Decisión nº 16 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 6182

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano I.L. R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.529.504, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio M.A. PUCHE NAVA, G.A. PUCHE URDANETA, M.F.H., G.A. PUCHE NAVA y G.A. PUCHE FARÍA, domiciliados los tres primeros en el Municipio Maracaibo y los tres últimos en la ciudad de Caracas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 1.665.416, 7.629.412, 7.970.607, 1.649.682 y 5.054.283 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 21.350, 29.098, 45.519, 2.435 y 19.643 respectivamente; carácter que se evidencia en Poder Apud-Acta que riela al folio quince (15) de las actas procesales.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: El Abogado en ejercicio J.D.B., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.334, obrando con el carácter de Abogado sustituto del Procurador del Estado Zulia.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº 0183, de fecha 27 de enero de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se removió del cargo al ciudadano I.L..

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano I.L., asistido por los abogados en ejercicio M.A. PUCHE NAVA y G.A. PUCHE NAVA en contra del Estado Zulia, el cual fue presentado a la Secretaria del Tribunal en fecha 12 de mayo 1998.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes hechos: Que es funcionario público de carrera con más de un (01) año de servicios prestados a la administración pública por haber ingresado en fecha 03 de marzo de 1997 en la Policía Regional del Estado Zulia, desempeñando el cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 1622, cargo que desempeñó hasta el día 29 de enero de 1998, siendo su último salario mensual la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,oo) más los bonos y primas de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia. Que fue retirado del servicio público en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Constitución del Estado Zulia, de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, al Código de Policía, a la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y otras leyes y Reglamentos aplicables al caso.

Que en fecha 27 de enero de 1998 recibió la resolución Nº 0183, de fecha 27 de enero de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se removió del cargo de conformidad con los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 respectivamente, que excluyeron a los efectivos del cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Alega el recurrente que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, siendo ambos ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 13° de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución Nº 0183, de fecha 27 de enero de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se removió del cargo.

2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos.

3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de Libre nombramiento y Remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 0183 de fecha 27 de enero de 1998, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.

4. Alega además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso porque si se le destituyó y no se le removió, se le debió iniciar un procedimiento administrativo donde pudiese presentar sus descargos, pruebas, pero no se hizo, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.

Por todo lo antes expuesto solicita que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 0183 de la POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, que desempeñó hasta el día 27 de enero de 1998, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Pide igualmente que se le reincorpore al cargo señalado o en otro de igual jerarquía y remuneración. Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos bonos vacacionales disfrute de vacaciones, bonos subsidios, cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficiarios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, desde el 27 de enero de 1998 hasta el día en que sea real y efectivamente reincorporado al servicio.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció el Abogado sustituto del Procurador del Estado Zulia, ciudadano J.D.B., plenamente identificado, el cual alegó a favor de su representado lo siguiente: Que no era cierto que el acto de destitución del recurrente sea inmotivado, ilegal, injusto y arbitrario, ya que como se evidencia del oficio Nº 0183 de fecha 27 de enero de 1998, la misma estuvo motivada por haberse declarado Con Lugar una investigación Administrativa a que fue objeto el recurrente, de conformidad con el artículo 57 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.

Señaló igualmente que el derecho invocado para el retiro del recurrente es perfectamente aplicable por cuanto luego del proceso de descentralización la promulgación de una ley especial sobre la materia depende de las entidades territoriales y en consecuencia, leyes y reglamentos especiales (Resolución 121) fundamentándose en el Decreto 236 de fecha 24 de febrero de 1995, vigente en cada uno de los estados y municipios que la integran, regulan la relación laboral.

Que no era cierto la violación del derecho a la defensa del recurrente pues se había notificado de su remoción, por lo que pide que sea declara Sin Lugar la pretensión incoada.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 20 de diciembre de 1999 se abrió a pruebas la presente causa, lapso en el cual sólo el representante de la Procuraduría del Estado Zulia promovió los siguientes instrumentos probatorios:

1. Invocó de manera general el mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

2. Promovió los antecedentes administrativos que dieron lugar al retiro del ciudadano I.L..

   Igualmente se observa que juntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad la parte recurrente consignó los siguientes instrumentos probatorios:

3. Constancia de de trabajo emitida por el Jefe de la División de Personal de la Policía del Estado Zulia en fecha 29 de abril de 1998, en el cual se hace constar que el ciudadano I.L. se desempeñó como AGENTE EFECTIVO Nº 1622 desde el 03-03-97 al 29-01-98.

4. Copia fotostática de la notificación de la Resolución Nº 0183 emitida en fecha 27/01/1998.

5. Copia simple del acuse de recibo del escrito presentado por el recurrente a la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia el día 29/04/1998.

   En relación al mérito favorable promovido en el particular a), el Tribunal ratifica que el mismo constituye un principio de valoración aplicado por el Juez al momento de emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la litis y en ningún caso constituye un instrumento probatorio, en virtud de lo cual se desecha la promoción. Así se decide.

   Visto los instrumentos identificados en los particulares c), d) y e), por cuanto la parte recurrida no las impugnó en la oportunidad de dar contestación, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Se observa que el abogado sustituto de la Procuraduría General del Estado Zulia promovió los antecedentes administrativos del querellante, pero sin embargo no los consignó juntamente con el escrito de promoción, tal y como se evidencia de la exposición suscrita por la Secretaria del Tribunal al pie del mismo, por lo que el Tribunal desecha la promoción. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia y realizada la lectura individual del expediente, pasa esta Juzgadora a pronunciarse previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

   …los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

   En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

   En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente, e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

   Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

   En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó los antecedentes administrativos ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.

   Se observa además que en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 1622 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.

   En ese sentido, el análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que la administración pública del Estado Zulia fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, al considerar que el ciudadano I.L. era un funcionario público de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad y por ende, omitieron absolutamente el procedimiento administrativo previsto en los artículos 110 al 115 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicado por analogía en la presente causa, toda vez que su destitución se basó en la comisión de irregularidades en el ejercicio de sus funciones. Así las cosas, observa quien suscribe la decisión que no se aportó a las actas prueba alguna de que se hubiese instruido un procedimiento al funcionario querellante, por todo lo cual se violó el derecho a la defensa y al debido proceso del mismo, previsto en el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1961 (aplicado rationis temporis) y que equivale al artículo 49 de la Constitución Nacional vigente, por lo que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación del ciudadano I.L. al cargo de CABO SEGUNDO Nº 1622 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.