Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 30 de Julio de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL

DEL ESTADO ANZOATEGUI.

RECURSO N°: BP01-R-2004-000150

BP01-P-2001-001470

PONENTE: DRA. M.G.R.D.H.

Las anteriores actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado I.V., en su carácter de defensor de confianza del Acusado O.C.G., quien es venezolano, portador de la cédula de identidad N° 8.247.539, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació el día 31 de octubre de 1.964, de 39 años de edad, soltero, de profesión u oficio funcionario policial, hijo de VIRGINIA DROZ DE CUMANA Y O.C.C., domiciliado en la vía Caigua, sector Los Potocos, en la parte de la bomba Los Potocos, Barcelona, Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de mayo de 2004, mediante la cual CONDENO al prenombrado acusado, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en agravio del ciudadano M.J.C.C..

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia a la Dra. M.G.R.D.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 16 de julio de 2.004, se declaró ADMISIBLE el recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó la séptima audiencia siguiente, a las 10:00 a.m., para la celebración de la audiencia oral en la presente causa.

Llegada la oportunidad fijada para la audiencia oral, en fecha 27 de Julio de 2004, constituida la Corte de Apelaciones, por sus integrantes, Dra. M.G.R.D.H., Juez Presidente y Ponente, y los Dres. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ y J.B.C., así como la Secretaria, Abogado C.D.C.C.. Presente el Dr. I.V., (DEFENSOR DE CONFIANZA Y PARTE RECURRENTE), no así, el Fiscal del Ministerio Público, ni la víctima, asimismo, se encuentra presente el acusado de autos O.C.G., se oyeron los alegatos expuestos por la defensa, y por el acusado de autos. Se formularon diversas preguntas al acusado de autos, se le concedió la palabra al recurrente para que expusiera sus conclusiones. La Juez Presidente de la Corte consideró prudente agotar lo dispuesto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando la tercera audiencia siguiente para la publicación íntegra de la sentencia.

CAPITULO I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El abogado recurrente fundamenta su apelación en los términos siguientes: …..la apelación que en este acto presento se fundamenta, en el contenido de la norma prevista en el Artículo 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal…

La sentencia es inmotivada porque no contiene ningún razonamiento de derecho para sustentar el fallo, limitándose a la parte narrativa y a establecer la pena, es necesario que razonando y motivando libremente la decisión, esta tenga fuerza de dejar demostrada la razón de su convencimiento…..

La violación de la ley puede manifestarse cuando deja de aplicarse una norma a la cual se estaba obligando o se aplica erróneamente es decir, su aplicación no se corresponde con el supuesto de hecho al cual se aplica. Me permito transcribir parte del contenido de la sentencia:

La sentencia contiene bajo el subtítulo CIRCUNSTANCIAS QUE FUERON OBJETO DEL JUICIO, la imputación fiscal para el imputado O.C.G. “Que el día 12 de Agosto del 2001, a eso de las 12:00 horas de la noche aproximadamente, encontrándose este reunido con el ciudadano M.J.C.C., en el club El Cují, ubicado en el Crucero vía Caigua, el primero de los mencionados disparó contra el segundo de los nombrados resultando muerto el hoy occiso….” Sin que se señale el delito o tipo penal que se le imputa, así como tampoco se establece la norma legal en que se basa su acusación.

En la sentencia in comento, bajo el subtítulo: HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, anota brevemente lo alegado por el Ministerio Público, así como pretende resumir lo expuesto por la defensa en la apertura del juicio oral para finalmente decir, “valorando las pruebas evacuadas en el debate contradictorio, según su libre convicción y conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, de conformidad con lo previsto en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los argumentos de las partes, declaran que han quedado plenamente demostrado los hechos narrados por la parte fiscal a esta conclusión se ha llegado en base a las siguientes pruebas:

Del testimonio de la Dra. G.C., Médico Anatomopatólogo Forense….

Del testimonio del Testigo F.M., Funcionario Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas….

Del testimonio del Testigo F.J.C. Cotua…..

Del testimonio del Testigo M.C. Curbata…

Del testimonio del ciudadano M.B. Cotua….

Del testimonio del ciudadano J.G.C. Romero…

Del testimonio del ciudadano J.R.H. Malpa…

Del testimonio de Guarache Paracare Nellys…

Del testimonio de Miraiba Parra Gladys…

Contiene la sentencia otro subtítulo llamado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO…

Continúa la sentencia “y fue cuando el acusado desenfundó un arma de fuego accionándola contra M.J.C.C., ocasionándole la muerte, sin que entre ellos mediara discusión alguna”, tal apreciación resulta para esta defensa llena de contradicción e ilogicidad, porque de los testimonios supuestamente analizados, en ningún momento se dijo que el acusado desenfundó un arma de fuego y es obvio que no haya sido de esa forma, cuando la misma sentencia contiene extractos de dichos testimonios y todos son contestes de que O.C.G., si estaba en el lugar, que oyeron un solo disparo, pero que se encontraban de espaldas y solo voltearon después de oír el disparo; solo el testigo M.B.C., tío de la víctima y enemigo manifiesto de mi patrocinado, refiere “Desenfundó el arma”, hecho este que fue alegado por la defensa al momento de ejercer el derecho de repreguntar, pero que obviamente el Tribunal ignoró…

Sigue diciendo la sentencia “de los hechos analizados se subsume en el delito de homicidio intencional y es razón de ello que este Tribunal por unanimidad decide que el fallo debe ser condenatorio conforme a los Artículos 267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal”, y termina la sentencia con la parte Dispositiva “En base a los argumentos explanados precedente este Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, actuando como Tribunal mixto con escabinos, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decreta culpable al acusado O.C.G. y lo condena a cumplir la pena de doce (12) años de presidio, que cumplirá aproximadamente hasta el día primero (01) de Mayo de 2015 (subrayado mío).

Al analizar la sentencia, se observa que la misma es una simple transcripción del material probatorio existente, sin el más mínimo análisis, ni mucho menos comparación, sin que se observaran las reglas de la lógica, los conocimientos, ni las máximas de experiencia.

