Decisión nº 344-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 28 de Septiembre de 2010

ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

acuerde la libertad de los ciudadanos H.R.J.J. y R.J.I.A. o subsidiariamente una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.

Se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN.

(…omissis..) …”

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 80 del Cuaderno de Incidencias, auto de fecha 13/08/2010, emanado del Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar, como en efecto se hizo, al Fiscal Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho H.M.L., IDALMIS C.M.M. y R.D.L.A.M.D.L.. De igual manera se evidencia el cómputo de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (f. 82 y 83) donde quedó asentado que en fecha 16/08/2010 el Representante de la Vindicta pública se dio por emplazado transcurriendo el lapso legal para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de éste.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 01 de Julio de 2010, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, profirió en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, los siguientes pronunciamientos:

…En el día de hoy, (01) de Julio del año dos mil diez (2010), siendo las (06:10) horas de la tarde, oportunidad prevista por este Tribunal para que tenga lugar la AUDIENCIA PARA OIR AL APREHENDIDO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó este Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la sala de audiencias, encontrándose presente la ciudadana DRA. M.E.R., a los fines de presentar a los detenidos INGERT R.J. Y J.J.H.R., quienes manifestaron tener Abogado de Confianza, nombrando el ciudadano INGERT R.J. en este acto a los Abogados REBECA MOTABÁN DE LIMA, IDALMIS C.M. y H.A.M., aceptando los profesionales del derecho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 113.587, 113.578 y 93.320, el cargo de defensores privados, jurando cumplir bien y fielmente con todos los deberes inherentes al mismo, y el ciudadano J.J.H., procedió a nombrar a los Abogados H.M. Y L.E.T., inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 93.320 Y 122.857, jurando los Defensores cumplir bien y fielmente con todos los deberes inherentes al mismo. Asimismo manifestaron que el domicilio procesal se encuentra ubicado en: C.V. a Velásquez, Edificio Gra Vía, Piso 03, Piso 01, Oficina 10, Municipio Libertador, Distrito Capital, Teléfonos 0414.2237266 y 0414.1229566. Seguidamente el Secretario verificó la presencia de las partes y se inició el presente acto en la voz de la ciudadana Juez DRA. N.C.T., cediendo la palabra a la Representante del Ministerio Público, quien expone: “Presento en este acto a los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que quedó explanada en el acta policial inserta en el presente expediente, por cuanto se requiere la práctica de diversas diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, es por lo que solicito que la presente investigación se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Precalifico los hechos como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN, previstos y sancionados en el artículo 31, primer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal. Igualmente solicito se acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251, ordinales 2º, 3º y parágrafo primero y 252, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”. Seguidamente los imputados, son impuestos del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que les exime de declarar en causa propia y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo hará sin juramento y se le informa igualmente del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, y aun no siendo la oportunidad procesal para ello, son puestos al tanto en relación a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como el principio de la oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Ministerio Público, acuerdo Reparatorio, suspensión condicional del proceso, así como el Procedimiento por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la norma adjetiva penal vigente. De igual forma, se les hace saber los motivos de la presente causa y se les preguntó si deseaban declarar en la audiencia, a lo cual manifestaron afirmativamente, asimismo conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, se les interrogo sobre sus datos personales manifestando ser y llamarse, J.J.H.R., quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 20 años de edad, de profesión u oficio Albañil, Titular de la cédula de identidad de la Cédula de Identidad Nº V-20.327.939, residenciado en: Los Jardines del Valle, Calle 12, Parte Baja, Casa Sin Número, El Valle, Parroquia El Valle, Municipio Libertador, Teléfono 0416.5338475 y INGERT A.R.J., quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 22 años de edad, de profesión u oficio Indefinida, Titular de la cédula de identidad de la Cédula de Identidad Nº V-18.187.277, residenciado en: Los Jardines del Valle, Calle 08, Parte Media, Casa Sin Número, El Valle, Parroquia El Valle, Municipio Libertador, Teléfono 0412.5481290. Seguidamente habiendo manifestado los imputados se deseo de declarar, se ordena la salida de la sala de audiencias del ciudadano INGERT A.R.J., procediendo el ciudadano J.J.H.R., a