Decisión nº AZ522008000043 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 17 de Marzo de 2008

Se inició el respectivo juicio de Fijación de Régimen de Visitas (hoy Convivencia Familiar), mediante escrito presentado en fecha 07 de junio de 2007, por el ciudadano I.K.S., en contra de la ciudadana I.G.R.M., a favor del n.X.. En dicho escrito libelar, el demandante señaló que sostuvo una relación ocasional con la ciudadana I.G.R.M., de la cual procrearon al n.X.. Que durante los primeros cuatro meses de gestación mantuvieron buena comunicación y relaciones cordiales, hasta que inesperadamente la demandada, decidió romper la comunicación que existía entre ambos. Que el día en que nació su hijo, la hija mayor de la ciudadana I.G.R.M., llamó al hoy demandante, indinándole que había nacido su hijo, por lo cual procedió a trasladarse a la clínica para verlo y posteriormente llevarlo a casa con su madre, quien para esa fecha era su vecina, pero que sólo vio al niño en dos ocasiones. Luego en el año 2002, la demandada se mudó a Chacao, y a partir de ese momento se le ha hecho muy difícil ver a su hijo, pues la madre se ha negado a dejar que el mismo comparta con él, escondiéndolo, y manifestándole que no es su hijo, por lo que no tiene ningún contacto con el niño, y casi no lo conoce. Asimismo señaló que en varias ocasiones ha tratado de conciliar con la demandada, pero ha sido imposible, ya que no lo trata y nunca pude hablar con ella, y a todos los vecinos les dice que el fue quien dijo que el niño no era su hijo, y no quería reconocerlo, siendo totalmente falso. Como consecuencia, a dicha situación, compareció por ante los órganos jurisdiccionales, a los fines de que le fuere fijado un régimen de convivencia familiar, a favor de su hijo XXXXXXX.

En fecha doce de septiembre de 2007, el Juez Unipersonal IV, admite dicha demanda, ordena la notificación al representante del Ministerio Público, y libra la respectiva boleta de citación a la ciudadana I.G.R.M.. Una vez citada la misma, compareció la demandada, debidamente asistida por la abogada Vaneshka López, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 103.534, y consigna escrito de contestación a la demanda, mediante el cual hace objeción a la demanda interpuesta por el ciudadano I.K.S., indicando que éste intentó un procedimiento de reconocimiento voluntario en la cual solicitó las pruebas de ADN para determinar la filiación del niño, en el cual hizo caso omiso a practicarse dichas pruebas. Asimismo, señaló que el n.X., no conoce a su padre, ya que el mismo no ha tenido nunca contacto con él, porque el padre tuvo por muy poco tiempo, contacto con la demandada. Por último solicitó que se deje sin efecto la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, y que una vez se realicen todos los trámites para practicarse la prueba de ADN, se pueda fijar el respectivo régimen que le corresponde al demandante.

Los días 14 de agosto y 02 de octubre de 2007, oportunidades fijadas para que tuviese lugar el acto conciliatorio entre los ciudadanos I.G.R.M. e I.K.S., se dejó constancia que los mismos no comparecieron a dicho acto. Posteriormente, se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines de que se practicara un informe integral al grupo familiar, quienes remitieron dichas resultas el día 12 de noviembre de 2007. En fecha 24 de octubre de 2007, el Juez Unipersonal IV, fijó oportunidad para oír la opinión del niño de marras, a tenor de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual el día 29 de diciembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para ser oído por el Juez de dicho Tribunal, se dejó constancia de la no comparecencia del niño al referido acto.

En cuanto a las pruebas promovidas por las partes en el transcurso del juicio, la parte actora acompañó con su escrito liberlar copia certificada del acta de nacimiento del n.X., asentada bajo el Nro. 600, y expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia L.M.d.M.S.d.E.M.. De igual forma la demandada, en su escrito de contestación consignó copia certificada de dicha acta de nacimiento y copia del expediente 9874 del antiguo Juzgado VI de Familia y Menores donde cursó solicitud del Reconocimiento Voluntario.

