C. P. C., pues el bien no desapareció ni física ni material ni jurídicamente sino que hubo transmisión de la propiedad entre el demandante y a favor de un tercero, lo cual lleva a que no pueda asimilarse al presupuesto del artículo mencionado.

Concluyen solicitando que sea declarada sin lugar la apelación y que se ratifique la sentencia recurrida salvo en el punto apelado por el demandante.

Expuesta de manera sucinta la controversia a dilucidar, corresponde pronunciarse acerca del recurso ejercido y su procedencia o no. En ese sentido observa quien juzga que el fallo objetado cumplió con las fases o partes de toda sentencia en cuanto a la narración de los hechos que dieron lugar a la demanda emprendida; la motivación así como con el dispositivo de la misma.

MOTIVACIÓN.

Entrando en el estudio de lo expuesto por el recurrente en la oportunidad de rendir informes, encuentra este sentenciador que en la incidencia que aquí se resuelve, al estar en fase de ejecución de sentencia, ciertamente debe cumplirse con lo resuelto, más sin embargo existe una circunstancia que no puede ser pasada por alto y es que el vehículo objeto de la demanda salió de la esfera patrimonial del demandante al suscribir este un convenio con un tercero que lo había demandado en una acción por resolución de contrato.

Así las cosas, al verificarse en el expediente se constata que tal convenio consta en copia que suministró el propio demandante y se aprecia que tuvo lugar en fecha “08-06-2004”. También se evidencia el informe rendido por el experto designado y que no fue impugnado oportunamente por la demandada, de lo que se concluye que el mismo adquirió firmeza, razón por la cual no puede ni debe objetarse bajo excusa alguna, pues tal como lo dice el apoderado demandante en sus observaciones, “… la aclaratoria debe ser solicitada ante el mismo juez que dictó la providencia respectiva” y visto que no fue impugnada tal experticia ante el a quo, no puede ser revisada por esta Alzada, lo cual conduce a quien juzga a considerar que la adhesión a la apelación propuesta por los apoderados de la demandada es improcedente ya que efectivamente no hubo vencimiento recíproco, cuando por el contrario, lo solicitado por la representación de la demandada le fue concedido, de modo que ante tales circunstancias y en atención a que los apoderados de la demandada pretenden adherirse al recurso ejercido por el demandante basados en los artículo 299 y 301 del C. P. C., lo correspondiente es desechar tal adhesión en acatamiento a lo que ha estableció la Sala de Casación Civil en sede constitucional del m.T.d.P. cuando en el año 1995, específicamente el 30 de Marzo de ese año propugnó tal criterio y que hoy día es acogida por los Tribunales nacionales tal como lo menciona y señala el apoderado demandante y de la que este sentenciador se hace eco, por lo que se reitera que la adhesión en esta causa es improcedente. Así se establece.

Visto todo lo anterior y en atención a lo expuesto por las partes, resulta necesario hacer ciertas consideraciones.

Si la demanda fue declarada con lugar y hubo fallo condenatorio que ordenó a la demandada a cumplir con un dispositivo que en su numeral segundo resulta aparentemente imposible de ejecutar, debe tenerse en cuenta que ese hecho particular tuvo lugar ante la acción que fue interpuesta por resolución de contrato contra el aquí demandante ante lo que adeudaba por el precio de adquisición del vehículo, que de acuerdo a lo dicho por él ascendía hasta el 08-06-2004 a un total de 27 cuotas insolutas, por lo que de proceder la indemnización por ese rubro, esto es, daños y perjuicios por el tiempo que duró sin poder trabajar, esto solo sería posible si el demandante hubiese solicitado el cumplimiento en equivalente de acuerdo al artículo 528 del C. P. C., que sí fue planteado ante lo que debe resolverse si es o no procedente motivado a que el vehículo ya no está dentro del patrimonio del demandante al haberlo dado en cumplimiento al convenio de dación de pago en el juicio de resolución que le fuera instaurado y a que habría que tener muy claro la fecha de adquisición y las cuotas que sí hubiese pagado, que en todo caso serían las que darían pié a que se condenase por ese concepto.

Así, para estimar este petitorio y luego de su estudio y análisis, encuentra este sentenciador que la viabilidad del mismo resulta procedente pues al haber sido hecho ese planteamiento por el demandante, tal y como se evidencia de la diligencia de fecha “08-08-2005”, que corre en copia certificada al folio treinta y tres (33) del expediente, tal solicitud puede ser cumplida en equivalente pero limitándose a acordar el pago por el tiempo que el demandante tuvo en su poder el vehículo desde su adquisición y hasta el momento en que entró en mora ante su acreedor, pues es un hecho señalado por él mismo que no podía trabajar para producir lo que destinaría al pago por el precio, razón por la cual estima prudente este sentenciador considerar que ese pago en todo caso solo procede de acuerdo al tiempo que tuvo bajo su poder el demandante el vehículo hasta cuando dejó de pagar la cuota que marca el inicio de las veintisiete adeudadas.