manifestar lo siguiente: “Yo estaba fuera de la casa, yo si consumo pero no me agarraron con nada, tenia 50 bolívares, los funcionares entraron a la casa, y luego agarraron a dos chamos adentro que le íbamos a comprar la marihuana, pararon un testigo colocándole una pistola en la cabeza, y luego empezaron a hablar con ellos adentro, la pistola que están diciendo yo no soy de ahí, la casa es de ellos, estábamos ahí comprando marihuana. Es todo”. A preguntas formuladas por las partes y por la ciudadana Juez el imputado respondió entre otros particulares que su persona e ingerí R.e. comprando marihuana, que en ningún momento vio un arma de fuego, que estaría dispuesto a someterse a pruebas toxicológicas, que los funcionarios se hicieron acompañar de dos testigos, que entraron y los sacaron a todos menos los menores, que estos momentos se encuentra desempleado, que ese día iba a comprar marihuana, que consume y su compañero también, que no son de ese sector donde los detuvieron, que se está presentando por el Tribunal 46 de Control, que solo lo agarraron con un tabaco de marihuana, que solo se presenta cada un mes. Concluido el interrogatorio se ordena la sala del imputado de autos y el ingreso del ciudadano INGERT A.R.J., quien procedió a manifestar lo siguiente: “Yo consumo sustancias, marihuana y cocaína, y yo me encontraba afuera de la casa iba a comprar pues como se dice, y en ese momento llegaron los funcionarios nos detuvieron nos dejaron y nos lanzaron al piso, en esa casa yo no vivo, en esa casa hicieron entrar a dos personas que atestiguaran en contra de nosotros, yo no distribuyo, yo lo hago es consumir, yo necesito ayuda, lo único que puedo decir. Es todo”. A preguntas formuladas por el Ministerio Publico y por la ciudadana Juez, el imputado respondió entre otros particulares que estaría dispuesto a hacerse un examen, que ni idea de donde sale esa arma de fuego, que esa residencia es del muchacho de 17 años se llama Javier, que el vive solo a veces va la mamá, que no sabe cuando va la mamá de Javier, que ellos venden sustancias, que fue a esa casa a comprar la droga. Finalizado el interrogatorio se ordena el ingreso a la sala de audiencias del ciudadano J.J.H., por lo que se le concede el derecho de palabra a la defensa, tomando la palabra el ciudadano H.M.L., Defensor Privado, quien procedió a manifestar lo siguiente: “La defensa va a discrepar de la calificación jurídica que solicita el Ministerio Publico sea aplicada, por cuanto no solamente de la declaración de las mismas actas se observan serias discrepancias las cantidades que encontraron ninguna de ella al pesaje de un gramo todas en 0.010, etc, como se puede observar, y bueno evidentemente han sido contestes que con consumidores, han declarado honestamente que se han puesto a la disposición para que se practique exámenes a fin de que verifique si son consumidores por esas cantidades mal podría dictarse una privativa y en el peor de los casos en el tercer aparte de la ley especial, no se exacerba la pena y no es mayor es 10 años, en el allanamiento se apegan a las excepciones del artículo 210, ordinales 1º y 2, o es por el primero o por el segundo, no comparte, a la defensa la violación del debido proceso, los funcionarios se encontraban afuera de la casa, han sido contestes los imputados que el dueño es un ciudadano llamado Javier, no puede tomarse en cuenta los facsímiles ni las armas, no puede señalarse el delito de ocultamiento ni de distribución y solicito se decrete la libertad sin restricciones, de no acordarse la aplicabilidad del artículo 256, ordinales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por ejemplo que se sometan al cuidado especial a ver si reinsertan a la vida social. Es todo”. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, QUIEN EXPONE: “OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTE Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO VIGESIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se deja constancia que el Tribunal en este acto insta al Ministerio Publico a que le practique a los imputados los respectivos exámenes toxicológicos a fin de determinar el grado de adicción que presentan los mismos. SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público hasta el momento sólo se puede constatar la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal. TERCERO: En cuanto al planteamiento efectuado por el Ministerio Publico, en el sentido que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contraposición a lo argumentado por la defensa, quien solicita la l.p. y sin restricciones de sus defendidos, y en caso de que no se acoja dicha solicitud, requiere la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256, ordinales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que ciertamente se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251, ordinales 2º y 3º y 252, ordinal 2º todos del texto adjetivo penal, razón por la cual se le dicta a los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, designándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario Metropolitano Yare I, para lo cual se acuerda remitir la respectiva boleta de encarcelación, con el correspondiente oficio dirigido al órgano policial aprehensor. Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo las (06:50) horas de la tarde. ES TODO…”.