En fecha 05 de diciembre de 2007, el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito Judicial, dictó sentencia definitiva, mediante la cual decidió:

…declara con lugar la presente demanda de fijación de régimen de visitas incoada por el ciudadano I.K.S., antes identificado, actuando en beneficio de su hijo, el n.X., de cinco (05) años de edad, asistido por la Abg. M.V., Defensora Pública Cuarta de Protección al Niño y al Adolescente, contra la ciudadana I.G.R.M., previamente identificada, madre del prenombrado niño. En consecuencia se fija a favor del n.X.; el siguiente régimen de visitas. Primero: Se fija los días domingos alternos, es decir, que el niño pasará uno con la madre y otro con el padre, quien deberá recogerlo en el hogar materno el domingo que le corresponda a las nueve (9:00 a.m.) de la mañana y devolverlo el mismo domingo a las cuatro (4:00pm) de la tarde. Segundo: El Día del Padre lo pasara con el progenitor, ciudadano I.K.S., y el Día de la Madre lo compartirá con su progenitora, ciudadana I.G., sin que dichos días modifiquen en forma alguna el derecho que tiene el padre de visitar a su hijo los fines de semana alternos antes establecidos; y así se decide…

.

Decidida la demanda de Régimen de Convivencia Familiar en los términos ut supra, compareció en fecha 12 de diciembre 2007, la abogada A.I.P.R., apoderada judicial de la demandada, y mediante diligencia apeló de la decisión dictada por el Juez Unipersonal IV. En fecha 19 de diciembre de 2007, fue oída la respectiva apelación en un solo efecto, a tenor de lo previsto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

El día 10 de enero de 2008, comparecen los abogados A.I.P.R. y J.G.H.C., apoderados judiciales de la recurrente, y consignan escrito de fundamentación a la apelación ejercida en fecha 12 de diciembre 2007, bajo el cual arguyen:

a.- (…)Consta en el escrito presentado por la División Nacional de Trabajo Social de

los Tribunales de Protección de fecha 25 de Marzo (sic) de 2002 del expediente N° S-9874, y el cual corre inserto en los folios 65 al 70 del expediente N° AP51-V-2007-010374, especialmente cuanto el Titulo (sic) donde se establece el Área Psico-Social la cual se encuentra en el folio 68 del mismo se lee claramente el Párrafo (sic) Segundo (sic) del mismo “…El ciudadano anteriormente citado comento a la madre del niño en estudio su problema de infertilidad, comenzado sus diferencias cuando se percata de su estado de gravidez y lógicamente desconoce la responsabilidad del parto…”, así mismo en el párrafo tercero del mismo titulo (sic) trascribe el funcionario designado “…Respecto a lo anteriormente expuesto se conoció y es evidente el padecimiento que presenta el ciudadano en cuestión, razón por la cual cumplía tratamiento medico (sic) en su mayoría naturista que según su apreciación pusieron fin a su problema de fertilidad…”.(…) (Subrayado de la recurrente).

b.- (…) Informe de la División Nacional de Trabajo social de los Tribunales de

Protección de fecha 25 de marzo de 2002 del expediente N°S-9874 y el cual corre inserto bajo los folios 65 al 70 del expediente N° Ap51-V-2007-010374, señala el funcionario en el Titulo (sic) de las Conclusiones en cual corre inserto bajo el numero(sic) de folio 70, especialmente donde señala en el Cuarto Párrafo “…El referido ciudadano exige derecho paterno sobre el n.X.. Se conoció que vecinos de sector lo consideran el padre, sin embargo, no es prueba contundente para corroborar dicha paternidad. Se sugiere un examen mas (sic) veraz (prueba de ADN)…”.(…) (Subrayado de la recurrente).

