Sentencia nº 01396 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Octubre de 2011

Del escrito recursivo y de las actuaciones cursantes en el expediente, se evidencia que los hechos que dieron origen al recurso por abstención o carencia ejercido se suscitaron de la manera siguiente:

El 10 de mayo de 2001, la hoy recurrente interpuso amparo constitucional contra la Universidad S.M., a los fines de que fuese “(…) informada sobre el resultado de [sus] exámenes, presentados en fecha 10-01-2000, 10-07-2000, 24-11-2000 (…)”el cual fue declarado con lugar y, en consecuencia, se ordenó a la referida Universidad “la revisión del examen de Civil III correspondiente al 4° semestre”.

El 4 de octubre de 2004, la ciudadana I.C.C. intentó otra acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, alegando que las autoridades universitarias mantenían su actitud de negarle el acceso y su inscripción “porque tenía pendientes dos materias” y que “(…) la Universidad se negó a acatar el Amparo…”, el cual fue declinado en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Posteriormente, el 9 de noviembre de 2005, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta, indicando que en el referido caso: “(…) no se agotaron las vías ordinarias preexistentes, en virtud de lo cual, declara: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (…) No obstante, a los fines de garantizar los derechos a la defensa y de acceso a la justicia de los accionantes (sic), (…) y, por la otra, en aplicación del principio pro actione, se tendrán como disponibles los lapsos de interposición que preceptúa la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para la introducción de la vía ordinaria -recurso de abstención o carencia y nulidad- y de la materia, el cual se computará a partir de la publicación de esta decisión (…)”.

El 30 de enero de 2006, la hoy accionante interpuso nuevamente acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada contra los ciudadanos C.E.P. y R.F.Z., en su condición de Vicerrector Académico y Consultor Jurídico de la Universidad S.M., respectivamente, en la que solicitó “(…) se le ordene a la Facultad de Derecho de la Universidad S.M. me sean reconocidos mis semestres Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo (…) y sean consignadas las notas que me falten en el sistema de Registros del Departamento de Control de Estudios (…) para cursar el año lectivo correspondiente al 2005-2006, para que se me tenga como alumna regular de la Facultad de Derecho (…)”.

El 9 de mayo de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible la referida acción de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que “(…) con anterioridad a la presente acción (…) la accionante había interpuesto ante este Órgano Jurisdiccional una acción de la misma naturaleza, fundamentada en hechos análogos, con idéntico objeto y contra los mismos sujetos señalados como agraviantes (…)”.

El 10 de mayo de 2006, la accionante apeló de la anterior decisión y, el 10 de agosto del mismo año, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró sin lugar la apelación interpuesta y confirmó el fallo apelado, razón por la cual el a quo señaló que“…habiendo quedado verificada la identidad objetiva y subjetiva de ambas causas, es evidente que, por cuanto existe una decisión de ese órgano jurisdiccional que resuelve la acción intentada (…) se impone la fuerza de la cosa juzgada y, ello prohíbe que se dicte nueva sentencia. En consecuencia, la acción de amparo interpuesta debe declararse inadmisible según el artículo 6, numeral 8, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

Luego, el 26 de marzo de 2007, la recurrente interpuso ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, “acción de hábeas data o amparo constitucional derecho a la información”, conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el Rector de la Universidad S.M., la cual fue declarada inadmisible el 9 de abril de 2007, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señalando previamente la naturaleza de la pretensión incoada en los términos que siguen: “…Como se advirtió con antelación, en el caso bajo análisis el objeto de la pretensión deducida por la accionante se contrae a restablecer la situación jurídica presuntamente infringida por el ciudadano J.C.C., en su condición de Rector de la Universidad S.M., a los fines de que incluya en su Récord las notas’(…) de los exámenes presentados en el (sic) lapsos académicos: 02-2001 del QUINTO SEMESTRE Administrativo III aprobada con 12 Ptos Obligaciones I aprobada con 10 ptos. SEXTO SEMESTRE Obligaciones II 10 (sic), Criminología 17 (sic), Teoría del Proceso no sé (sic) la nota lapsos 02-2002, SEPTIMO SEMESTRE: Procesal civil (sic). Garantías no fueron agregadas (sic) no sé (sic) la nota lapso 01-2003. Octavo Semestre Derecho Ecológico nota 17 puntos, Procesal Penal nota 15 puntos, Mercantil I no sé (sic) la nota, las asignaturas de Procesal Civil y Laboral según no las pasé pero tengo derecho a la revisión de las mismas (…)’, de allí que, aunque la accionante hubiera calificado la presente acción en el escrito libelar como un ‘Habeas Data’, del objeto restablecedor perseguido por ésta con la interposición de la actual acción, concluye esta Corte que la misma constituye una petición autónoma de amparo constitucional por violación del derecho de acceso a la información a que se contrae el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara…”. (Sic).

Seguidamente, declaró la inadmisibilidad de la acción bajo el fundamento siguiente: “… Siendo esto así, y habiendo quedado verificada la identidad objetiva y subjetiva de ambas causas es evidente que, por cuanto existe una decisión de este órgano jurisdiccional que resuelve la acción intentada, la cual fuera confirmada por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2006 y que es del conocimiento de este Tribunal en virtud del análisis que sobre la notoriedad judicial se efectuó previamente, se impone la fuerza de la cosa juzgada y, ello prohíbe que se dicte nueva sentencia. En consecuencia la acción de amparo interpuesta debe declararse inadmisible según el artículo 6, numeral 8, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide…”.

Contra la anterior decisión, la recurrente ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar por la Sala Constitucional de este M.T. según sentencia N° 398 del 14 de marzo de 2008. En consecuencia se confirmó el referido fallo.

Posteriormente, el 7 de mayo de 2008, la recurrente interpuso recurso por abstención o carencia ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contra el Rector de la Universidad S.M. “…al negarse a incorporar las asignaturas en el record de notas emitidas en fecha 26 de octubre de 2006…”, bajo los fundamentos siguientes:

(…) En virtud de mi situación con esta Universidad S.M. posterior a estas solicitudes interpuse denuncia ante el Ministerio Público para que se oficiara a esta casa de estudio. Así es que en fecha 26 de octubre el ciudadano Rector de la Universidad J.C. consignó por medio de comunicación el Record de Notas emitiendo pronunciamiento sobre las asignaturas solicitadas por medio del Record de Notas sin tomarme en cuenta los lapsos lectivos que a continuación transcribo: (…), por esta negativa de no cargarme mis asignaturas es que me veo obligada a interponer el RECURSO DE ABSTENCIÓN Y CARENCIA (…).

(…) se violó el derecho constitucional al honor, la reputación, la propia imagen, buen nombre y a la confidencialidad (…), ya que el Rector procedió a señalar por medio de su comunicación de fecha 26 de octubre del año 2006 que entraba a clases escondida, que mi carácter como alumna era provisional, que no estuve inscrita en los lapsos de 1999, 2000, 2001 (…).

(…)

En este caso se interpone un recurso contencioso administrativo de anulación o carencia, contra el Rector de la UNIVERSIDAD S.M.J.C.C. quien es incontrovertiblemente responsable de la negativa de no cargarme las asignaturas aprobadas con la prueba contundente de la comunicación de fecha 26 de octubre de 2006 y el Record de Notas que me fuera entregado, es evidente que es el causante de la lesión, infringiendo y perturbando mis derechos objetivos a la justicia como es el derecho a la educación (…)

. (Sic)

El 12 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, correspondiendo el conocimiento del asunto a la Corte Segunda, la cual aceptó la competencia que le fuera declinada para conocer del recurso por abstención o carencia ejercido.

Encontrándose la causa en fase de pruebas, la accionante solicitó se decretara medida cautelar innominada, la cual fue declarada improcedente por la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de julio de 2009, sentencia ésta objeto de la apelación incoada.

II

DE LA SOLICITUD CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2009, la parte recurrente solicitó ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se decretara medida cautelar innominada, en los términos siguientes:

(…) es necesario solicitarle al ciudadano Magistrado Ponente MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consagrado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para que se me reincorpore a las aulas de clase del noveno (9) semestre de la Carrera de Derecho, mientras se decida sentencia de fondo, a los fines de determinar si efectivamente en los instrumentos presentados no recaiga ningún tipo de dudas sobre las asignaturas aprobadas, en vista de que me limita el Derecho a Educación y atenta contra los derechos a la defensa al no proceder el Rector de la Universidad S.M. a cargarme las asignaturas alegadas y probadas en autos del presente expediente.

Por lo expuesto considero que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el citado artículo 26 de la Constitución se refiere a un control difuso y no particular, que quienes ostenten dicho interés, se encuentren particularmente afectados y que tal facultad le sea atribuida a través de la ley formal.

En relación [a] mi solicitud de que se me reincorpore a las aulas de clase mientras se decida el RECURSO DE ABSTENCIÓN Y CARENCIA ‘…Tal circunstancia no es por sí misma cuestionable constitucionalmente, ya que por el contrario, ese es uno de los elementos que caracterizan al sistema educativo venezolano. Según artículo 103 de la Constitución Bolivariana de Venezuela ‘la educación es obligatoria en todos sus niveles’.

Esta solicitud no puede analizarse por parte de [la] UNIVERSIDAD S.M. en caso de que me sea acordada Medida Cautelar Innominada solamente desde el punto de vista contractual, esto es respecto al cumplimiento por parte de quien solicita la medida I.C.d. su obligación del pago con dicha casa de estudio, lo que en el presente caso ocurrió tardíamente, ello en atención a todas mis solicitudes para la solución al problema de la inscripción. En tal virtud: ‘El Estado venezolano a través de la normativa constitucional ya citada, está en el deber de asegurar la plenitud del ejercicio de este derecho a cada uno de los individuos, cumpliendo así con el fin o interés general de la sociedad, cual es, que existan cada vez más individuos preparados integralmente que forman parte de ella’… (SENTENCIA NUMERO 2457 DE LA SALA CONSTITUCIONAL).