A objeto de sustentar la anterior conclusión, este juzgador se permite citar fallo proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el que en una situación muy semejante, dicha Sala, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en caso como el presente. Dicha sentencia es del tenor siguiente:

…

Ahora bien, si es cierto que el principio de inmutabilidad de la sentencia integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y que no es un fin de sí mismo sino un instrumento para asegurar la efectividad de la tutela judicial en los términos en que fue proferida la sentencia, pues impide que las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza sean alteradas o modificadas al margen de los cauces legales; pese a la imposibilidad de modificar los términos de lo fallado en ejecución, durante este trámite pueden plantearse y resolverse problemas relativos a una ejecución fraudulenta o simulada del fallo judicial, o a la denegación de la ejecución de manera arbitraria o irrazonable por omisión de deberes y cargas procesales ex lege en cabeza del órgano jurisdiccional, en la medida en que tales problemas impliquen un incumplimiento efectivo de lo sentenciado o devengan en la inejecutabilidad del fallo, pues al derecho a la ejecución de las sentencias le es de aplicación el principio pro actione, en tanto tal derecho subjetivo debe ser interpretado en el sentido más favorable a la ejecución y no con base a una interpretación restrictiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al cual viene integrado el derecho a la ejecución de las sentencias firmes.

La aplicación del principio pro actione en materia de tutela judicial efectiva tiene su antecedente en la sentencia de esta Sala Constitucional N° 708 del 10 de mayo de 2001, conforme a la cual:

"El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (resaltado de este fallo).

Asimismo, la Sala Constitucional en la sentencia N° 72 del 26 de enero de 2001 estableció:

"Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos" (Resaltado de este fallo).

Aunado a lo anterior el encabezamiento del artículo 527 del Código de Procedimiento Civil establece que “Si la condena hubiere recaído sobre cantidad líquida de dinero, el Juez mandará embargar bienes propiedad del deudor que no excedan del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga ejecución. No estando líquida la deuda, el Juez dispondrá lo conveniente para que se practique la liquidación con arreglo a lo establecido en el artículo 249 (...)” (resaltado de este fallo).

En orden a los razonamientos anteriores, entiende esta Sala que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos como el presente, ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento judicial, como lo es la impretermitible determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos, deber previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 527 del mismo cuerpo legal, y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo. Así se decide.

Igualmente el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, permite que en la fase de ejecución, se estime el valor de la cosa mueble ordenada por la sentencia, si ésta no pudo ser habida. Este artículo del Código procesal adjetivo civil, conjuntamente con los artículos 529 y 530 del mismo instrumento legal, permiten que el dispositivo del fallo pueda ser reformado parcialmente con miras a la ejecución, lo que en la actualidad es congruente con la garantía de la justicia efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución.

Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo.

Dentro de ese orden de ideas, declarada con lugar una pretensión de condena, donde no se pudo determinar en el texto del fallo la cantidad correspondiente a frutos, intereses o daños, y en consecuencia el sentenciador ordena una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a tales efectos se haría inejecutable la sentencia, si en el texto del fallo -e incumpliendo la letra del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil- no se precisa cuáles son los perjuicios probados a estimarse y los puntos que deben servir de base a los expertos para su cálculo.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, como formalidad que debe contener la sentencia que ordene la experticia complementaria, exige que el fallo indique: 1) señalamiento preciso de los perjuicios probados que deben estimarse; 2) puntos que deben servir de base a los expertos.

Es necesario para la Sala analizar si tales exigencias son o no requisitos esenciales del fallo; pero si se considera que los dispositivos de las sentencias firmes de condena pueden ser variados mediante experticia complementaria, en los casos de los artículos 527, 528, 529 530 del Código de Procedimiento Civil, casos en que los parámetros de las experticias no consten en la sentencia firme, sino en autos posteriores a ella, se debe concluir que siempre que el dispositivo de un fallo sea una condena, si la liquidación de la misma se ejecutare mediante una experticia complementaria, las exigencias del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil podrán cumplirse posteriormente si es que no constan en el fallo, y siempre que con ellas no se desmejore - debido al transcurso del tiempo- la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión.

Ello es posible con la vigente Constitución, con fundamento en el artículo 257 que señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades, por lo que la Sala estima que los requisitos a que hace mención el artículo 249 citado, deben ser interpretados con laxitud, en atención del derecho a la tutela judicial efectiva, para no perjudicar a quien haya obtenido una sentencia favorable, y éste es el caso de autos, y así se declara.