c.- (…) Copia del Oficio e Informe Técnico Integral del Niño, Niña y del Adolescente

emanado del Equipo Multidisciplinario Numero(sic) 6, caso interno N°1063-07 el cual fue remitido a la Sala de Juicio N° 4, en fecha 08 de noviembre de 2007, según consta de oficio N° 1422 y los cuales corren insertos bajo los folios Números 106 al 113, en el cual en su último titulo (sic) RECOMENDACIONES. Segundo Párrafo nuevamente establece “…Asimismo, que el ciudadano I.K., se realice la prueba de paternidad…” (…). (Subrayado de la recurrente)

d.- (…) Con respecto a lo establecido en el artículo 350 de la derogada ley de Protección del Niño y del Adolescente la cual se encontraba vigente para el momento en que se introdujo por la parte Actora (sic) la presente demanda, establecía de manera clara y precisa que “En caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la P.P. corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos. Si la filiación se establece de manera separada, el que reconozca los hijos con posterioridad compartirá el ejercicio de la P.P. si dicho reconocimiento se produce dentro de los 6 meses subsiguientes al nacimiento”, por lo que nos causa curiosidad que el supuesto padre conociendo la fecha exacta del nacimiento del n.X. en fecha 24 de julio del 2001, no es sino hasta el 21 de Noviembre (sic) del 2006 (cinco años después) cuando realiza dicho reconocimiento hecho este (sic) que consta en auto y del cual consignamos copia del acta de nacimiento y certificado emanado de la Clínica. (…) (Subrayado de la recurrente)

e.- (…) Copia simple de la Sentencia emanada de la Sala 4 de este D.T., a los fines de establecer como el Juzgador no tomo (sic) en cuenta la recomendación realizada por el mencionado Equipo Multidisciplinario cuando el mismo sugiere un examen mas veraz (prueba de ADN) para corroborar la paternidad, misma exposición que encontramos en el Título Segundo del Capítulo tercero de las Pruebas del Tribunal, la cual señala “… En respuesta al oficio N° 3103 emanado de este Tribunal en fecha 03/10/2007, el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta circunscripción judicial remitió informe integral del grupo familiar del n.X., elaborado por: El Trabajador Social Lic. Alfredo Rojas y por la Abg. Y.T. con ocasión del presente proceso. Con respecto al contenido de dicha prueba, este juzgador observa que los mencionados profesionales informan lo siguiente…”, informe este al que se le da pleno valor probatorio por devenir dicho informe del Organismo Especializado(…).

(…) Por todos los hechos expuestos, ocurrimos ante este Honorable Juzgado para formalizar de conformidad con lo expuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil el Recurso de Apelación, que procede en este caso, y pido que este recurso sea declarado con lugar contra (sic) Sentencia (sic), solicitando al demandante se realice las pruebas sugeridas a fin de salvaguardar la integridad psicológica del n.X., y no causarle de esta manera un mal al ser presentado como padre un ciudadano que no se ha comportado como tal y que biológicamente no ha probado en autos lo que es. (…)

Ahora bien, siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Corte Superior Segunda a decidir el fondo del recurso ejercido.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El régimen de convivencia familiar, es el derecho que posee todo niño, niña y adolescente de compartir con aquel padre que no tenga la titularidad de la p.p., o que ejerciéndola no tenga responsabilidad de custodia del hijo o hija, tal como lo establece el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Es importante señalar que el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho del niño que se encuentra separado de uno o de ambos padres, para que éste mantenga relaciones personales y contacto directo con ellos, pues el derecho de convivencia familiar es un derecho humano intrínseco de todo niño, niña y adolescente tal como lo reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral tercero artículo 9, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 78, y nuestra ley especial en sus artículos 27 y 383 de nuestra ley especial.