(Sic). Transcripción textual

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Por decisión N° 2009-01174 de fecha 8 de julio de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la actora, en los siguientes términos:

(…) No obstante lo indicado, resulta necesario reiterar que el otorgamiento de la medida cautelar innominada, visto su carácter instrumental y temporal, no puede ser considerada como una orden de hacer que exteriorice situaciones jurídicas irreversibles, que por tal naturaleza, hagan imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público, en caso de ser desfavorable el fallo definitivo a la recurrente, restestableciéndose así la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento de otorgarse la medida cautelar, siendo esta situación la que permite a esta Corte brindar tutela a la recurrente, de manera anticipada y provisional, para protegerla de posible daños o lesiones que no puedan ser reparados por la definitiva, de ser resuelto a su favor el recurso por abstención presentado.

(…)

Establecido lo anterior, esta Corte entra analizar la procedencia de la medida cautelar solicitada en virtud de lo cual señala que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

(…)

Precisado lo anterior y conforme al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, esta Corte del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos de la accionante, observa que ésta no indicó expresamente y de forma determinada en qué consiste el periculum in mora y el fumus bonis iuris, limitándose únicamente a señalar que ‘a los fines de determinar si efectivamente en los instrumentos presentados no recaiga ningún tipo de dudas sobre las asignaturas aprobadas, en vista de que [le] limita el Derecho a Educación y atenta contra los derechos a la defensa al no proceder el Rector de la Universidad S.M. a cargar[le] las asignaturas alegadas y probadas en autos del presente expediente.’ lo cual solo se podrá evidenciar una vez exista pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

Como corolario de lo anterior, se colige que el querellante alega que “en relación a [su] solicitud de que se [le] reincorpore a las aulas de clase mientras se decida el RECURSO DE ABSTENCIÓN Y CARENCIA ‘…Tal circunstancia no es por si [sic] misma cuestionable constitucionalmente, ya que por el contrario, ese es uno de los elementos que caracterizan al sistema educativo venezolano. Según artículo 103 de la Constitución Bolivariana de Venezuela [sic] ‘la educación es obligatoria en todos sus niveles’...

Siendo esto así, resulta pertinente aludir al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación al carácter restablecedor del amparo constitucional. Así, en sentencia N°1315 del 26 de junio de 2007, la referida Sala señaló lo siguiente:

‘(…)

En sintonía con lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, no puede esta Corte en el caso bajo examen ordenar al Rector de la Universidad S.M. su reincorporación a esa casa de estudios, mediante una acción de amparo constitucional, pues ello constituiría en sí mismo un acto creador de derechos subjetivos y no restablecedor de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo cual atenta contra la naturaleza propia de la institución del amparo.

Igualmente, la orden de ordenar la reincorporación de la querellante al 9º semestre de la carrera de derecho implicaría una revisión previa sobre el cumplimiento de requisitos legales que no se advierte cursen en los autos y que, en todo caso, es una tarea que corresponde exclusivamente al órgano administrativo competente.

De igual forma, cabe advertir que el fundamento de las medidas cautelares tiene su origen en la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el caso bajo examen, la medida solicitada –se reitera- está dirigida a que esta Corte, le requiera al Rector de la Universidad S.M., su reincorporación a esa casa de estudios, lo cual deviene del ingreso al sistema de un número de asignaturas, que según, a decir de la accionante fueron aprobadas por ella, lo cual la hace supuestamente merecedora de ser incorporada al 9º semestre de la carrera de derecho, sin embargo observa esta Corte que los petitorios utilizados por la recurrente para solicitar la medida analizada son los mismos utilizados para la tramitación del recurso de abstención o carencia, y por tanto, ajena al objeto de una medida cautelar innominada, pues, se reitera, las medidas cautelares se justifican para garantizar el derecho de la parte vencedora durante la tramitación del juicio.

Por lo anterior, se concluye que en el caso bajo análisis no se verifica el requisito del fumus boni iuris o la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, resultando innecesario el análisis del periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del requisito anterior.

En consecuencia, no encuentra esta Corte satisfechos los extremos necesarios para la procedencia de la solicitud interpuesta, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida de cautelar realizada. Así se decide

. (SIC).

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Por escrito presentado ante esta Sala el 15 de diciembre de 2009, la ciudadana I.C.C., ya identificada, asistida por la abogada C.M., INPREABOGADO N° 12.541, fundamentó la apelación interpuesta, sobre la base de los siguientes argumentos:

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

(…)