De haberlo hecho, seguro estamos que la sentencia sería diferente, porque hubiese considerado que el occiso y mi representado eran amigos y prueba de ello es que estaban compartiendo en ese lugar, segundo, que entre ellos no medió ninguna discusión, así lo señalan los testigos y lo refiere la sentencia; tercero, que solo fue un disparo; cuarto, que no se practicó experticia al arma incriminada ni experticia balística, para determinar como estaba el funcionamiento del arma así como la trayectoria de la bala, todo ello lo refirió la defensa desde el inicio de la causa y de manera expresa en el debate oral y público….

La doctrina especializada ha precisado que cuando no es fácil conocer en la realidad la existencia del dolo o intención en el agente, por cuanto es plenamente subjetivo, ante tal imposibilidad que se presenta en muchos casos se hace necesario remitirse a las circunstancias del hecho, tales como las relaciones existentes entre ambos sujetos, la forma en que se desarrolló el suceso, las manifestaciones formuladas por el imputado, su conducta anterior y posterior, la reiteración de las heridas y la naturaleza del medio empleado, todas estas circunstancias analizadas de manera particular nos hace concluir que estamos en presencia de un homicidio culposo, y así debió ser la sentencia….

Todo ello solo demuestra una sola cosa, que la decisión carece de motivación, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que la sentencia penal no debe consistir en una transcripción del material probatorio sino que es necesario que contenga el análisis y comparación de las pruebas de hecho y de derecho en los que se funda aquella sentencia nula por adolecer del vicio de insuficiencia de motivos y razones, ya que el fallo so pena de nulidad debe expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se dan por probados, para lo cual es imperiosamente necesario un análisis de las prueba y circunstancias de proceso (subrayado mío).

……en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y el artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal referidos a la tutela efectiva, observa esta defensa que el Tribunal de Juicio Nro. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, no realizó la obligatoria comparación y concatenación de las pruebas, tendentes a comprobar la intencionalidad (DOLO) del acusado elemento este imprescindible para tipificar el delito de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 407 del Código Penal.

La Defensa cita lo que señala el Maestro G.R.C., en su obra “EL DELITO DE HOMICIDO”, lo define como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la ley.

……considera esta defensa que ante la ausencia absoluta en la sentencia de los medios probatorios, con lo que se pretende demostrar la voluntariedad o intencionalidad del imputado, en los hechos en los cuales condenado, lo lógico es concluir que debe de anularse la sentencia, objeto de este recurso y en consecuencia, debe realizarse una nueva Audiencia Oral y Pública con Juez de Juicio distinto al que emitió el pronunciamiento, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal……

Por tales circunstancias de hecho y de derecho, pido que este RECURSO DE APELACIÓN en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 02, a mi defendido O.C.G., en fecha 23 de abril del año dos mil cuatro, sea admitido y declarado Con lugar en la definitiva, anulándose la sentencia impugnada y cesando así la privación de libertad del acusado haciéndose efectiva desde la sala de Audiencia de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Emplazado el Fiscal del Ministerio Público de este Estado, dentro del lapso legal, no dio contestación al Recurso interpuesto.

DE LA DECISION APELADA

La sentencia apelada, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Analizados y apreciados los elementos de convicción recibido en la Audiencia Oral y Pública, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 13, 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal valorando según su libre convicción todas las pruebas evacuadas y los alegatos de las partes y observando las reglas de la lógica las máximas de experiencia y los conocimientos científicos; y teniendo como norte el establecimiento de la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho, antes de decidir observa:

El supuesto de hecho de necesaria demostración en el juicio Oral y Público es el previsto en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, HOMICIDO INTENCIONAL. Ahora bien de los hechos y circunstancias acreditados en el debate probatorio, expuestos en forma sucinta en el considerando anterior se desprende, que el día 12 de agosto de 2001, siendo aproximadamente entre las 8 y 9 horas de la noche, el acusado O.C.G., se encontraba sentado en la mesa ingiriendo sustancias alcohólicas, con el occiso M.J.C.C., en el local conocido como CLUB EL CUJI, ubicado cerca de la Bomba Silva, de los Potocos de Barcelona, cuando intespectivamente el acusado de autos, tomo su arma calibre 7.65 mm, y le dispara en el labio inferior, región mentoníana al referido occiso, para probarle (sic.) la muerte, en virtud de generarle un Shock hipovolémico, quedando en evidencia y plenamente demostrada la conducta dolosa del acusado, ya que siendo la intencionalidad un aspecto subjetivo, propio de cada individuo, sus actos antes y durante la comisión del delito, así lo dejan al descubierto, ya que resulta acreditado para este Tribunal, que el occiso jamás manipulo el arma incriminada, en virtud de que los testigos M.C.C., N.J.G.P. Y M.B.C., fueron contestes en afirmar que efectivamente, brevísimos instantes después de haber escuchado la estampida del disparo que le causará la muerte a M.J.C.C., el acusado mantenía el arma en la mano, echando por la borda la tesis sostenida por la Defensa, que trató de demostrar que el hecho tuvo una connotación accidental, ya que según lo manifestado por esa representación, fue el occiso quien accionó el arma de fuego, hecho éste que jamás se comprobó, y quedó perfectamente comprobado con la declaraciones los testigos que quien disparó y tenía el arma en sus manos era O.C. CUARARICOTO.