(Negrillas de la Sala - Subrayado de este Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/3350-031203-02-3006.htm)

Ante lo señalado por la sentencia transcrita, considera este juzgador que en el caso que se resuelve, lo que cabe, para no desmejorar al comprador del bien, quien había cancelado cierta cantidad de cuotas pero que de las actas que conforman el presente expediente este juzgador no puede determinar, además, visto que la parte demandada no cumplió en el lapso de 45 días establecido en la recurrida con la entrega del vehículo en perfectas condiciones, es que se haga un cálculo, bien a través de una experticia complementaria del fallo o a través de las actas del expediente, si es que se cuenta con los elementos necesarios para ello, de la sumatoria total de las cuotas que el demandante había pagado a la empresa a la que le compró el vehículo, Corporación Delpino, C. A., quien fue el vendedor.

Por lo antes expuesto, no es procedente acordar lo peticionado por el representante del demandante en cuanto a ordenar la práctica de las diligencias necesarias a fin de estimar el valor actual del vehículo. Lo que sí se acuerda es que el Tribunal de la causa ordene una experticia complementaria del fallo, a menos que conste en el expediente, a fin determinar la sumatoria de las cuotas pagadas por el demandante y así precisar el monto que debe serle cancelado por ese concepto, a la par que se le debe ser cancelar el monto arrojado por la experticia practicada y que consta en el expediente, por el concepto de lucro cesante. Así se establece.

Con base en la sentencia de la Sala Constitucional que se ha citado en parte y en los criterios mencionados, debe concluirse en que la adhesión a la apelación es improcedente y que el recurso de apelación ejercido resulta procedente, tal y como será especificado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la adhesión a la apelación propuesta por la representación de la demandada.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado O.E.U.M., con el carácter de autos en fecha 17 de febrero de 2006, contra la decisión dictada por ese Tribunal el 07 de febrero de 2006.

TERCERO

SE ACUERDA que el Tribunal de la causa ordene una experticia complementaria del fallo - a menos que se desprenda de las actas del expediente original - a fin determinar la sumatoria de las cuotas pagadas por el demandante a la empresa CORPORACIÓN DEL PINO C.A., para precisar el monto que debe serle cancelado por ese concepto por la empresa demandada; a la par, se le debe cancelar el monto arrojado por la experticia practicada y que consta en el expediente, por el concepto de lucro cesante.

CUARTO

No hay condenatoria en costas del recurso por no haber sido confirmada la decisión apelada

Queda así REVOCADO la decisión apelada.

Publíquese regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:30 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/mezp

Exp. N° 06-2773

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Veintidós de Junio de Dos Mil Seis.

196° y 147°

Vista la diligencia presentada por el abogado O.E.U.M., actuando con el carácter acreditado en autos, en fecha 20 de mayo de 2006, en la que solicita aclaratoria de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 19 de junio del corriente año, a fin de que se especifique si dentro de las cuotas a que se refiere el ordinal tercero del dispositivo de la decisión debe incluirse la cuota inicial pagada por su representado a “CORPORACIÓN DEL PINO C.A.” al momento de la realización del negocio respectivo.

Al respecto este Tribunal observa:

La aclaratoria como figura jurídica legal, encuentra asidero en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y constituye un mecanismo procesal a través del cual el juzgador, previo impulso de las partes, puede aclarar, salvar, rectificar o ampliar su propia decisión, persiguiendo con ello que los puntos del dispositivo queden determinados.

El mentado artículo 252, prevé:

Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla el Tribunal que la haya pronunciado.

Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de la parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente….

.

En cuanto a la aclaratoria solicitada considera este juzgador procedente la misma, en tal sentido a efecto de especificar lo acordado en el particular tercero del fallo dictado en fecha 19 de junio de 2006 por esta Alzada, deberá incluirse y tenerse para el pago acordado el monto que la parte demandante haya cancelado como cuota inicial a la empresa CORPORACIÓN DEL PINO C.A., por lo que se procede a aclarar tal punto, en los términos indicados. Así se establece.

Conforme a lo señalado este Tribunal SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ACLARA la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2006, en cuanto al dispositivo contenido en el particular TERCERO que contendrá el siguiente tenor:

TERCERO: SE ACUERDA que el Tribunal de la causa ordene una experticia complementaria del fallo - a menos que se desprenda de las actas del expediente original- a fin de determinar la sumatoria de la cuota inicial cancelada por el demandante a la empresa CORPORACION DEL PINO C.A., más las cuotas mensuales pagadas a dicha empresa por el vehículo objeto del contrato, para precisar el monto que deberá cancelar la empresa demandada al demandante. A la par, se le debe cancelar el monto arrojado por la experticia practicada y que consta en el expediente por concepto de lucro cesante

.

Agréguese la presente aclaratoria a la sentencia de fecha 19 de junio de 2006 y téngase como parte integrante de la misma.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada,

La Secretaria,

M.E.Z..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior aclaratoria, siendo las 11:50 de la mañana.

Exp. Nº 06-2773.

MJBL/lili