Asimismo, la supra transcrita decisión fue fundamentada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, mediante auto separado de fecha 02/07/2010, en los siguientes términos:

(…omissis…) Vista la decisión dictada por este Despacho, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, realizada en el día de GUARDÍA 3 (sic)-07-2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos INGERT R.J. Y J.J.H.R. (sic), de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 254 ejusdem, este Tribunal pasa a fundamentar dicha decisión en los siguientes términos:

…

III

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte la pre-calificación jurídica que la representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio que la misma varíe según el resultado que arrojen las investigaciones.

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputad a los ciudadano H.R.J.J. Y R.J.I.A., la presunta comisión del delitos OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Entendido El contenido y magnitud del delito imputado por la representante del Ministerio Público y acogida por este Tribunal, se estima que pudiera existir la presunta comisión OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, en contra de los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., por cuanto fueron las personas que en fecha 30-07-2010, en compañía de otras personas de sexo masculino y adolescentes, de nombres HERRERA GUERRA JAVIER ESNEIDER, Y CAÑIZALEZ L.A., aproximadamente a las 1:10 horas de la tarde fueron sorprendidos en el interior de una vivienda, ocultando sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y armas de fuego, facimil (sic), gorro pasamontañas y objetos para la elaboración de sustancias estupefacientes como lo son colador papel de aluminio, la cual esta (sic) ubicada en la Calle 16Bis, Los jardines del Valle casa de color amarillo, con rejas blancas sin numero (sic) aparente.

V.-

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(…omissis…)

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación

Tal es el caso de los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la división de investigación contra las Drogas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.

Ahora bien, se observa que los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., pudiera estar incurso en la presunta comisión de los DELITOS DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del código penal, cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 30-06-2010, y recién comienzan las investigaciones.

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que los imputados de autos H.R.J.J. Y R.J.I.A., pudiera (sic) ser responsable de los hechos que le ha (sic) sido imputado (sic) por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

1.- Acta de Aprehensión flagrante de fecha 30-06-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones contra Drogas, cursante al folio 1

2.- Al folio 4 cursa una orden de allanamiento, en la cual se deja constancia de la persona que se encontraban en el interior del inmueble y de los objetos incautados.

3.- Acta de Entrevista de fecha 30-06-2010, al ciudadano MENESES LUIS, por ante la División de Investigaciones contra Drogas, cursa al folio 12.

4.- Acta de Entrevista de fecha 30-06-2010, al ciudadano A.J., por antela División de Investigaciones contra Drogas, cursa al folio 15.

5.- Se dio inicio a la investigación penal, y se levanto acta de Aseguramiento e identificación de sustancia, Cursa al folio 17

6.- Cursa de actas el Registro de Cadena de evidencias físicas, tanto a las sustancias incautadas, como a un arma de fuego, a un aprovisionador de balas para revolver (sic) una caja de pitillos removedores de café, un rollo de papel de aluminio, una prenda de vestir de la (sic) comúnmente llamada pasamontañas, un facimil (sic), cursa a los folios 19 a 22.