Es susceptible de aclarar en el texto integro de la presente sentencia, la hipótesis que mantuvo la Defensa durante el curso de las evacuaciones de los Testigos, afirmando que los mismos resultaban ser contradictorios, ya que no eran contestes en afirmar cual era la posición exacta del matador y su víctima, motivo por el cual solicitaba que no fueran apreciado…

Como consecuencia de lo anterior lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es CONDENAR al acusado O.C.G. como autor responsable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de M.J.C.C.. De manera que la balanza de la justicia en cuanto a todas las pruebas, han pesado en contra del referido acusado, razón por la cual este Tribunal MIXTO CON ESCABINOS de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por UNANIMIDAD lo declara CULPABLE…

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y derecho antes expuesta este Tribunal Mixto con Escabinos de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA POR UNANIMIDAD CULPABLE al acusado O.C.G.,........por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del occiso M.J.C.C., y lo CONDENA A CUMPLIR LA PENA DE 12 AÑOS DE PRESIDIO; SEGUNDO: se le impone como penas accesorias las de presidio las previstas en el artículo 13 del Código Penal. TERCERO: Se condena en costas al acusado por ser una Sentencia condenatoria conforme a lo establecido en los artículos 267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal……

CAPITULO II

DE LA DECISION DE ESTA CORTE DE APELACIONES

El abogado I.V., en su condición de defensor de confianza del acusado O.C.G., apela de la decisión del Tribunal de Juicio Mixto N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, alegando que la misma es inmotivada, por tanto subsumida en la causal de impugnación prevista en el numeral 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no contiene análisis de las pruebas que fueron evacuadas durante el juicio, sino la simple enunciación de las mismas, así como de las circunstancias en las cuales se apoyó para determinar el elemento doloso; por lo que este vicio implica violación de una norma jurídica, asociado a que el Tribunal de Juicio debió condenar por Homicidio Culposo y no como lo hizo por Homicidio Intencional.

Sobre la base de estas impugnaciones y de conformidad con la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los motivos antes puntualizados recaerá la decisión de este Tribunal Colegiado.

Este Tribunal de alzada de manera reiterada, ha sostenido el criterio que motivar una sentencia, significa razonar, determinar con claridad los motivos que han llevado al juzgador a tomar la decisión en la forma y condiciones que lo ha hecho, de modo que las partes puedan conocer con exactitud las apreciaciones del juzgador. De allí que la motivación está estrechamente vinculada con la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, en el entendido que de surgirán para ellas los posibles alegatos de impugnación de las mismas, o por el contrario la conformidad con la determinación judicial.

La motivación de la sentencia, entonces debe ser coherente y armónica con los hechos que fueron objeto del juicio, con los hechos que el Tribunal estima acreditados, y por su puesto con la conclusión a la cual llega después del análisis racional de los mismos y su correcta concatenación jurídica.

En reiterada jurisprudencia, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución).

La motivación de la sentencia, puede traducirse en los fundamentos, circunstancias de hecho y de derecho que llevan las partes al conocimiento del juzgador y que una vez analizadas por él, son explanadas en la sentencia dilucidando así el litigio, pero de forma tan clara que las partes tengan la certeza del porque se les da o no la razón de lo alegado y probado durante el juicio.

Por su parte, M.O. en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, define sentencia como el “…Acto Procesal emanado de los órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento (Couture)…”. Asimismo, G.C., en su Diccionario Jurídico Elemental, afirma que se trata de ”…la decisión que legítimamente dicta el juez competente, juzgando de acuerdo con su opinión y según la ley o norma aplicable…”.

En otro orden de ideas, el vocablo motivo de acuerdo a definición de Osorio, es “…la causa, razón o fundamento de un acto…”; mientras que para la Real Academia Española, es “…la causa o razón que mueve para algo…”.

Entonces, la motivación de la sentencia, es la causa o razón en la que se fundamenta el juez, para de acuerdo a la norma aplicable dictar según su criterio un acto procesal que ponga fin al asunto o litigio sometido a su conocimiento jurisdiccional, teniendo como norte la determinación de la verdad en ejercicio de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Así las cosas, lo procedente es verificar si el juzgador de primera instancia cumplió con la obligación de motivar su sentencia.

A los folios 152 al 172 de la pieza IV del expediente, corre inserta el texto íntegro de la sentencia producida por el Tribunal de Juicio, se observa que si contiene los fundamentos de hecho y derecho en los cuales se apoya la sentencia, explanando en el referido capítulo con amplitud y claridad la forma como a su juicio ocurrieron los hechos, amén de dar una exhaustiva explicación del porque valora los testimoniales, así como el protocolo de autopsia y demás medios de prueba testimoniales y documentales que fueron incorporados al debate probatorio, máxime cuando se refiere a la supuesta contradicción de la deposición de los varios testigos que acudieron al juicio, toda vez que el da cuenta del porque considera que los aludidos alegatos son contestes entre sí, exponiendo la convicción del Tribunal en cuanto a lo afirmado por ellos, referente a la posición en la que se encontraba la mesa en la cual departían el acusado y el hoy occiso.

Aunado a esto, el Tribunal a quo, en el capítulo destinado a la acreditación de los hechos, ciertamente refiere literalmente toda la gama de testimonios y pruebas documentales, pero al finalizar cada elemento de prueba lo analiza y determina si lo aprecia total o parcialmente, en cuyo caso, menciona cual es la parte de la declaración que aprecia y cual por el contrario desestima, así:

Con relación a la deposición de la experto G.C., a quien se le exhibió la experticia de la autopsia y reconoció su firma, y del resultado del interrogatorio se comprobó que la muerte se produjo por un impacto de bala, a una distancia aproximada de sesenta centímetros ( a Distancia), disparo que entró por el labio inferior región mentoniana, generándole una perdida masiva de sangre (Shock Hipolemico), que desencadenen en la perdida de la humanidad del occiso M.J.C.C., analizando además el examen médico practicado por esta experto sobre el cual deja constancia que del reseñado examen se infieren las características que permiten determinar con exactitud la trayectoria intraorgánica de la bala en el cuerpo del occiso, y demás lesiones causadas, que generaron la perdida de la vida de …”.

Hizo lo propio con la testimonial de los ciudadanos F.J.C.C., M.C.C., N.J.C.G., G.M.P., con quienes estima acreditado en general que tanto el acusado como la víctima se encontraban en el Club El Cují, compartiendo la misma mesa y libando cerveza, cuando el ciudadano O.C.G., le dio muerte a M.J.C.C., quienes argumenta que a pesar del vínculo familiar que los une con el acusado, fueron homogéneos e imparciales, aclarando que con respecto al primero de los mencionados no aporta nada en cuanto a la responsabilidad penal del justiciable, en virtud de ser testigo referencial.

