Decisión nº 328-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 17 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de Septiembre de 2010

200° y 151°

Nº 328-10

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2769

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana IDALMIS M.M., Abogado en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A bajo el número 113.578; actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.R.W.A., con fundamento en los artículos 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. L.R.C.A., en fecha 27 de Julio de 2010, y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual le acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1, 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 84 en su numeral 3ero, del Código Penal.

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abogada IDALMIS M.M., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.R.W.A., interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

…Omissis… CAPITULO II

DEL DAÑO IRREPARABLE POR LA VIOLACION DE DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES TANTO CONSTITUCIONALES COMO PROCESALES.

El artículo 447 en sus ordinales 4º y 5º faculta al imputado para apelar todas aquellas decisiones que generen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la defensa como de cualquier acto constitutivo a ella, o que produzcan la Violación de cualquier Derecho y Garantía tanto Constitucional como Procesal, así como de las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, como se observa en las actuaciones procesales.

Ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa al momento de ser aprehendido nuestro representado, no hubo la presencia de testigo alguno, extrañando tal actuación a la Defensa, en un lugar tan concurrido y como lo es un Mercado de la Populosa comunidad de Petare, contándose únicamente con el dicho de los funcionarios policiales quienes no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, y del dicho de la víctima.

Así las cosas, del Acta Policial de Aprehensión, y en la única acta de entrevista, tomada a la presunta víctima, se desprende en primer lugar, una evidente contracción en cuanto a la hora en que presuntamente ocurrieron los hechos, ya que en la primera de las mencionadas deja constancia el Detective C.Y., que siendo aproximadamente las 19:10 horas, lo que es igual a las 07:10 horas de la noche, encontrándose en labores de patrullaje en compañía del Funcionario AGENTE AUDIVER WILBER, en el momento en que se realizaba un recorrido a pie por la Avenida Principal de la Urbina, específicamente a la altura del Sector de Puente Las Flores, Petare, adyacente a la Panadería Stadium, fueron interceptados por un ciudadano quien quedó identificado como M.A.J.C. (presunta víctima), quien manifestó que MINUTOS ANTES; vale decir, poco antes de las 07:10 horas de la noche, tres sujetos lo habían despojado de sus pertenecías (sic), y esta misma persona que se presenta como víctima, en entrevista rendida en el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Autónomo Sucre, a pregunta (sic) formuladas por el funcionario que le levantaba dicha entrevista contestó: que los hechos ocurrieron entre las cinco (05:00) y seis (06:00) horas de la tarde, existiendo en consecuencia, una disparidad, en cuanto a la hora en que ocurrieron los hechos, punto de partida a los fines de determinar si efectivamente la detención fue en flagrancia, ya que de no ser así, como en efecto no fue, nos encontramos ante una grave violación del Derecho a la L.p. que asiste a mi representado, estatuido en el artículo 44 de Nuestra Carta M.F., ya que al no existir flagrancia, ni mediar una Orden de Aprehensión en contra de mi patrocinado, excepciones estas únicas que permiten la detención de un ciudadano, dicha Aprehensión es Nula de Nulidad Absoluta, y ello lo dice con mucha propiedad esta defensa basándose en lo siguiente:

El artículo 44 de Nuestra Carta M.f. en su numeral primero establece la inviolabilidad de la L.P. en los siguientes términos:

(…omissis…)

Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 248 nos define claramente lo que se entiende por flagrancia en los siguientes términos:

(…omissis…)

De lo transcrito se aprecia que la Constitución claramente establece que la privación de libertad solamente procederá por orden judicial o cuando la persona sea sorprendida in fraganti, asimismo el señalado artículo de la Ley Adjetiva Penal, nos da la definición de flagrancia, estableciendo situaciones que describen la misma y que si nos circunscribimos a analizar, los hechos objeto del presente proceso no encuadran en ninguno de los casos que definen la flagrancia y que han sido motivo de discusión de la Doctrina y Nuestro M.T.; toda vez que en primer lugar, en el presente caso no se tiene claro la hora en que presuntamente ocurrieron los hechos, y en el supuesto negado que haya ocurrido entre las 05:00 y 06:00 horas de la tarde como manifiesta la presunta víctima, o minutos antes de las 19:10 horas del día, como quedó establecido en el acta policial de aprehensión, no podemos hablar si no remitimos al primer supuesto previsto en el artículo 248, de flagrancia, ya que no estamos presencia de un hecho que se estaba cometiendo o que acababa de cometerse, tampoco constan en la actuaciones que mi representado se veía perseguido por algún Órgano Policial, la víctima o el clamor público, ni se le sorprendió poco después de verificarse el hecho, ni el mismo lugar ni siquiera cerca, con armamento alguno ni ningún instrumento u objeto que fundadamente permitieran presumir que es el autor de los supuestos hechos, y así consta en las actuaciones al manifestar los funcionario que al realizarle la inspección corporal, amparados en el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, al mismo no se le incautó ni armas, ni ningún otro objeto de interés criminalístico, ni mecho menos las supuestas pertenencias que alega la víctima que le fueron despojadas, por lo que por (sic) en vista de ello queda descartado que estemos en presencia de una (sic) aprehensión flagrante que es la única forma, además de la existencia de una Orden Judicial que in ciudadano pueda ser privado de su libertad; y ya tocado el punto de la Orden Judicial, es importante acotar, que tampoco esta fue solicitada ante un Juez de Control, para detener al ciudadano Winner A.Á., menoscabándosele con tal actuación su Derecho a la Libertad estatuido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias de la Sala Constitucional, de fecha 19-08-2008 y 21-02-2008, con ponencia de los Magistrados Francisco Carrasqueño y Marcos Tulio Dugarte, ratifican el criterio sostenido por la Sala respecto al Derecho a la Libertad, estableciendo que:

(…omissis…)

Es decir, nuestro máximo (sic) Tribunal al ratificar que lo único que justifica que un ciudadano pueda ser privado de su libertad es una Orden emanada de un Tribunal competente o que el mismo sea capturado en flagrancia,

CAPITULO III

DE LA ERRÓNEA PRE-CALIFICACIÓN PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA, ACOGIDA POR EL TRIBUNAL

No puede halarse Honorables Magistrados del delito de Robo Agravado en grado de facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación 84 numeral 3º del Código Penal, en primer término porque a mi defendido, y me remito nuevamente al acta policial, tal y como en la misma quedó asentado, al realizarla inspección Corporal de conformidad con el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, vale decir no se le encontraron armas, ya que según la víctima, los sujetos que lo despojaron de sus pertenencias tenían un (sic) pistola y un cuchillo, y nada de esto se le encontró, ni tampoco se le incautaron los objetos propiedad de este ciudadano, que presuntamente, le había quitado, mal puede entonces la Vindicta Pública pre-calificar un Robo Agravado, ni delito alguno, sin los suficientes elementos que permitan subsumir la conducta de mi defendido, de manera perfecta en el artículo 458 del Código Penal, lo cual es cónsono con el Principio de Legalidad NULLUM CRIMEN MULLA POENA SINE LEGE, principio este que se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 6| de Nuestra Carta M.F. y artículo 1 de la Ley Sustantiva Penal.