En el caso sub examine, la recurrente ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 05 del mes de diciembre de 2007, mediante la cual fijó un régimen de convivencia familiar al ciudadano I.K.S., a fin de que éste pueda ejercer su derecho de compartir con su hijo XXXXXXXX. La recurrente, al fundamentar su recurso, señaló sus alegatos través de los cuales expresó que el a quo, no debió fijar un régimen de convivencia familiar al ciudadano I.K.S., pues no se procedió a tomar en cuenta el contenido de los documentos en los que basó su apelación, los cuales esta Alzada pasa a analizar seguidamente, con base a los argumentos esgrimidos por la recurrente:

1. - En primer término la recurrente adujo en los literales a), b) c) y e) de su escrito de fundamentación, que el a quo no tomó en cuenta al momento de proferir su sentencia el contenido señalado en el informe social, practicado en fecha 25 de marzo de 2002, por la División Nacional de Trabajo Social de los Tribunales de Protección, en el juicio de Reconocimiento Voluntario que fue tramitado por ante la Sala de Juicio VI del antiguo Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a favor del n.X.. Dentro del contenido de dicho informe, el apelante señaló expresamente lo relativo a los problemas de infertilidad que presuntamente poseía el ciudadano I.K.S., así como también la sugerencia que hace la División Nacional de Trabajo Social, en cuanto a que el precitado ciudadano se realizara una prueba heredo biológica (ADN), a fin de obtener con mayor certeza la filiación que existe entre el niño de marras, y el ciudadano I.K.S.. Sobre éste punto, esta Alzada debe observar, que dentro de las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente el acta de nacimiento del precitado niño, la cual corre inserta en el folio dieciocho (18) del presente recurso, el ciudadano I.K.S. reconoció como su hijo al n.X., en un acto posterior a su nacimiento, por lo que es evidente que existe la filiación paterna legal entre el precitado ciudadano y el n.X.. Asimismo, es menester señalar, que si bien es cierto el informe practicado en el año 2002 por la División Nacional de Trabajo Social, señaló aspectos relativos a la infertilidad del actor, así como también la recomendación de ser practicada una prueba de ADN, siendo asimismo señalado en otro informe integral, recibido por el a quo en fecha 12 de noviembre de 2007, el cual fue practicado al grupo familiar constituido por los ciudadanos I.G.R.M. e I.K.S., y el n.X., por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, no es menos cierto que dichas recomendaciones no pueden ser invocadas por la recurrente en el juicio de fijación de régimen de convivencia familiar para señalar que el ciudadano I.K. es o no, el verdadero padre del n.Z., pues para poder desvirtuar la presunción a la paternidad que legalmente posee el ciudadano, debe tramitarse un procedimiento separado de filiación, previsto por el legislador dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Además de ello, el Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial, se limitó como bien lo hizo, a decidir el régimen de convivencia familiar que le fue planteado por el demandante, pues las aseveraciones relativas a la filiación que fueron esgrimidas por la hoy recurrente, no eran thema decidendum en el presente juicio, y así se establece.

2. - En segundo término, la recurrente en el literal d) de su escrito, invocaron el contenido previsto en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual estaba vigente para el momento en que fue introducida la demanda de régimen de convivencia familiar por el actor, pues el mismo reconoció al n.X. cinco (05) años después de nacido, y siendo que dicho reconocimiento fue posterior al lapso de seis meses que dispone dicho artículo, el ciudadano I.K.S., no tendría ni compartiría con la madre, la titularidad de la p.p. sobre el n.X.. Ahora bien, en relación al supuesto establecido en el último aparte del referido artículo, esta Superioridad haciendo uso de su función pedagógica pasa a dar respuesta a dicho argumento en el siguiente sentido:

El artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 03 de octubre de 1998, con entrada en vigencia en el año 2000, señala lo concerniente a la titularidad de la p.p. fuera del matrimonio, y en relación al establecimiento de la filiación con el reconocimiento posterior, establece: “…Si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartirá el ejercicio de la p.p., si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. En todos los demás casos, la titularidad de la p.p. corresponde sólo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación….”. Es de entender que tal como lo establece el referido artículo, el padre que reconoce al niño o niña con posterioridad a los seis meses después de su nacimiento, no posee la titularidad de la p.p. sobre ese niño o niña, más sin embargo, el juez cumplidos los extremos legales que establece el artículo en cuestión, puede conferir la titularidad de la p.p. a aquel padre que no la poseía, siempre que dicho conferimiento sea conveniente a los intereses del niño. En este mismo orden de ideas, es importante determinar el contenido de la p.p., lo cual está establecido en el artículo 347 eiusdem, disponiendo que la p.p. comprende el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tienen por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos. De lo anterior puede observarse, que el contenido expreso al cual se refiere la titularidad de la p.p., es sobre la detentación de la guarda (hoy responsabilidad de crianza y custodia) del niño, niña y adolescente en el caso de que el mismo sea reconocido con posterioridad a los seis meses de nacido, el padre que realizó dicho acto de reconocimiento, no podrá optar por la c.d.n.. Ahora bien, en lo que respecta al derecho de régimen de convivencia familiar, como bien se expresa, es un derecho bidireccional, inherente a todo niño, niña y adolescente, así como también para el padre o la madre no custodio, sin importar que éste tenga o no la titularidad de la p.p., ya que el hijo tiene derecho a compartir y mantener contacto directo con ambos padre, así como el resguardo a todos sus demás derechos humanos; por lo que en el presente caso, el padre, I.K.S., tiene derecho a compartir con su hijo XXXXXXX, tal como lo establece el artículo 383 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (hoy artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), y así se establece.

En el marco de las observaciones anteriores, debe esta Alzada hacer expreso señalamiento al informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en el cual puede constatarse que el ciudadano I.K.S., no ha tenido un contacto permanente con su hijo, debido a los problemas existentes entre la ciudadana I.G.R.M. y el referido ciudadano. No obstante, el juez a quo fijó un régimen de convivencia familiar sin prever un contacto inicial entre el n.X. y su progenitor, razón por la cual resulta impretermitible para esta Corte Superior, facilitar y resguardar el desarrollo del niño, por lo que se debe incorporar al grupo familiar conformado por los ciudadanos I.G.R.M. e I.K.S., y el n.X., a un programa de orientación y fortalecimiento, con el objeto de obtener un acoplamiento adecuado entre el precitado niño y su padre, lo cual se realizará coetaneamente con el régimen de convivencia familiar fijado por el Juez Unipersonal IV, y así se establece.

Realizadas las anteriores consideraciones, y desvirtuados como han sido cada uno de los alegatos esgrimidos por la recurrente, sin que los mismos pudiesen ser fundamento legal, a través de los cuales pudiera evidenciarse que el a quo incurrió u ocasionó una lesión a alguna de las partes en el presente juicio, específicamente los derechos del n.X., al otorgarle un régimen de convivencia familiar, a fin de que éste pueda compartir con su padre, ciudadano I.K.S., son las razones por las cuales resulta imperioso para esta Alzada declarar sin lugar el presente recurso de apelación, como se dispondrá expresamente el dispositivo de la presente decisión, y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada A.I.P.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.386, apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana I.G.R.M., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.437.323, en contra de la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2007, por el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y así se decide.

CONFIRMA la decisión dictada por el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de diciembre de 2007, a través de la cual fija el régimen de convivencia familiar al ciudadano I.K.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.348.836, a favor de su hijo, XXXXXXXXXXXXX, de cinco (05) años de edad. Asimismo, se amplia el dispositivo de dicho fallo, ordenándose la inclusión del grupo familiar conformado por los ciudadanos I.G.R.M. e I.K.S., y el n.X., al Centro de Orientación y Docencia “Las Palma”, con el objeto de prestarles a dicho grupo familiar una orientación y fortalecimiento, de manera tal, que exista un acoplamiento adecuado en el contacto directo entre precitado niño y su progenitor, por lo que deberá el a quo proveer el oficio correspondiente, remitiéndole copia de su decisión y del presente fallo al referido Centro de Orientación, y así se decide.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los diecisiete (17) de marzo de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. O.R.C.

LA JUEZA PONENTE, LA JUEZA,

DRA. T.M.P.G.D.. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.G.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y cincuenta y cinco (11:55am) minutos de la mañana.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.G.

ORC/RIRR/TMPG/NCLG/JC.-

Motivo: Régimen de Convivencia Familiar

Asunto: AP51-R-2007-022418