Asimismo, con la testimonial del ciudadano M.C., estima que queda desvirtuada la tesis de la defensa en cuanto a que era el propio occiso quien tenía el arma en la mano, puesto que afirma que le quitó el arma de la mano a O.C..

En cuanto a la declaración de J.G.C.R., menciona la sentencia que es valorada parcialmente por cuanto no se demostró durante el juicio, su afirmación en cuanto a la supuesta turba que quería linchar al acusado, pero si acredita que este funcionario de la Guardia Nacional junto con la deposición de F.M., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la delegación de Barcelona, que el acusado fue detenido por la Guardia Nacional.

Todos estos argumentos son evidencia de que la sentencia recurrida si está motivada, consecuencialmente no contiene el vicio previsto en el numeral 1° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar este motivo de impugnación. Así se decide.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como consecuencia jurídica que este Tribunal dicte una decisión propia sobre la base de las comprobaciones de hecho que el Tribunal estimó acreditado, el apelante alega que el a quo debió condenarlo por homicidio culposo y no como lo hizo por homicidio intencional.

Cada prueba en el proceso, en nuestro caso en el proceso penal tiene su propia finalidad, de ahí que el Código Orgánico Procesal Penal, exija como condición para su admisión que la misma indique su necesidad y pertinencia, ya que aunado a que de esta forma la parte contraria conoce exactamente de que debe defenderse, el juez también puede así calibrar el valor probatorio que la misma ofrezca al juicio a fin de determinar la verdad de los hechos.

Con los testimonios de M.B.C. y J.R.H.M., da por probado el dolo y el carácter pendenciero de O.C.G., respectivamente.

Sobre este tema, a juicio de este Tribunal Colegiado, si conviene detenerse a fin de determinar en que consiste la condición de tener o ser de carácter pendenciero y el elemento volitivo del dolo, para que constituya elemento de culpabilidad en la comisión del delito por parte del acusado.

La expresión carácter, arroja la idea de las cualidades personales de un sujeto, que lo distingue de otro. Son esas condiciones particulares que sirven para describir la actitud y señas personales específicas de la personalidad de un individuo.

Mientras que la voz pendenciero, sugiere que es el sujeto en cuyas características personales se haya, es el de ser propenso o gustoso de inmiscuirse en riñas, en conflictos con otras personas.

De manera que para afirmar que una persona es de carácter pendenciero, necesario es conocer que entre sus señas particulares o condición de la personalidad, se encuentra ser vulnerable a los refriegas o disputas con sus pares.

Por otra parte, el dolo como elemento de la culpabilidad es la conducta que voluntariamente se adecua a lo injusto, a lo equivocado, en detrimento del derecho de otro.

Es importante, resaltar el carácter volitivo del dolo, para diferenciarlo de la otra conducta que acarrea responsabilidad penal, vale decir, la culpa, ya que es bien sabido que penalmente se responde ora por dolo en sus diversas modalidades, directo o eventual, ora por culpa, puesto que ambas figuras son estudiadas en el derecho penal como integrante de los elementos del delito, informando concretamente el elemento culpabilidad.

Para L.J. deA., citado por J.F.C., en la Teoría del Delito, “…dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico (o la omisión de la acción esperada) con conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el cambio en el mundo exterior (o de su no mutación) con conciencia de quebrantar el deber, con voluntad de realizar el acto ( u omitir la acción debida) y con representación del resultado ( o de la consecuencia del no hacer) que se quiere o consiente…”.

Nuestro M.T. deJ., ha ensayado también algunos conceptos sobre el dolo, como elemento de la culpabilidad en la teoría del delito y nexo casual entre conducta y producción del resultado querido por el agente. Citaremos solo algunas:

La Sala de de Casación Penal, Sentencia N°. 179 del 13 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, al respecto indicó:

"… todas las conductas objetivas descritas (actos externos), deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso, auque de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial. "

Refiriéndose concretamente al Homicidio Intencional, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1673 del 19 de Diciembre de 2000, con Ponencia del Magistrado A.A.F., señaló:

"El concepto que expresa el citado artículo corresponde al homicidio voluntario y sus elementos son: el hecho material concerniente a la extinción de una vida y el elemento psicológico correspondiente a la voluntad homicida del acusado."

Puede apreciarse de las citadas máximas jurisprudenciales así como del criterio doctrinal mencionado que el dolo, como el elemento volitivo o manifestación inequívoca de la voluntad del causante, debe estar presente en el actor de manera subjetiva, puesto que es una decisión personal, pero además debe ser posible la apreciación objetiva de parte del juzgador, mediante el análisis del acervo probatorio que se haya practicado durante la investigación y haya sido objeto de contradictorio durante el desarrollo del debate oral.

En el juicio oral, seguido contra el ciudadano O.C.G., el Tribunal a quo, entre los fundamentos de hecho y derecho de su sentencia, señala lo siguiente:

…de los hechos y circunstancias acreditados en el debate probatorio, expuestos en forma sucinta en el considerando anterior se desprende, que el día 12 de agosto de 2001, siendo aproximadamente entre las 8 y 9 horas de la noche, el acusado O.C.G., se encontraba sentado en la mesa ingiriendo sustancias alcohólicas, con el occiso M.J.C.C., en el local conocido como CLUB EL CUJI, ubicado cerca de la Bomba Silva, de los Potocos de Barcelona, cuando intespectivamente el acusado de autos, tomo su arma calibre 7.65mm, y le dispara en el labio inferior, región manetoníana al referido occiso, para probarle (sic.) la muerte, en virtud de generarle SHOCK hipovolémico, quedando en evidencia y plenamente demostrada la conducta dolosa del acusado, ya que siendo la intencionalidad un aspecto subjetivo, propio de cada individuo, sus actos antes y durante la comisión del delito, así lo dejan al descubierto, ya que resulta acreditado para este Tribunal, que el occiso jamás manipuló el arma incriminada, en virtud de que los testigos M.C.C., N.J.G.P. y M.B.C., fueron conteste en afirmar que efectivamente, brevísimos instantes después de haber escuchado la estampida del disparo que le causara la muerte a M.J.C.C., el acusado mantenía el arma en la mano, echando por la borda la tesis sostenida por la Defensa, que trato de demostrar que el hecho tuvo una connotación accidental, ya que según lo manifestado por esa representación, fue el occiso quien accionó el arma de fuego, este hecho jamás se comprobó, y quedó perfectamente comprobado con las declaraciones de los testigos que quien disparó y tenía el arma en sus manos era O.C. GUARARICOTO…