Dentro de este mismo orden de ideas, establece un grado de facilitador, al respecto es importante señalar, que la participación es una accesoriedad de la Autoría, y mal puede la Vindicta Pública establecer un grado de participación sin tener individualizado al autor, ya que como se indicó la misma es accesoria a la autoría, y no podemos hablar de partícipe sin que esté delimitado el autor. Por otro lado incurre en un error al establecer facilitador, ya que el Código Penal, clasifica a los partícipes en: a) Instigador, b) Cooperador Inmediato, c) Los Cómplices que a su vez pueden ser Necesario y No Necesarios y D) Complicidad Correspectiva, constituyendo la acción de facilitar una de las formas de Complicidad, que va a ser necesaria o necesaria (sic) dependiendo de lo indispensable que haya sido la actividad desplegada por el sujeto activo.

Todas estas situaciones expuestas ciudadanos Magistrados, lesiona a todas luces Derechos y garantías Fundamentales como lo son el Debido Proceso y Derecho a la defensa, el cual es un derivado del primero de los mencionados, por ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido es el presunto autor del hecho punible que dio origen al presente proceso, requisito este que debe ser concurrente con los otros dos ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , para que le Juez pueda decretar una Medida privativa Judicial Preventiva de libertad, existiendo en consecuencia VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales, y por ende en la aprehensión de nuestro patrocinado, a tenor de los dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que consagras: (…omissis…)

CAPITULO IV

SEGUNDA IMPUGNACIÓN, LA FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA

Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, lo cual constituye una presunción que atribuya el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esta percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal .

En el sistema o modelo acusatorio, se tiene que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través un sistema de valoración libre de los elementos de convicción con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de la persona humana y los parámetro establecidos por nuestro legislador.

En consideración al sistema acusatorio, las medidas cautelares tendientes a asegurar los fines del procedimiento son nominalmente las mismas de sistema inquisitivo (la citación, el arraigo, la detención y la prisión preventiva) pero, además se adiciona una serie de medidas especiales, tales como, la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos, o de visitar determinados lugares.

La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. todo ello es concordante con los tratados internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7° numeral 5° en cuanto, (…omissis…)

Dicha (sic) las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuales son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que mi defendido es el autor o partícipe del hecho punible que se está investigando y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal , apartándose además el respetuoso Juzgador en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León estableció lo siguiente: (…omissis…)

CAPITULO V

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparables pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 190, 191 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO, todo ello en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor rei, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de mi defendido, requiriendo en consecuencia la L.P. del mismo y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de nuestro patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que ha bien tengan ustedes se{ores Magistrados decretar. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

CAPITULO VI

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ÉSTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 448 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL

De conformidad a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo todas y cada unas (sic) de las actuaciones que conforman el presente expediente. Y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

CAPITULO VII

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, sea sustanciada conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO. Queda así formalizado el presente Recurso de Apelación…

CAPITULO II

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

El ciudadano C.A.C.H., Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12/08/2010, es decir dentro del plazo previsto en la ley adjetiva penal para ello, según consta en el cómputo legal practicado por el Juzgado A quo (folio 49 del Cuaderno de Incidencia) presentó contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

……Omissis... CAPITULO IV

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

En este Sentido observa esta Representación Fiscal que el auto motivado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de julio de 2010, cumple con todos los requisitos de motivación establecidos en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la misma se desprende claramente el análisis del as actuaciones presentadas por este Despacho Fiscal así como el cumplimiento de todos los requisitos existentes que permiten al Juzgador decretar la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano A.W.A..

Visto el Recurso de Apelación presentado por la defensa, observa esta representación fiscal quien aquí esgrime, que en ningún momento en el procedimiento llevado a cabo por los Funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre, le fue violentado el Derecho a Libertad al ciudadano A.W.A., antes identificado, ya que el mismo, tal como consta en el Acta policial de fecha 26 de julio de 2010, fue señalado por el ciudadano M.A.J.C., antes identificado, como uno de los que minutos antes en compañía de otros dos sujeto (sic) y uno de ellos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo habían despojado de sus pertenencias. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 248 define claramente lo que se entiende por flagrancia en los siguientes términos:

(…omissis…)

Nos señala el presente artículo varias modalidades en las que se pueda configurar un hecho delictivo en lo que flagrancia respecta y en el caso que nos ocupa se encuentra desplegada la conducta del imputado concatenada a este artículo dado a que el mismo fue señalado por la víctima como el presunto autor, que poco minutos antes conjuntamente con otros sujetos aun por identificar lo habían despojado te sus pertenencias bajo amenaza de muerte y portando uno de los sujetos un arma de fuego, cabe destacar que igualmente el imputado fue detenido cerca del lugar donde se cometió el hecho. Si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como garantía inviolable la l.p. de un ciudadano, dado a que la misma no puede ser arrestada o detenida si no en virtud de una orden judicial o que sea sorprendida infraganti, figura esta (sic) ultima (sic) definida en el artículo 248 de la ley adjetiva, por lo tanto esta representación fiscal considera y reitera la solicitud de aprehensión dictada sobre el imputado ya que la misma es ajustada a derecho y no representa una violación a la l.p. o derecho a la l.p. tal como lo quiere hacer ver la defensa.

A criterio de quien suscribe resulta ilusorio pensar que nos encontremos en una errónea pre-calificación fiscal, por parte del Tribunal Sexto de Control como lo pretende hacer ver el defensor, ya que en nuestro caso, existe la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el artículo 84 en su numeral 3ero.ambos (sic) del Código Penal, cuyo interés fundamental en el proceso penal, es el de llegar a la verdad y en consecuencia la condena de los culpables y con lo cual se hace factible la obligación que tiene el Estado como parte de buena fe de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la P.S., no se puede entender esto como una errónea precalificación fiscal, como trata de hacer ver la defensa, sino por el contrario debe de tomarse como una medida asegurativa de las resultas del proceso penal, ya que existe un eminente peligro de fuga y obstaculización, por la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, (artículo 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal ), este tipo penal prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17)años de prisión; excediendo el término indicado en el parágrafo único del mencionado artículo para poder considerar que existe un peligro de fuga por parte del imputado. Asimismo en cuanto a la magnitud del daño causado, esta recae sobre bienes patrimoniales de la víctima, a pesar de que el imputado fue reconocido por la victima y posteriormente aprehendido por funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Sucre. Y en cuanto al peligro de obstaculización, este ciudadano puede influir para que la víctima (en nuestro caso) de la investigación informen sobre el conocimiento que tienen de los hechos falsamente o comprometiéndose de manera desleal o reticente, induciendo a otros a realizar actos de comportamiento similares, poniendo en peligro la presente investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, de conformidad con el numeral 2º del artículo 252 de nuestro código adjetivo penal.

Asimismo, el hecho que un Tribual de la República Bolivariana de Venezuela, en pleno ejercicio de sus facultades, estime que lo conveniente y ajustado a derecho es decretar en contra del imputado A.W.A., la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en base a las actas que conforman el presente expediente, y siendo a solicitud del Ministerio Público, quien considera que se encuentra comprometida la culpabilidad y consecuente responsabilidad del referido imputado, no puede considerarse de manera alguna atentatorio de los derechos y garantías constitucionales del imputado ni mucho menos una errónea pre-calificación fiscal, toda vez que el Juzgador, como tribunal controlador, realizó su pronunciamiento en base a lo aportado por esta Representación Fiscal, y al considerar encontrarse llenos los extremos de los artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°; 251, numerales 2° y 3°; y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal , es decir, que la misma se derivada (sic) de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso.

