Decisión nº 1A-a-9614-13 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 8 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 18/10/13

203º y 154º

CAUSA Nº: 1A-a 9614-13-13

IMPUTADO: GODDELIETT ZAMBRANO D.E.

DEFENSOR PÚBLICO: ABG. M.F., DEFENSOR PÚBLICA PENAL DÉCIMA SEXTA (16ª) DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, SEDE LOS TEQUES

FISCAL: ABG. E.I.S., FISCAL AUXILIAR DE SALA DE FLAGRANCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, LOS TEQUES

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIOENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN

TRIBUNAL DE ORIGEN: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES

MOTIVO: EFECTO SUSPENSIVO

JUEZA PONENTE: DRA. M.O.B.

DECISIÓN: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho E.I.S., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Miranda, sede Los Teques, en fecha cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado en el Acto de Audiencia de Presentación, acordó imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano GODDELIETT ZAMBRANO D.E., conforme a lo establecido en los numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena librar Boleta de Excarcelación anexo a oficio dirigido al Destacamento Oeste del Regimiento M.d.C.N.G. del Pueblo, de la Guardia Nacional Bolivariana; a los fines de que se materialice la Medida Confirmada por esta Alzada.-

Visto el Recurso de Apelación interpuesto en la modalidad de Efecto Suspensivo por la Profesional del Derecho E.I.S., en su condición de Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Los Teques, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Sede Los Teques, de fecha cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado en el Acto de Audiencia de Presentación, acordó imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano GODDELIETT ZAMBRANO D.E., conforme a lo establecido en los numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa:

Se dio cuenta esta Sala en fecha seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter, DRA. M.O.B..

En fecha cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), se lleva a cabo Audiencia de Presentación de Aprehendido, ante la sede del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, desprendiéndose del acta de dicha audiencia, lo siguiente:

“…PRIMERO: Se califica flagrante la aprehensión del ciudadano Goddeliet Zambrano D.E.…por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por lo los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano Goddeliet Zambrano D.E. en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Goddeliet Zambrano D.E. ha sido partícipe en el hecho punible narrado por la representación fiscal, no obstante considera este Tribunal que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una medida de aseguramiento procesal a ser cumplidas en libertad, razón por la cual se impone la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse ante este Tribunal cada quince (15) días hasta la finalización del proceso. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone: “El Ministerio Público ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que están llenos los extremos del artículo 236 en sus tres numerales, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita aunado a ello existe elementos de convicción para estimar concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la magnitud del daño causado así como la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, todo ello porque se trata de delito de lesa humanidad que afecta a la colectividad en general, como lo es el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consta en el acta policial que lo funcionarios manifestaron que fueron agredidos por la comunidad los cuales les lanzaron piedras desde las casas, lo que obligo a los funcionarios a retirarse a los fines de resguardar su seguridad e integridad física y la del ciudadano aprehendido, ya que estamos hablando de 25 gramos de presunta cocaína lo cual supera la cantidad permitida por la ley; y por otra parte solicito se le conceda el derecho de palabra a la defensa a los fines que exponga sus alegatos correspondientes, es todo”. Seguidamente toma el derecho la Defensora Pública y expone: “En virtud del efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público esta Defensa se opone al efecto suspensivo, ya que la defensa considera que una vez se decreta una medida por el Tribunal esta debe ser cumplida y los fiscales solicitan el artículo 374 para tener detenida a una persona, alega el Ministerio Público que no hay testigo porque no le levantaron un procedimiento a estas personas, lo que pudieran hacer valer efectivamente el d3icho de los funcionarios, es evidente que hay una siembre (sic) de una presunta droga por el único hecho de haber salido mi defendido hace poco de una cárcel, se etiqueto a esta persona por su comportamiento anterior, el Ministerio Público manifiesta que la cantidad de droga supera lo que dice la ley, pero las máximas de experiencias ciudadana Juez nos dice que cuando eso se le haga el pesaje correspondiente va a pesar menos de lo que dicen los funcionarios es una ínfima cantidad de sustancia, es todo”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA:

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones procede a pronunciarse respecto del efecto suspensivo que fuera ejercido por la Fiscal del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa este Tribunal Colegiado que el presente efecto suspensivo fue interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Mismo Circuito Judicial Penal, Sede Los Teques, en ocasión de la Audiencia de Presentación en la causa seguida al ciudadano GODDELIETT ZAMBRANO D.E.; por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIOENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN.

En tal sentido, se observa en relación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, que el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” página. 57, establece:

…El efecto suspensivo.

Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado.

Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’.

Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia.

Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros.

El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.

La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…

(Negrillas y Subrayado añadido)

Siendo así, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo, tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, se pronunció respecto al alcance del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

… Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

(Subrayado de esta Corte).

Criterio reiterado por la misma Sala, en sentencia signada con el número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), pero esta vez con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en los siguientes términos:

(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

...omissis…

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.

De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

. (Negrilla y Subrayado de esta Corte)

En relación al punto controvertido, es de observar que, la Jueza de Control consideró que aún y cuando se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva la Privación de Libertad, resultan suficientes para asegurar las finalidades del proceso; y lo hace en los siguientes términos:

…En relación a la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Goddeliet Zambrano D.E. ha sido partícipe en el hecho punible narrado por la representación fiscal, no obstante considera este Tribunal que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una medida de aseguramiento procesal a ser cumplidas en libertad, razón por la cual se impone la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse ante este Tribunal cada quince (15) días hasta la finalización del proceso…

(Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Por tanto, observa esta Alzada que, con la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad otorgada al imputado de autos, la Jueza de Control consideró que de los elementos de convicción que puedan acreditar que el imputado de autos GODDELIETT ZAMBRANO D.E., ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y es, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en relación con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; concatenado con lo establecido en el artículo 9 ejusdem, referido el estado de libertad como regla y, la detención como excepción, le otorga la medida de coerción personal en libertad, con la intención de asegurar las resultas del proceso conforme a lo establecido en el artículo 13 ibídem, en la posible investigación penal que de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la norma adjetiva penal, le corresponde iniciar al Ministerio Público como titular de la acción penal.

Ahora bien, en razón de lo expuesto, estima esta Alzada que, en el presente caso, debe determinarse, si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el tribunal de la causa, que acordó la imposición de medidas cautelares al imputado de autos y, para ello se observa que en cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Jueza de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar dicha medida, cuando considera que están llenos los supuestos del artículo 236 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, como lo establece el artículo 238 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

Ciertamente en el presente caso se, señala como único elemento de convicción que pudiera vincular al imputado con el hecho presuntamente cometido, en lo que respecta al numeral 2 del precitado artículo 236 de la norma adjetiva penal, lo constituye el “Acta Policial” de fecha tres (03) de octubre de dos mil trece (2013) de la cual se desprende textualmente lo siguiente:

...siendo aproximadamente las 06:30 horas de la noche nos encontrábamos de comisión en el sector matica arriba, exactamente por los lados de la cancha, cuando avistamos a un ciudadano con actitud sospechosa, el cual vestía franela negra con letra blancas, franelilla blanca debajo, blue jeans gris, gorra azul, zapatos azul con negro, y un morral azul con gris, de marca nómada, en seguida procedimos a darle la voz de alto y a pedir la documentación personal siendo identificado como D.E. GODDELIETT ZAMBRANO C.I.V- 17.286.531 de 27 años de edad, posteriormente se procedió a realizarle el chequeo corporal, encontrándole dentro del bolso un material compacto de color blanco, envuelto en material sintético de la presunta droga cocaína (sic) con un peso aproximando de 25 gramos, entre sus pertenencias se encontró (Boleta de Excarcelación Nº 00120-13 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario de Internado Judicial J.A., Barcelona, Estado Anzoátegui y veintisiete (27) recibos de presentación ante el Circuito Judicial Penal de Caracas a nombre del mencionado ciudadano

, (sic) cabe destacar que al momento de llegar al lugar donde se encontraba el ciudadano se encontraba un grupo de personas las cuales se tornaron violentas y agrediendo a la comisión verbalmente y lanzando piedras desde las casas por tal motivo nos fue imposible buscar un testigo, por lo cual tuvimos que actuar rápido y trasladarlo hacia la sede del Destacamento Oeste regimiento M.d.C.N.G. del Pueblo ubicado en el Lic. Militar Cap. (F) P.M.O.M., para realizar las diligencias correspondiente al caso, se efectuó llamada al sistema SIPOL (sic) en el cual no aparece con antecedente (sic)…”

Ahora bien de la referida acta policial se desprende que de la revisión corporal realizada al ciudadano: GODDELIETT ZAMBRANO D.E., por parte de los funcionarios policiales, no existe ningún testigo presencial que acredite la actuación de los mismos, aun cuando el lugar señalado por los efectivos policiales, es concurrido ya que es una cancha deportiva ubicada en una vía pública y dicho procedimiento se realizó a las seis horas con treinta minutos de la tarde (06:30 p.m.).

Al respecto es oportuno recordar que las actas policiales son un instrumento para que los órganos policiales informen las actuaciones que realizan o han realizado, por lo que si éstas no se encuentran relacionadas a otros elementos de convicción, como actas de entrevistas de personas que hayan presenciado la detención de los imputados, carecen de valor probatorio como sucede en el presente caso, en el cual no existen testigos que hayan presenciado el procedimiento policial en el cual resultó aprehendido el ciudadano GODDELIETT ZAMBRANO D.E..