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Coincide este Tribunal colegiado en el criterio sustentado por el Tribunal de Juicio, en cuanto a las comprobaciones de hecho del arma en posesión del acusado y no de la víctima, puesto que todos los testigos son contestes en afirmarlo, sin embargo, el referido Tribunal, da por demostrado que el arma es una pistola calibre 7.65 mm, cuando sobre el arma incriminada o instrumento utilizado para la comisión del delito no se practicó ningún tipo de experticia como prueba idónea para corroborar las características y condición de funcionamiento de la misma, amén de que tampoco hubo, por ejemplo planimetría, reconstrucción de los hechos, experticia de trayectoria balística u otra prueba científica que ilustrara al juzgador sobre la forma y condiciones de modo en la cual ocurrieron los hechos.

Si bien, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicó inspección ocular en el sitio del suceso, inspecciones que fueron apreciadas “…por ser demostrativas del lugar de los hechos y demás condiciones físicas, así como del procedimiento del levantamiento del cadáver…”. Estas no son pruebas idóneas para precisar las características del arma, por tanto fue inadecuadamente apreciada.

Otro tanto, con respecto al testimonio del ciudadano J.R.H.M., puesto que da como fidedigno que el arma que portaba O.C., es calibre 7.65mm y que la conducta antes del hecho, refleja su condición pendenciera”.

Sobre este particular, considera este Tribunal, que el testimonio si bien es una prueba idónea para acreditar o comprobar quien portaba el arma, no puede en modo alguno ser pertinente para cualificar la misma, vale decir, para corroborar con exactitud su calibre, puesto que la prueba apropiada y necesaria para ello es la experticia del arma, lo cual, ratificamos no se hizo, de tal suerte que mal podría entonces el juzgador llegar a esa conclusión sin elemento de prueba adecuado para tal fin.

En cuanto al carácter pendenciero del acusado, si bien es cierto que este testigo afirma que el acusado pasó por su casa acompañado de tres personas, cuya identidad no se conoce, ya que fueron mencionados por él, como el pelo, el niño y julio, e hizo dos disparos, luego, al día siguiente él consiguió la concha de la pistola, que era una 7.65mm. A nuestro juicio este es un elemento aislado que en modo alguno puede resultar infalible para tal fin.

Es de hacer notar, que la única persona que describe en su deposición esta condición personal del acusado, es el ciudadano J.R.H.M., en virtud, de que el resto de los testigos a preguntas respondieron que no conocen el comportamiento del acusado, pese a que casi todos son familiares de él y del occiso también, sumado a que al unísono afirman que entre ellos no hubo discusión previa, que no riñeron, ni conocen de la existencia de problemas anteriores al día de los hechos, en el lugar no hubo discusión, no hubo pelea; no obstante el carácter pendenciero que da por probado el Tribunal a quo, no quedó demostrado, por cuanto ni siquiera el ciudadano M.B.C., testigo este que compartió con ellos en la mesa relata algún incidente, por el contrario, dice que el acusado sacó el arma de la bota y le dio el tiro cerca de la boca; quien a preguntas respondió que el tiro fue pegado a la boca, lo cual no se constata con el examen médico forense, por el contrario durante el juicio la experto deja claro que el disparo fue a sesenta (60) centímetros, es decir, no fue pegado a la boca, amén de que el protocolo de autopsia incorporado por su lectura, establece que la herida no presentó tatuaje, no hay alo de quemadura, de modo que mal puede entonces haber propinado el disparo a poca distancia o pegado a la boca como lo afirma este testigo.

En nuestro criterio, lo único cierto y que demostró el Ministerio Público, es la acción homicida del acusado O.C.G., más no demostró el factor intencional, ya que como bien se explana en la recurrida “…la intencionalidad es un aspecto subjetivo, propio de cada individuo, sus actos antes y durante la comisión del delito, así lo dejan al descubierto…”; puesto que durante el debate todos los testigos fueron contestes en afirmar que entre el acusado y la víctima no hubo incidente previo al suceso, por el contrario se encontraban compartiendo la misma mesa mientras libaban licor, asimismo, a nuestro juicio los supuestos dos disparos no son suficientes para determinar el carácter pendenciero del culpable, adminiculado a que su propia familia nada aporta a este aspecto, y no hay consecuencialmente, nexo causal entre los disparos en comento y la muerte del occiso.

Asimismo, el Tribunal estimó acreditado que el funcionario J.G.C.R., funcionario adscrito a la Guardia Nacional, Destacamento 75, Comando Regional N° 07 del Estado Anzoátegui, practicó la aprehensión del acusado, lo requisó y le encontró una cartuchera de un arma de fuego, siendo desestimada su declaración solo en cuanto a la turba que pretendía linchar al acusado, puesto que fue el único que la mencionó y en consecuencia estimó que no se demostró la citada turba.

La ubicación de la cacerina del arma en la pierna del acusado, sugiere la falta de intención de cometer el delito, puesto que el arma literalmente no estaba cargada, máxime cuando el ciudadano F.J.C., manifiesta haberle quitado el arma al acusado, pero no sabe si la misma tenía o no peine, solo sabe que era pequeña.