Por todos estos razonamientos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, al imputado de auto, A.W.A., fue precisamente a los fines de garantizar las resultas de este proceso, toda vez que no han variado, hasta la presente fecha, las circunstancias que en principio dieron lugar a la misma aunado al hecho de que esta Representación Fiscal considera que se encuentran llenos los extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , en sus tres numerales, es evidente que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, su acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano, es uno de los autores materiales de la comisión del hecho punible que pretende esta Representación Fiscal demostrar en el debate Oral y Público. Es notorio ciudadana Juez el peligro de fuga, contemplado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , tanto por la pena que se podría en definitiva llegar a imponer por el Tribunal de Juicio, estando en consecuencia dentro de las previsiones establecidas en el artículo 252 de nuestro código adjetivo penal, en su numeral 2|, con el fin de que estos al momentos de acudir a un Juicio Oral y Público declaren falsamente y se comporten de manera reticente ante la pretensión de la Vindicta Pública, aunado al hecho que las circunstancias que dieron lugar a la misma no han variado.

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, quien aquí suscribe, damos por contestado formalmente, el Recurso de Apelación ejercido por la abogada defensor (sic) de (sic) ciudadano A.W.A., en contra de la decisión dictada por la (sic) Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal de fecha 27 de julio del año en curso, y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, QUE LO DECLAREN SIN LUGAR, y se confirme la decisión proferida en la audiencia oral, tomando en consideración las alegaciones expuestas por este Representante Fiscal y que la misma se encuentra ajustada a derecho.

Por último solicito se sirva mantener la Medidas (sic) de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado, a los fines de garantizar su permanencia en el proceso penal y la recta y sana administración de justicia.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de Julio de 2010, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, profirió en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, los siguientes pronunciamientos:

…En horas de audiencia del día de hoy, martes, veintisiete (27) de julio de año dos mil diez (2010), siendo la oportunidad fijada por este Órgano Jurisdiccional para realizar el Acto de la Audiencia Oral, de calificación o no de Flagrancia establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye el Tribunal de conformidad con el artículo 130 de la Ley Adjetiva Penal, por el Dr. L.R.C.A., Juez Sexto de Control y el Secretario Abg. N.J.S., Seguidamente el ciudadano Secretario verificó la presencia de las partes, dejando constancia que se encuentran presentes, el Fiscal Nº 49 del Ministerio Público, DRa. (sic) M.L.M., el imputado: WINNER A.A., quien manifestó tener como defensa privada a la Abogada IDALMIS C.M.M. y DRA. R.M.D.L., inscritas en el IPSA bajo los Nsº de Inpre 113.578 y 113.587, respectivamente, con domicilio procesal en C.V. a Velásquez, edificio Gran Vía, piso 1, oficina 10, teléfono 0426-6078105, quienes estando presentes aceptaron el cargo y juraron cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo. Seguidamente el Juez declara abierta la audiencia y le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien expone: “El Ministerio Público presenta a (sic) al ciudadano WINNER A.A., quien fue puesto a la orden de esta Representación Fiscal, por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, en virtud de las Circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el Acta Policial, que riela inserta al folio 03 de la presente causa, y las cuales doy por reproducidas en este acto de manera verbal, por todas las evidencia y elementos que constan en las actuaciones y que la conducta de este ciudadano se subsume en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, Previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 en su numeral 3ro. del Código Penal, el Ministerio Público solicita la prosecución de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, y que se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (se deja constancia que el Ministerio Público fundamentó la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad). Es todo”. Acto seguido este Tribunal advierte a la (sic) imputada (sic) del contenido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; procediendo a imponerlos (sic) del PRECEPTO CONSTITUCIONAL previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma se le advierte que su declaración constituye un medio de defensa, ya que puede explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ella recaiga y solicitar la práctica de las diligencias que considere necesarias. Asimismo, se le informa que (sic) el hecho objeto de la presente audiencia. Seguidamente, aun cuando no es la oportunidad procesal, se le informa de las alternativas a la prosecución del proceso, tales como el Principios de Oportunidad, que es una facultad exclusiva del Ministerio Público, la delación que suspende el ejercicio de la acción penal, los acuerdos reparatorios, la Suspensión Condicional del proceso, que permite suspender condicionalmente el proceso sometiendo al imputado a un Régimen de Prueba; el proceso por la admisión de los hechos, establecidas en los artículos 37, 39, 40 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, se procede de conformidad con el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal identificar al ciudadano imputado, manifestando ser y llamarse como queda escrito: WINNER A.A., natural de Caracas, fecha de nacimiento 09-05-85, de 25 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hija de C.A.R. (V) y de A.A.Á.P. (v), titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.705.713, residenciado en: Barrio Píritu, parte baja, casa s/n, escalera Nº 1, escalera que está debajo de la pasarela, Municipio Sucre, Estado Miranda teléfono 0412-9542392, quien expuso: “Mi papa me dio 5º (sic) mil para afeitarme llegué a las 3 a la peluquería y queda cerca del terminal de Petare a las 5 de la tarde salgo del (sic) a (sic) peluquería estaba comprando una gelatina y llega un funcionario con la victima, me señala que yo estaba robando me llevan a la comisaría y el chamo hasta hoy dice que fui yo, y que está 100 por ciento seguro, yo digo que soy inocente si hubiera robado no estuviera en el sitio de los hechos, yo trabajo y vivo con mi abuela y mi abuelo apenas tengo dos meses en Petare, él comisario me acusó porque el chamo dijo, mi molestia es que yo no me robé nada, solo porque él dice unas características, yo no conozco Petare, porque apenas tengo dos meses allí, estoy pasando las malas porque eso es lo pero, por qué me acusa, él dice que está 100 por ciento seguro, si yo lo hubiera robado no me quedo ahí, me hubiese ido, él dice que yo no lo robé pero que yo estaba ahí, no se porque voy a pagar algo que no hice . Es todo”. Se concede la palabra a la Fiscal para que de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal haga preguntas al imputado: Cuántos funcionarios te detienen? Uno y luego llegaron otros. El que me detuvo no fue quien me agarró, si no otro. Yo estaba solo, yo fui con un amigo a la peluquería. El Nombre del muchacho es RODWIN, la peluquería queda al lado de la parada 5 de julio, no se como se llama la peluquería. A preguntas formuladas por la defensa contestó: Yo me lo conseguí cuando estábamos en la peluquería, el peluquero que me afeita. Trabaja en esa peluquería. Yo trabajo como ayudante de camión. Cuando estábamos en el comando la víctima me dijo que me iba a hundir porque su papá es Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la defensa privada, quien expuso: “Esta defensa solicita la nulidad de la aprehensión por haber una violación al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, él no fue agarrado cometiendo el hecho, ni estaba siendo perseguido ni sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, fue revisado cuando aun hay gente en la calle y no lo hicieron con testigo ni le fue incautado elementos de interés criminalístico por ello solicito la nulidad de la aprehensión de nuestro defendido. De igual manera considera la defensa, que la presunta víctima señala a preguntas formuladas que los hechos se suscitaron entre las 5 o 6 de la tarde, los funcionarios dejan constancia que esto sucedió a las 7 y 10 horas de la noche hay una incongruencia, es insólito que una persona comete un hecho s (sic) permanezca en el sitio del suceso. La víctima da unas características genéricas que pudiera tener cualquier ciudadano. De desestimar la nulidad solicitada por la defensa, discrepamos de la calificación dada por el Ministerio Público. La Fiscal señala en grado de facilitador, no está individualizado un autor, la participación es accesorio a la autoría. No están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes. De lo contrario solicito una medida menos gravosa de posible cumplimiento, solicito copia de las actuaciones, es todo”. Oídas las exposiciones de las partes y las declaraciones de los imputados, y cumplidas las formalidades de Ley, este Tribunal Administrando Justicia, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En relación con la nulidad solicitada por la defensa, este tribunal la desestima, por cuanto de autos se desprende que el presente ciudadano fue aprehendido momentos después de haberse perpetrado el hecho punible por el cual hoy ha sido presentado por el Ministerio Público, aunado a lo expuesto por la víctima quien manifestó que pocos minutos después de haber sido despojado de sus pertenencias se hizo acompañar de funcionarios policiales por las adyacencias del sector y fue reconocido por la víctima; en ese sentido, considera este tribunal que la aprehensión del ciudadano hoy imputado, está ajustada a derecho y encuadra bajo los parámetros del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no hubo violación alguna de sus derechos. Y ASI SE DECLARA. PRIMERO: Se acoge la solicitud Fiscal, en el sentido que la investigación de la presente causa, se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, a fin de corroborar la veracidad del hecho señalado en el Acta Policial. En consecuencia, las presentes actuaciones se remitirán en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO: Igualmente se acoge la precalificación Jurídica por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, Previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 en su numeral 3ero, del Código Penal, dada en esta audiencia por el Ministerio Público, en el entendido de que la misma puede variar en el transcurso de las investigaciones y diligencias que habrán de practicarse con el objeto de esclarecer el hecho que nos ocupa. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, el tribunal la desestima y en su lugar decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto de las actuaciones se desprende que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto consta en autos que su comisión fue el 26 de JULIO de año en curso y, existe un acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde entre otras cosas se evidencia: “…se realizaba un recorrido a pie por la avenida principal de la Urbina, específicamente a la altura del sector de Puente las Flores, Petare… fuimos interceptados por un ciudadano quedando identificado como M.A.J.C.… quien nos manifestó que minutos antes cuando se desplazaba por las inmediaciones del Mercado Artesanal de Puente Las Flores, tres sujetos, uno de ellos portando una presunta arma de fuego de color negro y bajo amenaza de muerte lograron despojarlo de sus pertenencias e indicándonos igualmente que los mismos se encontraban en las adyacencias, por lo que procedimos de inmediato a efectuar un recorrido en compañía del referido ciudadano, logrando avistar en la parte interna del mencionado mercado a un sujeto quien fue reconocido y señalado por el agraviado como uno de los que minutos antes lo habían cometido helecho (sic)… quedando el mismo identificado como A.W.A.…”. Acta de entrevista al ciudadano M.A.J.C., quien entre otras cosas expuso: “Yo llegué al mercado de Puente Las Flores en Petare a pagar un dinero a una persona de nombre ZORAIDA… ya venía de salida y bajando las escaleras para salir, me llegaron tres muchachos y me recostaron contra la pared que está en las escaleras y uno tenía una pistola de color negro y otro tenía un cuchillo y el tercero se quedó vigilando y rápidamente los dos me que estaban armados me dijeron que les diera todo lo que tenía y me revisaron y me sacaron del bolsillo derecho del pantalón, mi teléfono Blackberry y el bolsillo derecho del pantalón en la parte de atrás me sacaron mi cartera con documentos de identidad y como doscientos bolívares fuertes y se llevaron las llaves de un carro Aveo que había dejado estacionado en la California cerca del Centro Comercial Ararat,… después que me robaron, el tercer ladrón que estaba vigilando me empujó y me dijo “arranca es mejor que te quedes callado” y se fue en dirección contraria a los dos que estaban armados… había visto a tres policías en la parte donde fui a pagar y los abordé…en compañía de ellos salí y vi al que estaba vigilando mientras me robaban y me empujó para que me fuera y se los señalé a los policías que lo detuvieron y lo revisaron y no tenía ninguna de mis pertenencias”. En ese sentido, se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 252 (sic), numerales 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de hecho punible, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto se evidencia de actas que su comisión fue en fecha 26-07-2010, existen elementos de convicción, los cuales ya han sido mencionados, por el daño causado, toda vez que no solo se ataca la propiedad privada sino que pone en peligro la vida y estado emocional de las víctimas; por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si esta causa llegara a esa fase y este ciudadano resultara responsable del hecho comentado, ya que la misma supera los 10 años de prisión. Por el peligro de fuga, si bien es cierto que este ciudadano manifestó tener arraigo en el país, no es menos cierto que expresó en audiencia que algunas veces está residenciado en Caracas y otras en el Oriente del país, lo cual dificultaría su presencia en relación a las resultas del proceso. Y ASI SE DECLARA.- CUARTO: El ciudadano A.W.A. deberá permanecer recluido en La Casa Artesanal de Rehabilitación al Recluso a la orden de este juzgado. Líbrese la correspondientes boletas de encarcelación. QUINTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo la (04:10:00 pm) horas de la tarde. ES TODO…”.