En consecuencia se puede observar que en el procedimiento los funcionarios no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y corroborara lo manifestado por los funcionarios policiales, por lo cual el dicho policial sólo se sustenta en el “Acta Policial” con lo cual es evidente que en relación al numeral 2 del artículo 236, no existen fundados elementos de convicción que requiere el legislador para atribuir autoría o participación de una persona en un hecho punible.

En este mismo orden de ideas y siendo que no existen en autos, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es autor o partícipe en el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que no existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la justicia.

Consideramos entre tanto que vista la omisión en que incurren los funcionarios en la actuación policial; así como el estudio de las demás actuaciones cursantes, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso no hay elementos de convicción suficientes y fundados que pudieran estimar la participación o autoría del imputado de autos, en el delito que se les imputa; por lo tanto resulta propio señalar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

En este estado es importante resaltar que en el presente caso ciertamente pudiéramos estar ante la presencia de un delito de tráfico de drogas, lo cual ha sido reiterado en criterio de nuestro m.T.d.J. y ésta Corte de Apelaciones, como delito de lesa humanidad, sin embargo, ante las dudas del procedimiento policial, en el presente caso, resulta imposible convalidar tales actuaciones.

A tal efecto, esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 236. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. -Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada)

   De la anterior norma se desprende que el Juez de Control, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad, cuando el Ministerio Público, como titular de la acción Penal lo solicite, siempre y cuando concurran los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del referido artículo.

   Ahora bien, es necesario señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1392, de fecha diecisiete (17) de Julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual estableció lo siguiente:

   “En efecto, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   ‘Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado’. (Subrayado añadido)

   De la norma que se transcribió se deriva que la víctima, querellada o no, está legitimada para que apele contra las decisiones de los jueces de primera instancia que decreten medidas privativas de libertad a los imputados por la comisión de delitos cuyo término máximo de pena sea superior o igual a diez años. En el caso que nos ocupa, los coprocesados habían sido imputados –y acusados con posterioridad- por la comisión de los delitos de homicidio calificado durante la ejecución de un robo en perjuicio del ciudadano J.S.D.. De modo que la víctima –aunque no se hubiera querellado- podía, como en efecto lo hizo, incoar apelación contra las decisiones que decretaron medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a favor de los referidos procesados (vid. Sentencia número 1257 de 1 de julio de 2004. Caso: A.J.G.N.).

   Sin embargo este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observa que si bien es cierto que la juez de la recurrida, debe examinar el contenido de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que deben encontrarse llenos los extremos de dicho artículo de manera concurrente, lo cual no ocurre en el presente caso, pues no hay existencia de suficientes elementos de convicción tal como lo exige el numeral 2, toda vez que se desprende del presente expediente que en el procedimiento en el cual fue aprehendido el ciudadano: GODDELIETT ZAMBRANO D.E., los funcionarios policiales no procuraron la actuación de una persona que sirviera de testigo y ratificara los manifestado en el “Acta Policial” de fecha tres (03) de octubre de dos mil trece (2013), suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimiento Miranda de la Guardia Nacional del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivarana.

   Así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones, que como consecuencia del irregular procedimiento policial, por cuanto se debió prever la presencia de testigos instrumentales que avalen dicho procedimiento, y en virtud de la omisión de una mínima investigación por parte del Ministerio Público, considera esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado en el Acto de Audiencia de Presentación, acordó imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano GODDELIETT ZAMBRANO D.E., conforme a lo establecido en los numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y declarar SIN LUGAR, el efecto suspensivo solicitado por la representante del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien una vez confirmadas como han sido la Medidas Cautelares que le fueran impuestas al imputado de autos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, es por lo que este Órgano Jurisdiccional ordena librar Boleta de Excarcelación anexo a oficio dirigido al Destacamento Oeste del Regimiento M.d.C.N.G. del Pueblo, de la Guardia Nacional Bolivariana; a los fines de que se materialice la Medida Confirmada por esta Alzada.

   DISPOSITIVA:

   Por las razones anteriormente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho E.I.S., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Miranda, sede Los Teques, en fecha cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado en el Acto de Audiencia de Presentación, acordó imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano GODDELIETT ZAMBRANO D.E., conforme a lo establecido en los numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena librar Boleta de Excarcelación anexo a oficio dirigido al Destacamento Oeste del Regimiento M.d.C.N.G. del Pueblo, de la Guardia Nacional Bolivariana; a los fines de que se materialice la Medida Confirmada por esta Alzada.-

   Regístrese, déjese copia certificada, remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal y líbrese la respectiva boleta de excarcelación a los fines que sean materializadas las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordadas.-

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. J.L.I.V.

   LA JUEZA PONENTE

   DRA. M.O.B.

   EL JUEZ INTEGRANTE

   DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

   Causa 1A-a 9614-13-13

   JLIV/MOB/LARG/GHA/oars.