En cuanto a la coartada del acusado, que el disparo se lo ocasionó la propia víctima, es decir, una suerte de suicidio por accidente, ciertamente la defensa no logró demostrar esa hipótesis, pero el fracaso de su excusa, per se no lo convierte en culpable de Homicidio Intencional, puesto que en el sistema de justicia penal acusatorio, y en todo caso para los delitos perseguibles de oficio yace la carga de la prueba sobre el Ministerio Público, logrando en el juicio sólo demostrar que el acusado causó con el arma de fuego que portaba la muerte a M.J.C.C., pero no por ello, se comprueba la intención. Aceptar que por haber quedado simplemente desvirtuada su coartada él es culpable, es atentar contra el principio de presunción de inocencia, en el entendido de que el acusado no tiene que demostrar que es inocente, que no tuvo la intención de causar el daño, de producir el resultado, sino el Ministerio Público demostrar su culpabilidad y sobre todo su intención; es decir, la carga de la prueba es el del Estado, no del justiciable.

N.A. deL., en su libro Principios y Garantías Procesales, señala:

…En virtud de la garantía de la presunción de inocencia, el fiscal debe probar la culpabilidad y el imputado tiene derecho a contrarrestar la acusación,…El imputado debe considerarse inocente, antes y durante el desarrollo del proceso, y éste se establece para que el Estado mediante el reconocimiento y cumplimiento de principios y garantías, pueda demostrar la culpabilidad o inculpabilidad mediante sentencia condenatoria o absolutoria, o cualquier decisión conclusiva…

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Sobre esta idea, también el profesor italiano Gian A.M., en su obra “”La Carga de la Prueba”, citado por E.P.S. en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, ha escrito así:

…En el proceso penal acusatorio, no existe distribución de la carga de la prueba entre las partes, pues las partes acusadoras y fundamentalmente el Ministerio Público, tiene la ineludible obligación de probar la existencia del delito y la participación del imputado, y toda inexactitud o insuficiencia en el cumplimiento de esa obligación debe terminar en una sentencia favorable al imputado, en razón de ese irrenunciable principio del proceso penal que es el in dubio pro reo, base de la presunción de inocencia. De tal manera, las partes acusadoras tienen el cien por ciento de la carga de la prueba y el imputado no tiene ninguna carga (0%), por lo cual puede abstenerse de articular hechos a su favor y de probarlos, así como puede también aseverar hechos y no probarlos, caso en el cual, las partes acusadoras deben desvirtuar esos hechos…

…Por lo tanto, en el sistema acusatorio penal, la falta de distribución de la carga de la prueba, como en toda forma de proceso, es también una regla para resolver el juicio, pues si las partes acusadoras no prueban, el imputado será absuelto…

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Adminiculando todo lo anterior, a los fundamentos de hecho y derecho expresados por este Tribunal Colegiado, se concluye que no se trata tan solo de que el imputado no haya podido demostrar su coartada, pues si bien, presentarla forma parte de su derecho a la defensa, no lograrlo no implica por argumento en contrario la demostración de su responsabilidad penal, puesto que la carga de la prueba como ha quedado establecido es responsabilidad del acusador, en este caso del Ministerio Público, quien efectivamente durante el desarrollo del debate logró dejar al descubierto que el ciudadano O.C.G., con un arma de fuego le propició la muerte a M.J.C.C., pero lo que en nuestro criterio no quedó plenamente comprobado, es la intención que tuvo de causar el daño, de producir el resultado fatal de la muerte del hoy occiso, puesto que los hechos hablan por sí solos, no hubo incidente previo, ninguno de los testigos conoce de alguna enemistad entre ellos, no hubo discusión, riña u otra circunstancia objetiva que permita evaluar la intencionalidad del actor, por el contrario compartían la misma mesa sin problema evidente alguno, no hay quien diga lo contrario, ni siquiera quien afirma que el acusado lo apuntó, ya que el único testigo que lo menciona, si estaba a un metro de distancia, pudo incluso escuchar alguna discusión y no fue así; compadecido con que a nuestro juicio el testigo no dijo la verdad, ya que afirma que el disparo fue pegado a la boca y por el contrario la experto manifiesta que fue a sesenta centímetros de distancia y en razón de ello no dejó tatuaje, estando él a un metro de distancia las probabilidades de percepción distorsionadas son mínimas, porque se encontraba literalmente junto con el acusado y la víctima.

Estos factores siembran duda en el ánimo y convicción del juzgador de alzada, siendo por principio general del derecho favorable al acusado, en cuanto a la intención de causar la muerte, más no sobre el acto en sí mismo, sino sobre ese elemento subjetivo capaz de materializarse de tal forma que sea perceptible a la vista de la justicia, siendo harto conocido el principio general del derecho, in dubio pro reo, vale decir, en caso de duda, la misma favorece al acusado, por tanto lo correcto y ajustado a derecho y sobre todo a justicia es declarar que el acusado no actuó con intención. Así se decide.

Al principio de esta motiva, referimos que la responsabilidad penal se trasluce bien sea por dolo o por culpa.

Acerca del dolo, consideramos ha sido suficientemente explicado y razonado en qué consiste y por qué consideramos no está demostrado en la presente causa, procedemos entonces a analizar la culpa.

Así las cosas, se tiene que la culpa es la actuación no querida, no buscada intencionalmente, pero por razones de imprudencia, negligencia o impericia en el ejercicio de nuestra profesión, arte u oficio se ocasiona el daño.

J.F.C., en la Teoría del Delito al referirse a la culpa como elemento de la culpabilidad, apuntala lo siguiente:

“…las fuentes de la responsabilidad culposa, o las causas por las cuales el agente ha actuado culposamente, son: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes de un cargo.

En la imprudencia existe una conducta temeraria que excede las normas razonables de una conducta cautelosa. En la negligencia se omite por indiferencia una precaución exigible. En la impericia se da una actuación impropia en el ámbito del ejercicio de una profesión, arte u oficio, que denota deficiencia o inexperiencia. En todos estos casos existe violación de una norma objetiva de cuidado (como dicen los finalistas). De precaución o de prudencia, como diría Núñez.