Asimismo, la supra transcrita decisión fue fundamentada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, mediante auto separado de fecha 27/07/2010, en los siguientes términos:

Corresponde a este JUZGADO SEXTO (6º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por este Tribunal en la Audiencia Oral para oír al imputado, ciudadano: WINNER A.A., la cual dio como resultado que se prosiga la averiguación por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual OBSERVA:

PRIMERO:

IDENTIFICACIÓN DE LOS (sic) IMPUTADOS (sic)

1.- WINNER A.A., natural de Caracas, fecha de nacimiento 09-05-85, de 25 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hija de C.A.R. (V) y de A.A.Á.P. (v), titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.705.713, residenciado en: Barrio Píritu, parte baja, casa s/n, escalera Nº 1, escalera que está debajo de la pasarela, Municipio Sucre, Estado Miranda teléfono 0412-9542392.

SEGUNDO

DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYE:

Se le atribuye al imputado, ciudadano: WINNER A.A., los hechos por los cuales la Representación del Ministerio Público lo presentó y expuso sus alegatos en la siguiente forma: (…omissis…)

TERCERO.

ALEGATOS DEL IMPUTADO Y DE SU DEFENSA:

(…omissis…)

CUARTO

DE LA AUDIENCIA ORAL

En Audiencia Oral celebrada en fecha 27 de julio de los corrientes se decidió:

(…omissis…)TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, el tribunal la desestima y en su lugar decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto de las actuaciones se desprende que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto consta en autos que su comisión fue el 26 de JULIO de año en curso y, existe un acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde entre otras cosas se evidencia: “…se realizaba un recorrido a pie por la avenida principal de la Urbina, específicamente a la altura del sector de Puente las Flores, Petare… fuimos interceptados por un ciudadano quedando identificado como M.A.J.C.… quien nos manifestó que minutos antes cuando se desplazaba por las inmediaciones del Mercado Artesanal de Puente Las Flores, tres sujetos, uno de ellos portando una presunta arma de fuego de color negro y bajo amenaza de muerte lograron despojarlo de sus pertenencias e indicándonos igualmente que los mismos se encontraban en las adyacencias, por lo que procedimos de inmediato a efectuar un recorrido en compañía del referido ciudadano, logrando avistar en la parte interna del mencionado mercado a un sujeto quien fue reconocido y señalado por el agraviado como uno de los que minutos antes lo habían cometido helecho (sic)… quedando el mismo identificado como A.W.A.…”. Acta de entrevista al ciudadano M.A.J.C., quien entre otras cosas expuso: “Yo llegué al mercado de Puente Las Flores en Petare a pagar un dinero a una persona de nombre ZORAIDA… ya venía de salida y bajando las escaleras para salir, me llegaron tres muchachos y me recostaron contra la pared que está en las escaleras y uno tenía una pistola de color negro y otro tenía un cuchillo y el tercero se quedó vigilando y rápidamente los dos me que estaban armados me dijeron que les diera todo lo que tenía y me revisaron y me sacaron del bolsillo derecho del pantalón, mi teléfono Blackberry y el bolsillo derecho del pantalón en la parte de atrás me sacaron mi cartera con documentos de identidad y como doscientos bolívares fuertes y se llevaron las llaves de un carro Aveo que había dejado estacionado en la California cerca del Centro Comercial Ararat,… después que me robaron, el tercer ladrón que estaba vigilando me empujó y me dijo “arranca es mejor que te quedes callado” y se fue en dirección contraria a los dos que estaban armados… había visto a tres policías en la parte donde fui a pagar y los abordé…en compañía de ellos salí y vi al que estaba vigilando mientras me robaban y me empujó para que me fuera y se los señalé a los policías que lo detuvieron y lo revisaron y no tenía ninguna de mis pertenencias”. En ese sentido, se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 252 (sic), numerales 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de hecho punible, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto se evidencia de actas que su comisión fue en fecha 26-07-2010, existen elementos de convicción, los cuales ya han sido mencionados, por el daño causado, toda vez que no solo se ataca la propiedad privada sino que pone en peligro la vida y estado emocional de las víctimas; por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si esta causa llegara a esa fase y este ciudadano resultara responsable del hecho comentado, ya que la misma supera los 10 años de prisión. Por el peligro de fuga, si bien es cierto que este ciudadano manifestó tener arraigo en el país, no es menos cierto que expresó en audiencia que algunas veces está residenciado en Caracas y otras en el Oriente del país, lo cual dificultaría su presencia en relación a las resultas del proceso. Y ASI SE DECLARA.- CUARTO: El ciudadano A.W.A. deberá permanecer recluido en La Casa Artesanal de Rehabilitación al Recluso a la orden de este juzgado. Líbrese la correspondientes boletas de encarcelación. QUINTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo la (04:10:00 pm) horas de la tarde

QUINTO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En relación a la petición fiscal de continuar la investigación mediante el Procedimiento Ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de jurisprudencia sentada en Sentencia Nº 688 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-168 de fecha 15/12/2008 (…omissis…), es por ello que lo ajustado a derecho, es acoger el mismo, como en efecto se hizo, durante la Audiencia Preliminar, y en consecuencia se declaró la continuación del proceso por esta vía.

Ahora bien, este Juzgador atendiendo el caso que nos ocupa, en lo atinente al decreto de una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, indica que para ello, deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1º, 2º y 3º, y lo cuales se detallan a continuación: (…omissis…)

Así mismo el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA se ha pronunciado en diversas oportunidades al respecto, verbigracia, en la Sentencia 630 del 20/11/2008, Sala de Casación Penal, indica (…omissis…)

Por otro lado, en Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008, se estipula el carácter excepcionabilisimo de tal decisión, en los siguientes términos: (…omissis…)

Por consiguiente, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, resulta oportuno analizar los requisitos supra expuestos, de tal forma tenemos en relación a los numerales 1 y 2, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y fundados elementos que vinculen al ciudadano con los hechos tenemos que de las actuaciones se desprende que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto consta en autos que su comisión fue el 26 de JULIO del año en curso, por tanto no ha transcurrido el lapso previsto en la ley adjetiva penal para que opere la prescripción. El delito precalificado por al representación fiscal fue ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 en su numeral 3ero, del Código Penal, el mismo es descrito por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 458 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0270 de fecha 19/07/2005 así: (…omissis…)

Por tanto para determinar la existencia del mismo se toman los elementos cursantes de las actuaciones cuales son: acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde entre otras cosas se evidencia: “…se realizaba un recorrido a pie por la avenida principal de la Urbina, específicamente a la altura del sector de Puente las Flores, Petare… fuimos interceptados por un ciudadano quedando identificado como M.A.J.C.… quien nos manifestó que minutos antes cuando se desplazaba por las inmediaciones del Mercado Artesanal de Puente Las Flores, tres sujetos, uno de ellos portando una presunta arma de fuego de color negro y bajo amenaza de muerte lograron despojarlo de sus pertenencias e indicándonos igualmente que los mismos se encontraban en las adyacencias, por lo que procedimos de inmediato a efectuar un recorrido en compañía del referido ciudadano, logrando avistar en la parte interna del mencionado mercado a un sujeto quien fue reconocido y señalado por el agraviado como uno de los que minutos antes lo habían cometido helecho (sic)… quedando el mismo identificado como A.W.A.…”. Acta de entrevista al ciudadano M.A.J.C., quien entre otras cosas expuso: “Yo llegué al mercado de Puente Las Flores en Petare a pagar un dinero a una persona de nombre ZORAIDA… ya venía de salida y bajando las escaleras para salir, me llegaron tres muchachos y me recostaron contra la pared que está en las escaleras y uno tenía una pistola de color negro y otro tenía un cuchillo y el tercero se quedó vigilando y rápidamente los dos me que estaban armados me dijeron que les diera todo lo que tenía y me revisaron y me sacaron del bolsillo derecho del pantalón, mi teléfono Blackberry y el bolsillo derecho del pantalón en la parte de atrás me sacaron mi cartera con documentos de identidad y como doscientos bolívares fuertes y se llevaron las llaves de un carro Aveo que había dejado estacionado en la California cerca del Centro Comercial Ararat,… después que me robaron, el tercer ladrón que estaba vigilando me empujó y me dijo “arranca es mejor que te quedes callado” y se fue en dirección contraria a los dos que estaban armados… había visto a tres policías en la parte donde fui a pagar y los abordé…en compañía de ellos salí y vi al que estaba vigilando mientras me robaban y me empujó para que me fuera y se los señalé a los policías que lo detuvieron y lo revisaron y no tenía ninguna de mis pertenencias”. De las mismas se deduce que presuntamente la conducta desplegada por el ciudadano imputado puso en peligro la vida de la víctima, y fue despojado, por medio del uso de un arma de fuego, de sus pertenencias. En cuanto al tercer numeral, el peligro de fuga debe estimarse según ciertos criterios, uno de ellos por la magnitud del daño causado, toda vez que no solo se ataca la propiedad privada sino que pone en peligro la vida y estado emocional de las víctimas; además por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si esta causa llegara a esa fase y este ciudadano resultara responsable del hecho comentado, ya que la misma supera los 10 años de prisión. En el mismo sentido, si bien es cierto que este ciudadano manifestó tener arraigo en el país, no es menos cierto que expresó en audiencia que algunas veces está residenciado en Caracas y otras en el Oriente del país, lo cual dificultaría su presencia en relación a las resultas del proceso. A consecuencia de los fundamentos previamente expuestos, se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 1, 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el ciudadano Á.W.A. permanecer recluido en La Casa Artesanal de Rehabilitación al Recluso a la orden de este juzgado.

SEXTO

DISPOSITIVA.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1, 2 y 3; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ordena la privación judicial preventiva de los ciudadanos WINNER A.A., natural de Caracas, fecha de nacimiento 09-05-85, de 25 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hija de C.A.R. (V) y de A.A.Á.P. (v), titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.705.713, residenciado en: Barrio Píritu, parte baja, casa s/n, escalera Nº 1, escalera que está debajo de la pasarela, Municipio Sucre, Estado Miranda teléfono 0412-9542392., quien deberá permanecer recluido en La Casa Artesanal de Rehabilitación al Recluso a la orden de este juzgado (…omissis…)

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana IDALMIS M.M., Abogado en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A bajo el número 113.578; actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.R.W.A., con fundamento en los artículos 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, así como examinadas exhaustivamente todas y cada una de las actuaciones que conforman el expediente, esta Sala constata que la impugnación interpuesta es en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. L.R.C.A., en fecha 27 de Julio de 2010, y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual le acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1, 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado antes referido, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 84 en su numeral 3ero, del Código Penal, en consecuencia, esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar el apelante denuncia la existencia de daño irreparable por cuanto…

al momento de ser aprehendido nuestro representado, no hubo la presencia de testigo alguno, extrañando tal actuación a la Defensa, en un lugar tan concurrido y como lo es un Mercado de la Populosa comunidad de Petare, contándose únicamente con el dicho de los funcionarios policiales quienes no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, y del dicho de la víctima.”, aduciendo además… “que al no existir flagrancia, ni mediar una Orden de Aprehensión en contra de mi patrocinado, excepciones estas únicas que permiten la detención de un ciudadano, dicha Aprehensión es Nula de Nulidad Absoluta…”.

Continúa la parte apelante denunciando error en la pre-calificación jurídica acordada por la Vindicta Publica y acogida por el Juez de Instancia, pues, según criterio de la Defensa Privada, aduce que:… “No puede hablarse Honorables Magistrados del delito de Robo Agravado en grado de facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación 84 numeral 3º del Código Penal, en primer término porque a mi defendido, y me remito nuevamente al acta policial, tal y como en la misma quedó asentado, al realizarla inspección Corporal de conformidad con el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, vale decir no se le encontraron armas, ya que según la víctima, los sujetos que lo despojaron de sus pertenencias tenían un (sic) pistola y un cuchillo, y nada de esto se le encontró, ni tampoco se le incautaron los objetos propiedad de este ciudadano, que presuntamente, le había quitado, mal puede entonces la Vindicta Pública pre-calificar un Robo Agravado, ni delito alguno, sin los suficientes elementos que permitan subsumir la conducta de mi defendido, de manera perfecta en el artículo 458 del Código Penal, lo cual es cónsono con el Principio de Legalidad NULLUM CRIMEN MULLA POENA SINE LEGE, principio este que se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 6| de Nuestra Carta M.F. y artículo 1 de la Ley Sustantiva Penal.”

Para finalmente denunciar la falta de motivación por parte del Juez A quo, de la Medida de coerción personal decretada en contra de su patrocinado, en razón, según su criterio, que… “se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuales son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que mi defendido es el autor o partícipe del hecho punible que se está investigando…”.

Peticionando la Defensa se anule la decisión recurrida por violar Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, se le otorgue la L.P. al imputado o en su defecto se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez delimitado el objeto del presente recurso, es necesario señalar que luego de efectuado el análisis de los motivos de apelación alegados por la parte recurrente, observan estos Decisores que el apelante manifiesta la existencia del “VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales, y por ende en la aprehensión… “, este Tribunal Colegiado en relación a este argumento, observa que en el Punto Previo de su fallo, el Juzgador de Instancia en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, de fecha 27/07/2010, señaló lo siguiente: PUNTO PREVIO: En relación con la nulidad solicitada por la defensa, este tribunal la desestima, por cuanto de autos se desprende que el presente ciudadano fue aprehendido momentos después de haberse perpetrado el hecho punible por el cual hoy ha sido presentado por el Ministerio Público, aunado a lo expuesto por la víctima quien manifestó que pocos minutos después de haber sido despojado de sus pertenencias se hizo acompañar de funcionarios policiales por las adyacencias del sector y fue reconocido por la víctima; en ese sentido, considera este tribunal que la aprehensión del ciudadano hoy imputado, está ajustada a derecho y encuadra bajo los parámetros del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no hubo violación alguna de sus derechos…”. (Subrayado de esta Alzada)

De lo antes referido, es pertinente traer a colación el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, Capítulo II, De la Aprehensión por Flagrancia, que establece:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

. (Subrayado de esta Sala).

Considerando este Tribunal Ad quem, que el Juzgador de Instancia acertadamente encuadró la aprehensión del imputado de marras en la antes citada norma procesal penal, y si bien al nombrado ciudadano no se incautó, luego de la revisión corporal, ningún objeto de interés criminalístico, el Juez A quo no obvió en consecuencia el testimonio realizado por la víctima ciudadano M.A.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 22.486.497, compartiendo esta Superior Instancia el criterio sustentado en la recurrida.

Así tenemos, que en el Acta Policial de Aprehensión, cursante al folio 19 y su vuelto del expediente, suscrita por los funcionarios actuantes de la Policía Municipal del Municipio Sucre, Detective C.Y. titular de la cédula de identidad Nº V-12.918.416, credencial 4500, perteneciente a la División de Patrullaje a Pie del señalado Instituto Policial y el Agente Audivet Wilber, titular de la cédula de identidad 14.547.802, credencial 5832, quedó plasmado lo siguiente: “…se realizaba un recorrido a pie por la avenida principal de la Urbina, específicamente a la altura del sector de Puente las Flores, Petare… fuimos interceptados por un ciudadano quedando identificado como M.A.J.C.… quien nos manifestó que minutos antes cuando se desplazaba por las inmediaciones del Mercado Artesanal de Puente Las Flores, tres sujetos, uno de ellos portando una presunta arma de fuego de color negro y bajo amenaza de muerte lograron despojarlo de sus pertenencias e indicándonos igualmente que los mismos se encontraban en las adyacencias, por lo que procedimos de inmediato a efectuar un recorrido en compañía del referido ciudadano, logrando avistar en la parte interna del mencionado mercado a un sujeto quien fue reconocido y señalado por el agraviado como uno de los que minutos antes lo habían cometido helecho (sic)… quedando el mismo identificado como A.W.A., …”, es decir, la aprehensión se realizó en virtud de la denuncia interpuesta por la presunta víctima y el ciudadano hoy imputado fue identificado como presunto partícipe de los hechos denunciados. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada)

Respecto a lo alegado por la Defensa, en cuanto a la falta de testigos al efectuarle la revisión corporal al imputado de marras por los funcionarios policiales el día del suceso, resulta pertinente traer a colación el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

En el caso bajo análisis, si bien la inspección corporal realizada al imputado A.R.W.A., por los Funcionarios Policiales no fue practicada en presencia de testigos, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma.

En cuanto a la errónea precalificación alegada por la Defensa, de actas se desprende según el contenido del Acta de Entrevista efectuada ante la División de Sustanciación de la Dirección de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre, del Estado Miranda, que el ciudadano M.A.J.C., expuso: …”Yo llegué al mercado de Puente Las Flores en Petare a pagar un dinero a una persona de nombre ZORAIDA… ya venía de salida y bajando las escaleras para salir, me llegaron tres muchachos y me recostaron contra la pared que está en las escaleras y uno tenía una pistola de color negro y otro tenía un cuchillo y el tercero se quedó vigilando y rápidamente los dos me que estaban armados me dijeron que les diera todo lo que tenía y me revisaron y me sacaron del bolsillo derecho del pantalón, mi teléfono Blackberry y el bolsillo derecho del pantalón en la parte de atrás me sacaron mi cartera con documentos de identidad y como doscientos bolívares fuertes y se llevaron las llaves de un carro Aveo que había dejado estacionado en la California cerca del Centro Comercial Ararat,… después que me robaron, el tercer ladrón que estaba vigilando me empujó y me dijo “arranca es mejor que te quedes callado” y se fue en dirección contraria a los dos que estaban armados; yo recordé que había visto a tres policías en la parte donde fui a pagar y los abordé y les dije que habían robado y en compañía de ellos salí y vi al que estaba vigilando mientras me robaban y me empujó para que me fuera y se los señalé a los policías que lo detuvieron y lo revisaron…” , de manera tal que de lo antes transcrito, considera esta Sala que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada a Derecho, advirtiéndole a la Defensa que dicha precalificación podría variar de acuerdo a lo que arrojen las investigaciones que llevará a cabo el Órgano Fiscal como titular de la acción penal, de manera transparente, imparcial como parte de buena fe y sin dilaciones indebidas.

En cuanto a lo denunciado por el recurrente de la falta de los elementos de convicción para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de marras, observa esta Sala que no le asiste la razón al recurrente, habida cuenta que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en la normativa procesal penal a los fines de decretar dicha medida, así tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

La norma antes citada, está referida al auto que fundamenta la decisión que determina el decreto de la medida judicial privativa preventiva de libertad, por lo que examinada la misma por esta Alzada, se concluye que en este punto tampoco le asiste la razón al recurrente cuando menciona que la Recurrida no cumple con lo establecido en el numeral 2º de la norma adjetiva penal supra indicada, referida a la enunciación de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, estimando este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el Juez de Mérito sí efectuó una enunciación de los hechos en la fundamentación que realizara por auto separado en fecha 27 de julio del 2010 (Folios 35 al 39), la cual expresa:

(…omissis…) ” Corresponde a este JUZGADO SEXTO (6º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por este Tribunal en la Audiencia Oral para oír al imputado, ciudadano: WINNER A.A., la cual dio como resultado que se prosiga la averiguación por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual OBSERVA:

(…omissis…)

CUARTO

DE LA AUDIENCIA ORAL

En Audiencia Oral celebrada en fecha 27 de julio de los corrientes se decidió:

(…omissis…)TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa, el tribunal la desestima y en su lugar decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto de las actuaciones se desprende que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto consta en autos que su comisión fue el 26 de JULIO de año en curso y, existe un acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde entre otras cosas se evidencia: “…se realizaba un recorrido a pie por la avenida principal de la Urbina, específicamente a la altura del sector de Puente las Flores, Petare… fuimos interceptados por un ciudadano quedando identificado como M.A.J.C.… quien nos manifestó que minutos antes cuando se desplazaba por las inmediaciones del Mercado Artesanal de Puente Las Flores, tres sujetos, uno de ellos portando una presunta arma de fuego de color negro y bajo amenaza de muerte lograron despojarlo de sus pertenencias e indicándonos igualmente que los mismos se encontraban en las adyacencias, por lo que procedimos de inmediato a efectuar un recorrido en compañía del referido ciudadano, logrando avistar en la parte interna del mencionado mercado a un sujeto quien fue reconocido y señalado por el agraviado como uno de los que minutos antes lo habían cometido helecho (sic)… quedando el mismo identificado como A.W.A.…”. Acta de entrevista al ciudadano M.A.J.C., quien entre otras cosas expuso: “Yo llegué al mercado de Puente Las Flores en Petare a pagar un dinero a una persona de nombre ZORAIDA… ya venía de salida y bajando las escaleras para salir, me llegaron tres muchachos y me recostaron contra la pared que está en las escaleras y uno tenía una pistola de color negro y otro tenía un cuchillo y el tercero se quedó vigilando y rápidamente los dos me que estaban armados me dijeron que les diera todo lo que tenía y me revisaron y me sacaron del bolsillo derecho del pantalón, mi teléfono Blackberry y el bolsillo derecho del pantalón en la parte de atrás me sacaron mi cartera con documentos de identidad y como doscientos bolívares fuertes y se llevaron las llaves de un carro Aveo que había dejado estacionado en la California cerca del Centro Comercial Ararat,… después que me robaron, el tercer ladrón que estaba vigilando me empujó y me dijo “arranca es mejor que te quedes callado” y se fue en dirección contraria a los dos que estaban armados… había visto a tres policías en la parte donde fui a pagar y los abordé…en compañía de ellos salí y vi al que estaba vigilando mientras me robaban y me empujó para que me fuera y se los señalé a los policías que lo detuvieron y lo revisaron y no tenía ninguna de mis pertenencias”. En ese sentido, se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 252 (sic), numerales 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de hecho punible, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto se evidencia de actas que su comisión fue en fecha 26-07-2010, existen elementos de convicción, los cuales ya han sido mencionados, por el daño causado, toda vez que no solo se ataca la propiedad privada sino que pone en peligro la vida y estado emocional de las víctimas; por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si esta causa llegara a esa fase y este ciudadano resultara responsable del hecho comentado, ya que la misma supera los 10 años de prisión. Por el peligro de fuga, si bien es cierto que este ciudadano manifestó tener arraigo en el país, no es menos cierto que expresó en audiencia que algunas veces está residenciado en Caracas y otras en el Oriente del país, lo cual dificultaría su presencia en relación a las resultas del proceso. Y ASI SE DECLARA.- CUARTO: El ciudadano A.W.A. deberá permanecer recluido en La Casa Artesanal de Rehabilitación al Recluso a la orden de este juzgado. Líbrese la correspondientes boletas de encarcelación. QUINTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo la (04:10:00 pm) horas de la tarde

QUINTO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En relación a la petición fiscal de continuar la investigación mediante el Procedimiento Ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de jurisprudencia sentada en Sentencia Nº 688 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-168 de fecha 15/12/2008 (…omissis…), es por ello que lo ajustado a derecho, es acoger el mismo, como en efecto se hizo, durante la Audiencia Preliminar, y en consecuencia se declaró la continuación del proceso por esta vía.

Ahora bien, este Juzgador atendiendo el caso que nos ocupa, en lo atinente al decreto de una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, indica que para ello, deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1º, 2º y 3º, y lo cuales se detallan a continuación: (…omissis…)

Así mismo el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA se ha pronunciado en diversas oportunidades al respecto, verbigracia, en la Sentencia 630 del 20/11/2008, Sala de Casación Penal, indica (…omissis…)

Por otro lado, en Sentencia Nº 714 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008, se estipula el carácter excepcionabilisimo de tal decisión, en los siguientes términos: (…omissis…)

Por consiguiente, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, resulta oportuno analizar los requisitos supra expuestos, de tal forma tenemos en relación a los numerales 1 y 2, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y fundados elementos que vinculen al ciudadano con los hechos tenemos que de las actuaciones se desprende que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto consta en autos que su comisión fue el 26 de JULIO del año en curso, por tanto no ha transcurrido el lapso previsto en la ley adjetiva penal para que opere la prescripción. El delito precalificado por al representación fiscal fue ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 en su numeral 3ero, del Código Penal, el mismo es descrito por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 458 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0270 de fecha 19/07/2005 así: (…omissis…)

Por tanto para determinar la existencia del mismo se toman los elementos cursantes de las actuaciones cuales son: acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde entre otras cosas se evidencia: “…se realizaba un recorrido a pie por la avenida principal de la Urbina, específicamente a la altura del sector de Puente las Flores, Petare… fuimos interceptados por un ciudadano quedando identificado como M.A.J.C.… quien nos manifestó que minutos antes cuando se desplazaba por las inmediaciones del Mercado Artesanal de Puente Las Flores, tres sujetos, uno de ellos portando una presunta arma de fuego de color negro y bajo amenaza de muerte lograron despojarlo de sus pertenencias e indicándonos igualmente que los mismos se encontraban en las adyacencias, por lo que procedimos de inmediato a efectuar un recorrido en compañía del referido ciudadano, logrando avistar en la parte interna del mencionado mercado a un sujeto quien fue reconocido y señalado por el agraviado como uno de los que minutos antes lo habían cometido helecho… quedando el mismo identificado como A.W.A.…”. Acta de entrevista al ciudadano M.A.J.C., quien entre otras cosas expuso: “Yo llegué al mercado de Puente Las Flores en Petare a pagar un dinero a una persona de nombre ZORAIDA… ya venía de salida y bajando las escaleras para salir, me llegaron tres muchachos y me recostaron contra la pared que está en las escaleras y uno tenía una pistola de color negro y otro tenía un cuchillo y el tercero se quedó vigilando y rápidamente los dos me que estaban armados me dijeron que les diera todo lo que tenía y me revisaron y me sacaron del bolsillo derecho del pantalón, mi teléfono Blackberry y el bolsillo derecho del pantalón en la parte de atrás me sacaron mi cartera con documentos de identidad y como doscientos bolívares fuertes y se llevaron las llaves de un carro Aveo que había dejado estacionado en la California cerca del Centro Comercial Ararat,… después que me robaron, el tercer ladrón que estaba vigilando me empujó y me dijo “arranca es mejor que te quedes callado” y se fue en dirección contraria a los dos que estaban armados… había visto a tres policías en la parte donde fui a pagar y los abordé…en compañía de ellos salí y vi al que estaba vigilando mientras me robaban y me empujó para que me fuera y se los señalé a los policías que lo detuvieron y lo revisaron y no tenía ninguna de mis pertenencias”. De las mismas se deduce que presuntamente la conducta desplegada por el ciudadano imputado puso en peligro la vida de la víctima, y fue despojado, por medio del uso de un arma de fuego, de sus pertenencias. En cuanto al tercer numeral, el peligro de fuga debe estimarse según ciertos criterios, uno de ellos por la magnitud del daño causado, toda vez que no solo se ataca la propiedad privada sino que pone en peligro la vida y estado emocional de las víctimas; además por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si esta causa llegara a esa fase y este ciudadano resultara responsable del hecho comentado, ya que la misma supera los 10 años de prisión. En el mismo sentido, si bien es cierto que este ciudadano manifestó tener arraigo en el país, no es menos cierto que expresó en audiencia que algunas veces está residenciado en Caracas y otras en el Oriente del país, lo cual dificultaría su presencia en relación a las resultas del proceso. A consecuencia de los fundamentos previamente expuestos, se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 1, 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el ciudadano Á.W.A. permanecer recluido en La Casa Artesanal de Rehabilitación al Recluso a la orden de este juzgado.” (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

Es por lo que una vez analizada la decisión que hoy se impugna, estiman estos Juzgadores que la misma está jurídicamente razonada por considerar que en la presente causa se encontraban establecidos cada uno de los elementos de convicción existentes en el expediente referidos al ciudadano A.R.W.A., a saber Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes y el Acta de entrevista al ciudadano M.A.J.C., víctima en el caso de marras, quien expresó de manera clara y contundente la participación que tuvo el imputado en el hecho delictivo, lo cual llevó al Juzgador de Instancia a acreditar la existencia de los tres supuestos concurrentes contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal para estimar como presunto autor o partícipe de los delitos objeto del presente proceso al referido ciudadano, motivando la Recurrida las razones de hecho y de derecho para decretar la Medida de Coerción Personal contra el encartado de autos, por lo que el fallo proferido no violentó en forma alguna lo establecido en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna, así como tampoco derechos procesales que asisten al ciudadano A.R.W.A., como lo ha denunciado la Defensa.

Quedando evidenciado además, que el fallo recurrido estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el peligro de fuga está latente en razón del quantum de la pena a imponer en estos delitos, amén de que la recurrida observó lo siguiente: (F. 39) …”en el mismo sentido, si bien es cierto que este ciudadano manifestó tener arraigo en el país, no es menos cierto que expresó en audiencia que algunas veces está residenciado en Caracas y otras en el Oriente del país, lo cual dificultaría su presencia en relación a las resultas del proceso..”, haciendo énfasis esta Alzada, igual que o hizo la recurrida que el hecho dañoso en perjuicio de la víctima fue cometido presuntamente por medio de amenazas a la vida, a mano armada y por varias personas, circunstancias éstas que se encuentran cumplidas en los hechos narrados por el ciudadano M.A.J.C., y que constan tanto en el Acta de Aprehensión Policial como en el Acta de Entrevista realizada al referido ciudadano, ambas de fecha 26/07/2010, lo que constituye un delito pluriofensivo que pone en riesgo diversos bienes jurídicos tutelados por el Estado, en donde en el caso que nos ocupa, no solamente estuvo en peligro el derecho de propiedad de la víctima, sino peor aún, la vida de la persona presuntamente atacada.

Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Ad quem concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso tal y como lo prevé el artículo 13 de nuestro Texto Adjetivo Penal, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia del imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

.

En razón de lo antes expuesto, concluye esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que la recurrida de una manera imparcial, transparente y objetiva, considerando el contenido de las Actas que conforman la presente causa, Decretó de forma razonada jurídicamente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera tal, que la recurrida profirió su decisión ajustada a derecho, no pudiendo causar el gravamen irreparable alegado por el recurrente cuando invoca el ordinal 5º del artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal, en su escrito de Apelación, por cuanto su defendido podrá solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo considere pertinente a lo largo del proceso penal.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano A.W.A. podrá solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contemplas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente.

En base a los argumentos anteriormente señalados, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que la Recurrida está suficiente y jurídicamente motivada y por ende ajustada a los hechos y al derecho en la causa que nos ocupa, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho IDALMIS M.M., Abogado en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A bajo el número 113.578; actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.R.W.A., con fundamento en los artículos 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. L.R.C.A., en fecha 27 de Julio de 2010, y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual le acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1, 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal , por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 84 en su numeral 3ero, del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana IDALMIS M.M., Abogado en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A bajo el número 113.578; actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano A.R.W.A., con fundamento en los artículos 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. L.R.C.A., en fecha 27 de Julio de 2010, y fundamentada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual le acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1, 2 y 3; y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal , por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 84 en su numeral 3ero, del Código Penal

Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Causa N° 10-2769

JOG/CMT/MCVJ/TF/eb.