7.- Actas de Consentimiento a los fines de que los sujetos aprehendidos les sea practicado un examen toxicológico, cursa a los folios 23 al 26

8.- Solicitud de práctica de varias diligencias entre las cuales están solicitud de R9 a los aprehendidos, experticias al revolver (sic), al aprovisionador de balas de un revolver, a un facimil (sic), reconocimiento, experticia química botánica a la sustancia incautada o recolectada del procedimiento, cursa a los folios 28 al 32.

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal referido al OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTI DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, establece dicho delito una pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, EL PRIMERO Y DE TRES (3) A CINCO (5) EL SEGUNDO, toda vez que el primer delito esta (sic) referido a DROGAS, considerado por la Jurisprudencia COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD, por cuanto constituye un flagelo que destruye no solo la integridad fisica (sic) y psicologica (sic) del ser humano sino destruye familias y atenta a la comunidad por cuanto es fuente para la perpetración de delitos, lo cual fue acogido por este Tribunal, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2,3 y parágrafo primero del texto adjetivo penal.-

Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓ DE CONTROL DE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandado expreso que le confiere la ley; DECRETA: La PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadano J.J.H.R., Titular de la cédula de identidad de la Cédula (sic) de (sic) identidad (sic) Nº V-20.327.939, EINGERT A.R.J., Titular de la cédula de identidad de la Cédula (sic) de (sic) identidad (sic) NºV-18.187.277, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251, numerales 2º y 3º y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso de apelación interpuesto los Profesionales del Derecho H.M.L., IDALMIS C.M.M. y R.D.L.A.M.D.L., Abogados en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 93.320, 113.578 y 113.587 respectivamente; actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos H.R.J.J. y R.J.I.A., con fundamento en los artículos 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. N.C.T., en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, en fecha 01 de Julio de 2010, y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual le acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar el apelante denuncia la existencia de daño irreparable por cuanto…”El Tribunal A-quo, ha señalado en forma errónea las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de nuestros defendidos.…”.

Continúa la parte apelante denunciando la falta de motivación por parte del Juez A quo, de la Medida de coerción personal decretada en contra de su patrocinado, en razón, según su criterio, que… “se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuales son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que mi defendido es el autor o partícipe del hecho punible que se está investigando…”.

Para finalmente denunciar error en la interpretación dada por el Juez de Instancia en la pre-calificación jurídica pues, según criterio de la Defensa Privada, aduce que:… “El ciudadano Fiscal precalificó los hecho como: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, acogiendo la Juez que dictó la decisión recurrida la precalificación de Ocultamiento de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia refiriéndose realmente el tercer (3º) aparte del citado artículo 31 de la ley especial, la modalidad de DISTRIBUCIÓN DE POCA CUANTÍA y no de OCULTAMIENTO como lo hizo la ciudadana Juez 26º en funciones de Control, toda vez que en primer lugar, el aparte in comento aplica para el caso de Distribución en menores cantidades, no para el Ocultamiento, como precalificó la Juez a-quo, incurriendo en un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, por la flagrante Violación del Principio de Legalidad y de Tipicidad. Asimismo, fundamenta su decisión en elementos de convicción inexistentes, toda vez que NO ESITE EXPERTICIA BOTÁNICA A LA PRESUNTA SUSTANCIA INCAUTADA, NI TAMPOCO HUBO ORDEN DE ALLANAMIENTO ALGUNA, NI EXAMEN DE RASPADO DE DEDOS, los cuales fueron estimados como elementos de convicción por la Juez 26º de Control, para decretar la medida coercitiva, basándose en elementos que no cursaban a las actuaciones al tomar su decisión.

En este mismo orden de ideas, esta defensa considera y argumente que la supuesta acción de nuestro defendido de marras si ha de encuadrarse, y solo en el supuesto negado que pueda encuadrase (sic) en un aparte del referido artículo, debe ser en el tercer (3º) aparte del citado artículo 31 de la ley especial, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN DE POCA CUANTÍA, y no de OCULTAMIENTO como lo hizo la ciudadana Juez 26º en funciones de Control. Por otro lado la supuesta droga incautada, Cannabis Sativa, conocida comúnmente como marihuana, y la cocaína, son cantidades menores a las previstas en el Segundo aparte de la Ley Especial que rige la materia, siendo la misma absolutamente menor a la cantidad de mil 1000 gramos de marihuana y cien de cocaína, que se establece para encuadrar la conducta ejecutada por el sujeto activo, en la norma penal especial que rige la materia…”

Peticionando la Defensa se…”ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA,..” por violar Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales y se le otorgue la L.P. al imputado o en su defecto se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Ahora bien, en cuanto a la errónea precalificación alegada por la Defensa y según el contenido del Acta de Aprehensión en Flagrancia, efectuada por la División de Investigaciones Contra Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 30 de Junio de 2010, que los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente: …”En esta misma fecha, encontrándome en labores de investigaciones de acampo y corroborando informaciones aportadas por fuentes vivas … las cuales señalan a un ciudadano conocido como “JAVIER”, como presunto responsable de la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la calle 16 Bls de los Jardines de El Valle, específicamente en la casa de color amarillo con rejas blancas sin numero (sic) aparente… logramos avistar la vivienda antes describen la cual se encontraba un ciudadano de tez morena, como de 20 años de edad, …portando una bolsa de color amarillo… en la que logramos observar como guardaba algunos envoltorios y bolsas de menor tamaño, pero al notar la presencia policial, este se devolvió velozmente al interior del inmueble …. de conformidad con el artículo 210 ordinales 01º y 02º del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron la colaboración de dos personas transeúntes del lugar a los finea de que sirvieran como testigos A.J. Y Meneses Luis… procedimos a tocar la puerta del inmueble … ingresamos al mismo mediante el uso de la fuerza pública… logrando ubicar en una de las habitaciones del mismo a tres ciudadanos que se encontraban ocultos y en la habitación siguiente ubicamos a un cuarto ciudadano quien fue la persona que avistamos en la fachada de la casa… en compañía de los ciudadanos testigos nos disponíamos a revisar todo el lugar en detalle …en la sala específicamente en un mueble elaborado en madera, color marrón, en su parte posterior oculto entre cuadernos y revistas logré ubicar una bolsa elaborada en material sintético de color amarillo, en su interior se encontraba la cantidad de nueve (09) envoltorios elaborados en material sintético de color azul, cerrados en su único extremo con hilo de color blanco, así como cuarenta y cuatro (44) fragmentos de pitillos elaborados en material sintético traslucido sallados en ambos extremos de manera artesanal mediante la aplicación de calor, todo esto contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanco, dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, atados en sus únicos extremos con hilo de color negro, contentivos de una sustancia compacta de color beige, un (01) rollo de papel de aluminio, un colador elaborado en material sintético color blanco, posteriormente en una de las habitaciones, … de dos que componen el lugar … dentro de un mueble elaborado de madero color marrón, tipo closet, una caja de cartón en la que se lee entre otra cosas TODOPET de Venezuela, contentiva de pitillos elaborados en material sintético traslucidos, tipo removedores, así como un dispositivo denominado “Carga Fácil” de los utilizados para la carga de armas de fuego tipo revolver (sic), elaborado en metal y material sintético color negro, troquelado con las siglas PM, HKS 10-A, Pat 3722125, y un colador de color azul,… en la segunda habitación… ubicó oculto en un montón de ropa, un gorro elaborado en tela de color negro denominado “pasamontañas”, además de un bolso tipo Koala…, contentivo de un arma de fuego, tipo Revolver, marca Colt, modelo Cobra, cromado, con empuñadura elaborada con chapas de madera, calibre 38 mm, sin serial aparente, pudiendo notar que en lugar donde este debía estar optaron por desgastar dicha superficie … sin balas, además de catorce (14) bolsas pequeñas tipo ziplop, contentivas de una sustancias pulverulenta, presunta Cocaína, y nueve (09) bolsas similares contentivas de restos y semillas vegetales, presunta Marihuana, además de un facsímil de arma de fuego… … identificamos a los ocupantes del lugar 1.- R.J.I.A.,… HERRERA GUERRA JAVIER ESNEIDER…, CAÑIZALEZ L.A. y 04 H.R.J.J.…, quien manifestó que actualmente se encuentra bajo régimen de presentación por ante el Juzgado 46 de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la L.O.C.T.I.C.S.E.P....” (F. 24-26 y sus vueltos del Cuaderno de Apelación), de manera tal que, de lo antes transcrito, considera esta Sala que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada a Derecho, advirtiéndole a la Defensa que dicha precalificación podría variar de acuerdo a lo que arrojen las investigaciones que llevará a cabo el Órgano Fiscal como titular de la acción penal, de manera transparente, imparcial como parte de buena fe y sin dilaciones indebidas. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

En cuanto a lo denunciado por el recurrente de la falta de los elementos de convicción para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de marras, observa esta Sala que no le asiste la razón al apelante, habida cuenta que se evidencia de actas, y así lo apreció la Juez de Instancia, se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en la normativa procesal penal a los fines de decretar dicha medida, así tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En este orden de ideas afirman los autores V.G.S., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs 289,290 y 291:

   Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes:

   a. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

   b. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°).

   Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar.

   c. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995):

   • Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

   • Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

   Y agregan los prenombrados Autores:

   La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…

   Acotando lo expresado por el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y Sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, quien señala:

   ... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

   (p. 40).

   Las consideraciones previamente citadas, están referidas al auto que fundamenta la decisión que determina el decreto de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por lo que examinada la misma por esta Alzada, se concluye que en este punto tampoco le asiste la razón al recurrente cuando menciona que la recurrida no expuso motivos fehacientes y legales por los cuales desestimó la solicitud de declarar con lugar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada en Audiencia estimando este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el Juez de Mérito sí efectuó una enunciación de los hechos en la fundamentación que realizara por auto separado en fecha 02 de julio del 2010 (Folios 71 al 77), la cual expresa:

   (…omissis…) ” (…omissis…) Vista la decisión dictada por este Despacho, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, realizada en el día de GUARDÍA 3 (sic)-07-2010, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos INGERT R.J. Y J.J.H.R. (sic), de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 254 ejusdem, este Tribunal pasa a fundamentar dicha decisión en los siguientes términos:

   …

   III

   DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

   Este Tribunal comparte la pre-calificación jurídica que la representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio que la misma varíe según el resultado que arrojen las investigaciones.

   En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputa a los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., la presunta comisión del delitos OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

   Entendido el contenido y magnitud del delito imputado por la representante del Ministerio Público y acogida por este Tribunal, se estima que pudiera existir la presunta comisión OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, en contra de los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., por cuanto fueron las personas que en fecha 30-07-2010, en compañía de otras personas de sexo masculino y adolescentes, de nombres HERRERA GUERRA JAVIER ESNEIDER, Y CAÑIZALEZ L.A., aproximadamente a las 1:10 horas de la tarde fueron sorprendidos en el interior de una vivienda, ocultando sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y armas de fuego, facimil (sic), gorro pasamontañas y objetos para la elaboración de sustancias estupefacientes como lo son colador papel de aluminio, la cual esta (sic) ubicada en la Calle 16Bis, Los jardines del Valle casa de color amarillo, con rejas blancas sin numero (sic) aparente.

   V.-

   PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

   (…omissis…)

   Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación

   Tal es el caso de los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la división de investigación contra las Drogas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.

   Ahora bien, se observa que los ciudadanos H.R.J.J. Y R.J.I.A., pudiera estar incurso en la presunta comisión de los DELITOS DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTI DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del código penal, cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 30-06-2010, y recién comienzan las investigaciones.

   Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que los imputados de autos H.R.J.J. Y R.J.I.A., pudiera (sic) ser responsable de los hechos que le ha (sic) sido imputado (sic) por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

1. - Acta de Aprehensión flagrante de fecha 30-06-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones contra Drogas, cursante al folio 1

2. - Al folio 4 cursa una orden de allanamiento, en la cual se deja constancia de la persona que se encontraban en el interior del inmueble y de los objetos incautados.

3. - Acta de Entrevista de fecha 30-06-2010, al ciudadano MENESES LUIS, por ante la División de Investigaciones contra Drogas, cursa al folio 12.

4. - Acta de Entrevista de fecha 30-06-2010, al ciudadano A.J., por antela División de Investigaciones contra Drogas, cursa al folio 15.

5. - Se dio inicio a la investigación penal, y se levanto acta de Aseguramiento e identificación de sustancia, Cursa al folio 17

6. - Cursa de actas el Registro de Cadena de evidencias físicas, tanto a las sustancias incautadas, como a un arma de fuego, a un aprovisionador de balas para revolver (sic) una caja de pitillos removedores de café, un rollo de papel de aluminio, una prenda de vestir de la (sic) comúnmente llamada pasamontañas, un facimil (sic), cursa a los folios 19 a 22.

7. - Actas de Consentimiento a los fines de que los sujetos aprehendidos les sea practicado un examen toxicológico, cursa a los folios 23 al 26

8. - Solicitud de práctica de varias diligencias entre las cuales están solicitud de R9 a los aprehendidos, experticias al revolver (sic), al aprovisionador de balas de un revolver, a un facimil (sic), reconocimiento, experticia química botánica a la sustancia incautada o recolectada del procedimiento, cursa a los folios 28 al 32.

   Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal referido al OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, establece dicho delito una pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, EL PRIMERO Y DE TRES (3) A CINCO (5) EL SEGUNDO, toda vez que el primer delito esta (sic) referido a DROGAS, considerado por la Jurisprudencia COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD, por cuanto constituye un flagelo que destruye no solo la integridad fisica (sic) y psicologica (sic) del ser humano sino destruye familias y atenta a la comunidad por cuanto es fuente para la perpetración de delitos, lo cual fue acogido por este Tribunal, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2,3 y parágrafo primero del texto adjetivo penal.-

   Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandado expreso que le confiere la ley; DECRETA: La PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadano J.J.H.R., Titular de la cédula de identidad de la Cédula (sic) de (sic) identidad (sic) Nº V-20.327.939, EINGERT A.R.J., Titular de la cédula de identidad de la Cédula (sic) de (sic) identidad (sic) NºV-18.187.277, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251, numerales 2º y 3º y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

   Es por lo que una vez analizada la decisión que hoy se impugna, estiman estos Juzgadores que la misma está jurídicamente razonada por considerar que en la presente causa se encontraban establecidos cada uno de los elementos de convicción existentes en el expediente referidos a los ciudadanos H.R.J.J. y R.J.I.A., a saber 1.- Acta de Aprehensión flagrante de fecha 30-06-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones contra Drogas, cursante al folio 1; 2.- Al folio 4 cursa una orden de allanamiento, en la cual se deja constancia de la persona que se encontraban en el interior del inmueble y de los objetos incautados; 3.- Acta de Entrevista de fecha 30-06-2010, al ciudadano MENESES LUIS, por ante la División de Investigaciones contra Drogas, cursa al folio 12; 4.- Acta de Entrevista de fecha 30-06-2010, al ciudadano A.J., por antela División de Investigaciones contra Drogas, cursa al folio 15; 5.- Se dio inicio a la investigación penal, y se levanto acta de Aseguramiento e identificación de sustancia, Cursa al folio 17; 6.- Cursa de actas el Registro de Cadena de evidencias físicas, tanto a las sustancias incautadas, como a un arma de fuego, a un aprovisionador de balas para revolver (sic) una caja de pitillos removedores de café, un rollo de papel de aluminio, una prenda de vestir de la (sic) comúnmente llamada pasamontañas, un facimil (sic), cursa a los folios 19 a 22; 7.- Actas de Consentimiento a los fines de que los sujetos aprehendidos les sea practicado un examen toxicológico, cursa a los folios 23 al 26; 8.- Solicitud de práctica de varias diligencias entre las cuales están solicitud de R9 a los aprehendidos, experticias al revolver (sic), al aprovisionador de balas de un revolver, a un facimil (sic), reconocimiento, experticia química botánica a la sustancia incautada o recolectada del procedimiento, cursa a los folios 28 al 32, expresando de manera clara y contundente la participación que tuvieron los imputados en el hecho delictivo, lo cual llevó a la Juzgadora de Instancia a acreditar la existencia de los tres supuestos concurrentes contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal para estimar como presunto autor o partícipe de los delitos objeto del presente proceso al referido ciudadano, motivando la Recurrida las razones de hecho y de derecho para decretar la Medida de Coerción Personal contra el encartado de autos, por lo que el fallo proferido no violentó en forma alguna lo establecido en los artículos 49, 25 y 26 de nuestra Carta Magna, así como tampoco derechos procesales que asisten a los ciudadanos H.R.J.J. y R.J.I.A., como lo ha denunciado la Defensa.

   Además queda evidenciado, que el fallo recurrido estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el peligro de fuga está latente en razón del quantum de la pena a imponer en estos delitos, amén de que la recurrida observó lo siguiente: (F. 76 y 77) …”toda vez que el primer delito esta (sic) referido a DROGAS, considerado por la Jurisprudencia COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD, por cuanto constituye un flagelo que destruye no solo la integridad fisica (sic) y psicologica (sic) del ser humano sino destruye familias y atenta a la comunidad por cuanto es fuente para la perpetración de delitoso..”, evidenciándose de esa manera, que fue también tomado en cuenta la magnitud del daño causado, como lo establece la ley adjetiva penal.

   Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Ad quem concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso tal y como lo prevé el artículo 13 de nuestro Texto Adjetivo Penal, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia del imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

   .

   En razón de lo antes expuesto, concluye esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que la recurrida de una manera imparcial, transparente y objetiva, considerando el contenido de las Actas que conforman la presente causa, decretó de forma jurídicamente razonada la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De manera tal, que el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal profirió su decisión ajustada a derecho, no pudiendo causar el gravamen irreparable alegado por el recurrente cuando invoca el ordinal 5º del artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal en su escrito de Apelación, por cuanto sus defendidos podrán solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo consideren pertinente a lo largo del proceso penal.

   Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

   Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

   “…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

   Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

   Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues los ciudadanos H.R.J.J. y R.J.I.A. podrán solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente.

   En base a los argumentos anteriormente señalados, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que la Recurrida está suficiente y jurídicamente motivada y por ende ajustada a los hechos y al derecho en la causa que nos ocupa, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho H.M.L., IDALMIS C.M.M. y R.D.L.A.M.D.L., Abogados en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 93.320, 113.578 y 113.587 respectivamente; actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos H.R.J.J. y R.J.I.A., con fundamento en los artículos 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. N.C.T., en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, en fecha 01 de Julio de 2010, y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual le acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   D E C I S I Ó N

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho H.M.L., IDALMIS C.M.M. y R.D.L.A.M.D.L., Abogados en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 93.320, 113.578 y 113.587 respectivamente; actuando en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos H.R.J.J. y R.J.I.A., con fundamento en los artículos 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. N.C.T., en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, en fecha 01 de Julio de 2010, y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual le acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 217 del Código Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ INTEGRANTE

   (PONENTE)

   DRA. M.C. VARGAS J.

   LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. C.M.T.

   LA SECRETARIA

   ABG. MAIGUALIDA BELISARIO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. MAIGUALIDA BELISARIO

   Causa N° 10-2762

   JOG/CMT/MCVJ/TF/