La Sala de Casación Penal, Sentencia N°377 del 30 de Marzo 2000, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell, estableció lo siguiente:

"los jueces de instancia son soberanos en la apreciación de la gravedad de la culpa en la comisión del homicidio culposo, conforme al artículo 411 del Código Penal, y que tal apreciación es incensurable en casación, no es menos cierto que en la aplicación de la pena los jueces están autorizados a evaluar la culpa del agente como grave, leve o levísima, en un proceso que debe ser transparente y deducible de lo establecido en el fallo, de igual modo, al dar por comprobado el cuerpo del delito de homicidio culposo, y la responsabilidad del procesado, el juez debe especificar en el fallo los hechos constitutivos de la culpa atribuida al agente, es decir, debe expresar las razones que lo condujeron a concluir que el agente actuó con imprudencia, negligencia, impericia, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones."

Como se dijo antes, la culpa es la acción imprudente, negligente o por impericia en el ejercicio de la profesión, arte u oficio.

El Ciudadano O.C., si bien fue funcionario policial, para el momento del hecho no se desprende de la recurrida que el mismo haya estado en labores propias de su función policial, si acaso la tenía para ese tiempo, sin embargo, el manipular armas, disparar y hacer uso de ellas correctamente requiere además de pericia, prudencia y sentido común, para no ocasionar accidentes que pueden ser fatales, máxime en ciudadanos en los que esta actividad forma parte de su vida.

Pericia es tener “sabiduría, practica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte”, por argumento en contrario impericia es la ausencia de estos elementos en la aplicación en la aplicación o conocimiento de una ciencia.

Ser prudente es tener templanza, cautela, moderación, sensatez y buen juicio; por tanto, imprudencia es lo contrario.

Ahora bien, de los hechos que fueron objeto del juicio, de los que el Tribunal estimó acreditados, se puede inferir, en principio que los únicos que se encontraban en la mesa al momento en que ocurrieron los hechos eran la víctima y el acusado, entonces son los únicos que tuvieron conocimiento exacto de lo que allí paso, de lo que hablaron, empero, del protocolo de autopsia se determinó que el disparó se produjo a sesenta centímetros, por ende no dejó tatuaje, eso echa por tierra el dicho del testigo que menciona que el acusado apuntó pegado a la boca de la víctima, aunado a ello, al acusado se le incautó la cacerina o cartuchera en la bota del pantalón, en consecuencia, muy bien él pudo creer que el arma estaba descargada, pero, a pesar de su experiencia en manejo de armas por su condición de funcionario policial, no tuvo prudencia y precaución, ya que por su actividad laboral, no solo ha portado armas, sino que las ha manipulado y hasta usado como parte de la naturaleza propia de sus funciones, lo que sugiere un grado más de madurez en su utilización, puesto que por su profesión y hasta por el arte de usar armas, conoce el mecanismo funcional de las mismas, es decir, él sabe que a pesar de que había extraído el cartucho, es probable que en la recamara estuviese alojado un proyectil, si la pistola estaba montada, siendo su acción evidentemente imprudente y negligente cuando no la revisó antes de pasársela al occiso, arma que éste último nunca llego tal vez ni a tocar por la detonación que se engendró en el tramite y acabó con su vida.

A esta conclusión se llega, como ya se dijo con el protocolo de autopsia que refiere la ausencia de tatuaje en la herida y con la deposición de la experto G.C., quien determinó con su examen pericial que fue “Una herida por disparo de arma de fuego de proyectil único, con características de distancia al rostro: orificio de entrada en región mentoniana por debajo del labio inferior izquierdo sin orificio de salida. Proyectil perfora el maxilar inferior, produce hemorragia de partes blandas submaxilar y cervical con lesión vascular. Se localiza un proyectil deformado de partes blandas de la región retroauricular derecha. Trayectoria intracorporal de adelante hacia atrás, de izquierda a derecha, descendente.

Ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público a juicio de este Tribunal es simplemente inoficioso e infructífero, ya que compadecido con que se han celebrado dos veces, es racionalmente imposible incorporar nuevos elementos de prueba puesto que todos los testigos presenciales acudieron y lógicamente rindieron declaración, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el de la Guardia Nacional que practicó la aprehensión, así como la único experto promovida hicieron lo propio, además se incorporaron las pruebas documentales practicadas, habida cuenta que solo como examen pericial el protocolo de autopsia, puesto que no hubo experticia de trayectoria balística, examen pericial del arma, planimetría o cualquier otra prueba científica que ilustrara sobre lo que realmente ocurrió.

Lo que si puede variar con un nuevo juicio, es que algunos de los testigos por cansancio o por cualquier otra eventualidad no vayan, ya que sería acudir tres (3) veces al mismo juicio. Lo mismo podría suceder con la experto o con cualquiera de los funcionarios de investigación, trayendo como consecuencia la impunidad, ya que si bien es injusto condenarlo por homicidio intencional, no habiendo quedado demostrado el dolo, también es injusto no condenarlo por la muerte de M.C., porque por el contrario si está demostrado que él la ocasionó.

En la actualidad, la tendencia del derecho moderno esta orientada hacia la Constitucionalización del Proceso, como medio idóneo y adecuado a la protección del debido procedo y demás derechos y garantías contenidos en la Constitución, de allí, que se prefiera siempre aplicar la justicia por encima del derecho, pero una justicia expedita, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, que conllevarían simplemente al retardo procesal, materializando entonces en injusticia, puesto que una justicia tardía, es sencillamente injusticia.

El Dr. A.A.F., en sentencia producida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de Abril de 2004, al respecto señaló lo siguiente:

“…La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La Consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia de la criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición de ULPIANO sobre la justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de injusticia” (CICERON)…”

De las actas de debate probatorio como del contenido de la sentencia, quedó acreditado que el ciudadano O.C.G., tenía en sus manos el arma del cual salió un proyectil que cegó la vida de M.J.C.C., pero sin la actuación dolosa del actor, tal como se determinó en los acápites anteriores.

Asimismo, quedó acreditado que el ciudadano O.C. al momento de su aprehensión ya había sido despojado del arma homicida y además se le incautó en la bota del pantalón una cacerina. Estos hechos el Tribunal a quo los estima acreditados con las deposiciones de M.C.C., quien manifiesta que le quitó la pistola de las manos a O.C. y con la declaración del funcionario de la Guardia Nacional que practicó la aprehensión, J.G.C.R..

Los testigos fueron contestes en afirmar que el acusado fue funcionario policial, ese hecho el Tribunal de juicio lo estimó acreditado con la declaración de F.M..

El acusado, a pesar de que todos los testimonios lo relacionan como el autor del disparo que le ocasionó la muerte a la víctima, planteo en su defensa que el disparo fue producido estando el arma en manos del occiso, lo cual a todas luces quedó desvirtuado como bien lo señala el Tribunal de Primera Instancia de Juicio Mixto, constituido con escabinos, sin embargo como se ha mencionado, la intencionalidad, el dolo en la conducta del actor no está probado.

El Tribunal de Juicio, con el protocolo de autopsia estimó acreditado la trayectoria de la bala, es decir, que al analizar el recorrido intraorgánico de la misma, se infiere que el proyectil entró de abajo hacia arriba, sugiriendo que la víctima estaba colocada a mayor altura con respecto a la posición del arma, entonces no es cierto que el disparo se produjo en la boca como lo afirma el testigo, sino que tal vez en el momento en que el acusado pasaba el arma a la víctima la misma se accionó disparando el proyectil que se encontraba en la recamara, pero estando la mencionada pistola todavía en manos del acusado y no del occiso.

El hecho de ser o haber sido funcionario policial, a nuestro juicio trasluce culpa grave en la comisión del delito, porque el uso adecuado de armas de fuego, forma parte de su diario vivir, la utilización prudente y sensata debe ser de tal índole que sea modelo para los ciudadanos comunes, con ocasión de la previsión del resultado del uso indiscriminado de ellas, además pueden convertirse en instrumentos letales si son mal empleados, amén del temor que infunden en la población.

El primer aparte del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal faculta a este Tribunal del Alzada para dictar una decisión propia en aquellos casos en los cuales no sea necesario la celebración de un nuevo juicio, por exigencia de la inmediación y la contradicción, es por lo que este Tribunal procede como en efecto lo hace a dictar una decisión propia, tal como lo solicitara el apelante, en el motivo de impugnación de errónea aplicación de una norma jurídica, previsto en el antes citado numeral 4 del artículo 452 eiusdem.

La impunidad no debe convertirse en costumbre en virtud de que si bien este es un sistema de justicia llevado en un proceso mucho más garantista y por excelencia principista, puesto que tiene su simiente en el respeto al debido proceso y todos los derechos que le informan, no por ello, so pretexto de violación a las precitadas garantías vamos a sacrificar nuestro finalidad que es la realización de la justicia por las vías jurídicas que nos ofrece el derecho, ya que el derecho penal se debe fundamentalmente a la garantía social que tienen los ciudadanos que los infractores de las normas serán castigados como en justicia y derecho se merecen, y por el contrario ante la evidencia de inexistencia de responsabilidad, debe concluirse con una sentencia absolutoria.

Sobre la base de lo expuesto, este Tribunal procede a anular la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 2 de este mismo circuito Judicial Penal, y en su lugar dictar una decisión propia en los siguientes términos:

Todas las razones de hecho y derecho antes expresadas, conducen a esta Corte de Apelaciones a considerar que el acusado, ciudadano O.C.G., es culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, que establece una pena aplicable que oscila entre seis meses a cinco años de prisión, al calcular la media de conformidad con la norma prevista en el artículo 37 eiusdem, se obtiene como pena normal aplicable la cantidad de DOS (2) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISION; pero como quiera que el primer aparte del citado artículo 411 eiusdem, ordena apreciar el grado de culpabilidad para la aplicación de la pena, y a tenor del antes mencionado artículo 37, la pena puede aumentar o rebajar, atendidas las condiciones, y habida cuenta que esta Alzada determinó el hecho como culpa grave, considera que lo justo es aplicar en definitiva la pena de Cinco (5) Años de Prisión, más las accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, la cual deberá cumplir en el Internado Judicial de Barcelona y culminará aproximadamente el día, 13-08-2006. Asimismo se condena en costas al acusado, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 267 y 367 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

En base a las argumentaciones precedentes, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto; consecuencialmente Anula la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 2 de este mismo circuito Judicial Penal, en fecha 14 de mayo de 2004, y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta una decisión propia en los siguientes términos: CONDENA al ciudadano O.C.G., quien es venezolano, portador de la cédula de identidad N° 8.247.539, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació el día 31 de octubre de 1.964, de 39 años de edad, soltero, de profesión u oficio funcionario policial, hijo de VIRGINIA DROZ DE CUMANA Y O.C.C., domiciliado en la vía Caigua, sector Los Potocos, en la parte de la bomba Los Potocos, Barcelona, Estado Anzoátegui, cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, tomando en consideración las circunstancias graves de la comisión del delito y el contenido del artículo 37 eiusdem; cometido en perjuicio de M.J.C.C. (occiso); más las accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, cuya pena deberá cumplir en el Internado Judicial de Barcelona y culminará aproximadamente el día 13-08-2006. Asimismo se condena en costas al acusado, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 267 y 367 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. En Barcelona, a los treinta días del mes de Julio del año dos mil cuatro.

Queda así anulado el fallo impugnado y DECLARADA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta.

Regístrese, déjese copia de esta sentencia y remítase la causa al Tribunal correspondiente, en la oportunidad legal.

LOS MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES:

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DRA. M.G.R.D.H.

EL JUEZ, EL JUEZ,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRÍGUEZ DR. J.B.C.

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON