Decisión nº 546 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 13 de Mayo de 2008

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha 12 de Noviembre de 2007, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos interpuestos en fecha 23 de Octubre de 2007, por el apoderado judicial de la parte actora J.M.H., en contra de la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, en fecha 18 de Octubre de 2008, mediante la cual declara CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano I.R.R. en contra de la empleadora RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A.

Previo abocamiento del Juez, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Martes, seis (06) de Mayo de 2008, a las dos de la tarde (2:00 PM), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La misma, fue celebrada en la oportunidad establecida por este Tribunal. Leído el dispositivo del fallo en la fecha prevista, cuyo acto se resume en el acta que antecede; razón por la cuál, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral y de manera inmediata el presente recurso, pasa a reproducir la integridad del fallo, dando cumplimento así al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a los términos siguientes:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte accionada recurrente argumentó su exposición en los siguientes aspectos:

a.- Manifestó que el tribunal de juicio no toma en consideración ni valora la planilla de liquidación que riela al folio 45 del expediente obviando con eso la sentencia de la sala Constitucional que obliga al juez de juicio, independientemente de la no comparecencia de cualquiera de las partes a revisar las pruebas que se encuentran en autos así como los alegatos que se hayan podido fundamentar en la respectiva contestación. En el presente caso el actor en su libelo manifiesta que reclama una diferencia de prestaciones sociales. Establece haber recibido de la demandada la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (1.200.000,00) por concepto de sus prestaciones sociales. Pero luego cuando detalla los elementos que configuran su pretensión obvia deducir de dicho monto lo recibido, siendo totalmente incierto que él haya recibido la suma de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00) cuando la recibido fue la suma UN MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 1.406.667,14) tal como se puede apreciar de la planilla de liquidación promovida por la demandada que riela al folio 45 y admitida por el juzgado de juicio.

2. En cuanto al reclamo de las horas extraordinarias que realiza el actor. Este alega en su libelo haber laborado durante el año que duró la relación de trabajo 720 horas extraordinarias. Ante la incomparecencia de la demandada la juez de juicio tomo como cierto que el trabajador laboró esas horas extraordinarias y condena a la demandada al pago de la totalidad de las horas reclamadas, obviando con ello el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia 2389 del 27 de Noviembre de 2007; siendo un caso análogo, donde se ordena el pago del límite máximo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo de 100 horas por el año de servicio prestado. Al condenar el a quo la cantidad de horas extraordinarias, se considera que la pretensión era contraria a derecho ya que va en contra de lo preceptuado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, amen de que como consta en autos de la prueba promovida por la demandada, el trabajador se obligó con esta a través de un contrato a tiempo determinado y en dicho contrato se establecieron las condiciones que iban a regir dicho contrato de trabajo. El actor prestó el servicio como mesonero, encontrándose éste conforme al contrato de trabajo y a lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del trabajo en una de las excepciones que podía convenirse una jornada de trabajo mayor a la de ocho (8) horas sin que esto fuera totalmente ilegal, porque él mismo la actividad que desempeñaba era para atender trabajos eventuales y de naturaleza discontinua, por lo que mal pudo el juez de juicio considerar que era legal el horario que se estableció de diez (10) no era correcto al fin de condenar a la demandada al pago de la totalidad de la las horas extraordinarias que reclamaba el actor.

c.- En cuanto al tercer punto reclamado viene como consecuencia de la no procedencia del no vencimiento total de mi representada, por lo que no puede ser condenada en costas y así lo solicita se establezca.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, adujo; respecto al horario de trabajo establecido en el contrato suscrito entre el actor y el demandante es un horario completamente contrario a derecho y por lo tanto es nulo de nulidad absoluta, por cuanto la jornada de trabajo no debe exceder de 44 horas, y en el caso que nos ocupa es un trabajador que tiene un horario mixto, por lo tanto se debe considerar 42 horas semanales. Manifiesta que el actor laboraba 63 horas semanales como se evidencia del contrato de trabajo que riela en el expediente, motivo por el cual la procedencia del reclamo de las 720 horas que se generó durante la vigencia del contrato de trabajo está completamente ajustada a derecho.

Sostiene, el criterio de la jurisprudencia del 27 de Noviembre de 2007 no se debe de tomar en cuenta, pues es un criterio muy posterior a cuando terminó la relación de trabajo. Sin embargo, en otra jurisprudencia se manifiesta que el trabajador simplemente debe demostrar su procedencia y que sí las laboró y que se originaron, por ejemplo la sentencia de 22 de marzo de 2007, donde se condenó a la demandada a cancelar 5 horas de sobre tiempo diario durante el tiempo que duró la relación laboral.

Igualmente aduce, que es oportuno señalar que por motivo de olvido no se consideró en la demanda unos conceptos que a su criterios, que de conformidad con el artículo 6 de la ley procesal, sí quedaron debatidos y demostrados de conformidad como lo explana el actor en su criterio, por lo tanto solicitó se tomara en cuenta y condene a la demandada al pago del bono nocturno, como dice el libelo trabajaba 16 horas nocturnas semanal.

Finalmente sostuvo que el concepto del bono nocturno se considerado para el pago de los conceptos demandados.

En la oportunidad otorgada por esta alzada ambas partes para el ejercicio del derecho a réplica y contrarréplica, tanto la representación actoral como la representación judicial de la demandada recurrente hicieron uso de tal derecho, ratificando e insistiendo en sus argumentos y defensas respectivamente.

IV

DEL FALLO RECURRIDO

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de las denuncias formuladas por la parte actora recurrente respecto del fallo esgrimido por el juez de la recurrida, que iniciaré atendiendo a las delaciones formuladas por la representación judicial del actor, quien argumentó como fundamento de su primera denuncia en el recurso de apelación, que el juez del tribunal a quo erró al no tomar en cuanta la prueba aportada por la demandada, cursante al folio 45 del expediente, la cual fue admitida y no se ordenó el descuento de las cantidades allí indicadas.

Así pues, observa este Sentenciador que la representación judicial de la parte demandada recurrente de autos, señaló que la recurrida no valoró la documental referida al pago de las prestaciones sociales consignadas por dicha representación la cual cursa al folio 45 del expediente.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número RC.00216 con ponencia del magistrado ANTONI RAMIREZ JIMENEZ manifestó lo siguiente:

…La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado...

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Ahora bien, a los fines de verificar la ocurrencia del vicio delatado y en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, en cuanto a los tres contratos referidos por el recurrente de fechas 1991, y 13 de noviembre de 1992 y 22 de diciembre de 1993, la sentencia recurrida expresó, lo siguiente:

...En el caso de marras observamos que, de los documentos de créditos acompañados al libelo de demanda, se constata la conformación de un litisconsorcio necesario activo, no así de una comunidad ordinaria de bienes.- Así, de los folios 22 al 26 ambos inclusive, cursan documentos de crédito debidamente protocolizados todos por ante de Distrito Maneiro (sic) del Estado Nueva Esparta: 1) el primero registrado en fecha 18 de diciembre de 1991, anotado bajo el número 20, folios 76 al 187, Protocolo 1°, Tomo 27° cuarto Trimestre del año 91 en el cual el Banco Hipotecario Venezolano C.A.,------------(sic) sociedad anónima, inscrita por ante el Registro Mercantil en fecha 31/08/61-----(sic) bajo el N° 64 Tomo 22-A, y el Banco Hipotecario Amazonas, hoy Banco hipotecario Latinoamericana C.A., concedieron a la demandada un crédito hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000,00); el segundo de ellos registrado en fecha 13 de noviembre de 1992, anotado bajo el N° 29, folio 123 al 138, Protocolo Primero, Tomo 9, Cuarto Trimestre del año 92, por el cual Banco Hipotecario Venezolano C.A. ya identificado y financiera Fiveca S.A. Sociedad Mercantil inscrita por ante el registro Mercantil de del Distrito Federal y Estado Miranda el día 8 de Diciembre de 1976 bajo el N° 60, Tomo 122-A conjuntamente con el Banco Hipotecario Amazonas C.A. quienes “...a los solos efectos de este documento se denominaran “Las Acreencias...” (sic) concedieron a Inversiones Marinaluz C.A. un crédito por la cantidad de CIENTO SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 106.000.000,00------------) y el Tercer Documento de Crédito, registrado en fecha 22 de diciembre de 1993, anotado bajo el N° 3, folios 8 al 21 Protocolo Primero, Tomo 21, Cuarto Trimestre del año 1993, en el cual el Banco Hipotecario Venezolano C.A., Fiveca S.A. y el Banco Hipotecario Latinoamericana C.A. (antes Banco Hipotecario Amazonas C.A.) concedieron a Inversiones Marinaluz C.A., un aumento de crédito por la cantidad de DOSCIENTOS TRECE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 213.000.000,00). En este último documento al igual que en otros dos, se evidencia la conformación de un litisconsorcio Activo necesario, ya que en todo el texto de dichos documentos, se pone de manifiesto la voluntad de las “acreedoras” de actuar conjuntamente para todo lo relacionado con el crédito por ellas concedido a la demandada Inversiones Marinaluz C.A., a los fines de la construcción de un Complejo Turístico Residencial Tipo Resort sobre un lote de terreno de su propiedad, el cual fue igualmente hipotecado a favor de “Las Acreedoras”, para garantizar el cumplimiento de la obligación asumida por la demandada...”.

De la precedente transcripción se desprende que el juez de alzada identifica los contratos de fechas 18 y 22 de diciembre de 1991, y 13 de noviembre del mismo año, e indica que de los mismos se desprende el hecho de que hay una conformación del litisconsorcio activo necesario, por cuanto de los mismos se evidencia la voluntad de las acreedoras de coactuar conjuntamente para todo lo atinente al crédito por ellas concedido a la demandada Inversiones M.L. C.A..

De lo antes expuesto se evidencia que el sentenciador se limita exclusivamente a identificar e indicar el contenido de las documentales referidas a los contratos de fechas 18 y 22 de diciembre de 1991, y 13 de noviembre del mismo año, sin expresar cuál fue el examen que hizo de las citadas pruebas ni cuál valor probatorio les asigna, siendo esa la única forma que tiene , de saber cuál fue el fundamento y la operación intelectual que utilizó el sentenciador para llegar a la conclusión de apreciación o, por el contrario, de saber porqué la consideró inocua, ilegal o impertinente; con el fin último de que la parte interesada pueda defenderse ante un posible error en la valoración de la prueba.

En consecuencia, la recurrida silenció en el presente asunto las pruebas instrumentales referidas a los contratos de fecha 18 y 22 de diciembre de 1991, y 13 de noviembre del mismo año, infringiendo los artículos 12, 243 ordinal 4° y 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la denuncia examinada es procedente, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo, y así se decide…

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Igualmente la sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el silencio de pruebas de la siguiente forma:

…El vicio de inmotivación por silencio de prueba, se configura cuando en la sentencia existe una total y absoluta falta de pronunciamiento sobre alguna o algunas pruebas aportadas por una de las partes durante el proceso.

Debe el juzgador evitar no pronunciarse sobre algún elemento probatorio traído a los autos, aún y cuando la prueba sea impertinente, inoportuna o ilegal, en virtud de que la decisión dictada debe apoyarse y contener los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten dicho fallo, conforme a lo preceptuado en el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil…

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Así las cosas, y luego de efectuar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, muy especialmente el folio 77 del fallo recurrido, pudo constatar esta Superioridad que el Juez A-quo en la valoración de las pruebas escritas menciona la referida documental en el punto Número “1”, extrayendo de ella la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el tiempo de servicio, el motivo de la liquidación sin valorar dicha prueba documental incurriendo en el vicio de silencio de prueba. ASI SE ESTABLECE.

Verificado el primer vicio alegado por la parte demandada recurrente y no siendo necesario para quien suscribe el presente fallo, entrar a analizar el resto de las denuncias delatadas por el demandado recurrente, toda vez, que el vicio delatado constituye una trasgresión de orden público, que anula de pleno derecho el fallo recurrido. ASI SE ESTABLECE.

Como consecuencia de los argumentos antes expuestos, y evidenciado como se encuentra la trasgresión a las garantías constitucionales al derecho a la defensa, resulta forzoso para quien suscribe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, y anular el fallo recurrido. Vista la anulación de la sentencia de la recurrida, pasa este juzgador superior a sentenciar el fondo de la causa en los siguientes términos:

V

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Se inicia la presente demanda mediante libelo presentado por el ciudadano I.R.R.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-10.673.385; asistido por la abogada M.C.G.V., en la cual aduce que comenzó a prestar servicios para la empleadora, RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A., EL 07 de Abril de 2005 bajo contrato a tiempo determinado y culminó el 07 de Abril de 2006, ocupando el cargo de mesonero y cumpliendo una jornada de trabajo mixta, devengando el salario mínimo mas el diez por ciento (10%) de las propinas.

Alega que la jornada diurna variaba según el día de la semana, es decir el día Lunes entraba a las 11:30 A.M. y salía a las 10 P.M., el Martes ingresaba a las 10:00 A.M. y salía a las 2:30 P.M. volvía a las 6:00 P.M. hasta las 12:00 P.M.; el Miércoles cumplía el mismo horario del día Martes; el Jueves era su día libre; el Viernes entraba a las 11:30 A.M. hasta las 10:00 P.M.; el Sábado iniciaba a las 10:00 A.M. y salía a las 4:00 P.M. luego regresaba alas 7:00 P.M hasta las 12:00 P.M.; y el Domingo iniciaba a las 10:00 A.M. y culminaba a las 10:00 P.M.; lo que determinaba que trabajaba 37 diurnas y 23 horas nocturnas para un total de 60 horas semanales e indica que trabajaba 16 horas extras semanales.

Manifiesta que cuando terminó la relación de trabajo solo le pagaron la cantidad de (Bs. 1.200.000,00) por concepto de prestaciones sociales.

Alega que el salario diario era la cantidad de (Bs. 34.920,26) y su salario diario integral dese el mes de Abril hasta el mes de Enero de 2006 era de (Bs 37.057,26).

Alega que en el mes de Febrero de 2006 el salario mínimo fue aumentado, siendo ahora el salario diario normal de (Bs. 36.945,269 y el salario integral la cantidad de (Bs. 39.203,00).

Alega que le corresponden cinco (5) días de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; igualmente le corresponden 15 días de salarios por concepto de vacaciones de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y 7 días de bono vacacional; por otro lado, le corresponden también 15 días de utilidades.

Solicita que le sean canceladas 576 horas extras trabajadas y nunca canceladas desde el 07 de Abril de 2005 hasta el 31 de Enero de 2006, calculadas en base al salario mínimo de (Bs. 405.000,00) para un total de (bs. 1.866.240,00); pide que le cancelen la cantidad de 144 hora extras trabajadas desde el 01 de Febrero de 2006 hasta el 08 de Abril de 2006, calculadas con el nuevo salario de (Bs. 465.720,00), para un total de (Bs. 536.544,00).

Pide que le paguen la antigüedad de 45 días para un total de (Bs. 1.688.929,29).

Pide que le paguen 22 días de vacaciones para un total de (Bs. 768.245,72); y pide además el pago de 15 días de utilidades para un total de (Bs. 523.803,90); para un gran total de (Bs. 5.383.761,92).

VI

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Llegada la oportunidad para la contestación de la demanda, la parte demandada no dio contestación a la demanda, ya que no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar y tampoco compareció a la audiencia de juicio.

VII

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vistos los alegatos de las partes, la controversia se limita en el reclamo de la parte actora para que le paguen la diferencia de las prestaciones sociales generadas, especialmente por los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional utilidades y las horas extras trabajadas, tomando como base de ello el salario mínimo y el monto de las propinas.

VIII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

1. - Pruebas de la parte actora:

   Pruebas documentales:

   Marcado con la letra “A”, listín de pago que demuestra el salario devengado y la relación laboral. Con relación a dicha instrumental, no es ilegal ni impertinente, y dado que no fue objeto de ninguna impugnación o desconocimiento, este Tribunal, de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Desprendiéndose del mismo la existencia de una relación laboral entre el actor y su empleador “RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A.”. ASI SE ESTABLECE.-

   Marcadas “B”, copia simple de documento REGISTRO DE ASEGURADO, el cual demuestra la fecha de inicio de la relación de trabajo. Documental ésta que por ser un documento administrativo, se le da pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no ser ni ilegal ni impertinente, aunado que no fue objetada. ASI SE ESTABLECE.-

   Marcada con la letra “C” Copia simple de los libros de control de propinas de los mesoneros. Documental ésta, aunque no fue impugnada, no se le da valor probatorio ya que no hay elementos que relacione dicha documental con la empresa demandada, por lo cual se desecha como prueba. ASI SE ESTABLECE.

   Marcada con la letra “D” Horario de trabajo para establecer que el trabajador tenía una jornada mixta y en razón de ello reclama las horas extras: Documental ésta, aunque no fue impugnada, no se le da valor probatorio ya que no hay elementos que relacione dicha documental con la empresa demandada por lo cual se desecha como prueba. ASI SE ESTABLECE.

   De la prueba de Informes.

   La misma fue negada por el tribunal a quo por lo tanto queda fuera del debate probatorio.

2. - Pruebas de la Accionada:

   La representación judicial de la accionada en primer lugar, invocó el mérito favorable en autos.

   Al respecto, este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, como tampoco del procedimiento civil. Así lo encontramos en algunos antecedentes judiciales, que de manera pacífica y reiterada ha sostenido este criterio, según se observa en Sentencia N° 01218, de fecha 02/09/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Más bien, ello viene a constituir un deber para el juez, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”. Este se está obligado a examinar y analizar todos y cada uno de los elementos demostrativos aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio conocido como silencio de prueba. ASI SE ESTABLECE.-

   Documentales:

   Marcado con la letra “B” documento original de liquidación de contrato de trabajo en la cual el trabajador recibió la cantidad de (Bs. 1.406.667,14), Con relación a dicha instrumental, la misma no es ilegal ni impertinente, y dado que no fue objeto de ninguna impugnación o desconocimiento, este Tribunal, de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Desprendiéndose del mismo la existencia de un pago realizado por empleador “RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A.” al trabajador Y.R.R. por concepto de prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.-

   Marcada con la letra “C” constante de 4 folios útiles, documento de contrato de trabajo a tiempo determinado. Con relación a dicha instrumental, no es ilegal ni impertinente, y dado que no fue objeto de ninguna impugnación o desconocimiento, este Tribunal, de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Desprendiéndose del mismo la existencia de una relación laboral entre el actor y su empleador “RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A.” a tiempo determinado. ASI SE ESTABLECE.-

   IX

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Evidenciados los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, así como a la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia referente a la confesión ficta producida por la no comparecencia de la parte demanda a alguna de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, pasa esta superioridad a decidir de conformidad con la admisión de los hechos en los siguientes términos:

   De las probanzas aportadas al proceso por cada una de las partes y en función a la admisión de los hechos, queda evidenciado que la relación de trabajo existente entre el actor I.R.R. y la empresa RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A. se inició en fecha 07 de Abril de 2005, culminando la misma en fecha 07 de Abril de 2006, estableciéndose que desde el inicio de la relación de trabajo ambas partes tuvieron la intención de relacionarse con ocasión de un contrato de tiempo determinado, y así se desprende del contrato de trabajo cursante al folio 41, 42, 43 y 44 del expediente. Siendo la fecha de culminación de la misma el 07 de Abril de 2006. Y ASI SE ESTABLECE.

   Probada la relación de trabajo, pasa este juzgador a establecer el salario base para la cancelación de los conceptos reclamados de la siguiente manera

   Alegó la parte actora que para el inicio de la relación laboral y hasta el mes de Enero de 2006 devengaba un salario mínimo de (Bs. 405.000,00) mas el diez por ciento (10%) de las propinas que recibía; y desde el mes de Febrero de 2006 hasta la finalización de la relación de trabajo, devengaba un salario mínimo de (Bs. 465.750,00) mas el diez por ciento (10 %) de las propinas recibidas; lo cual por ser un hecho admitido por la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar por tratarse la presente sentencia por admisión de los hechos, este juzgador establece que el salario devengado por el trabajador estaba compuesto por el salario mínimo mas el porcentaje descrito por el actor del diez por ciento (10%) de las propinas. Y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, por cuanto no hay documentales en autos que permitan establecer el monto de las propinas, esta superioridad de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que le obliga a buscar la verdad por cualquier medio, ordena la realización de una experticia complementaria, para que a través de un experto contable designado por el tribunal, se traslade a la sede de la empresa demandada y por vía de la experticia contable determine el monto del diez por ciento (10%) de las propinas devengadas por el actor durante toda la relación de trabajo, y una vez establecida las mismas, éstas sean agregadas a los salarios mínimos devengados por el actor en el tiempo que duró la relación de trabajo.

   En cuanto a la antigüedad que le corresponde al actor, desde el inicio de la relación de trabajo hasta la culminación de la misma transcurrieron 12 meses, es decir un año. Ahora bien, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   ARTICULO 108.- Después del tercer mes ininterrumpido de servicios, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes…

   igualmente establece el parágrafo primero del artículo 108 los siguiente: “…Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:…b.- Cuarenta y Cinco 45 días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”.

   Viendo que la relación de trabajo entre las partes no excedió mas allá del año de servicios, le corresponde al actor la cantidad de cuarenta y cinco (45) días de salario integral, los cuales se deberán calcular en base a dos (2) períodos; uno primer período que va desde el 07 de Abril de 2005, hasta el 07 de Enero de 2006, donde le corresponden al actor treinta (30) días de antigüedad, calculados en base al salario integral generado para ese período, tomando en cuenta lo anteriormente establecido respecto del salario mensual conformado por el salario mínimo mensual más las propinas generadas en el mes; y un segundo período que va desde el 07 de Enero de 2006, al 07 de Abril de 2006, donde le corresponden al actor la cantidad de quince (15) días de antigüedad, calculados en base al salario integral generado para ese período, tomando en cuenta lo anteriormente establecido respecto del salario mensual conformado por el salario mínimo mensual más las propinas generadas en el mes y de esa forma completar los cuarenta y cinco (45) días ordenados cancelar por concepto de antigüedad. Como quiera que la documental cursante al folio 45 del expediente la cual fue valorada por esta alzada con el valor probatorio que se desprende del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia que el patrono pagó al trabajador actor, en la oportunidad de cancelar las prestaciones sociales, la cantidad de (Bs. 1.040.000,40) los mismos deben ser deducidos de la cantidad total que se establezca al finalizar los cálculos ordenados. Y ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a las vacaciones que van del período 07-04-2005, al 07-04-2006, le corresponden al actor de conformidad con el artículo 219 de la ley orgánica del trabajo, la cantidad de quince (15) días de vacaciones, los cuales deben ser cancelados al último salario normal devengado por el trabajador en el mes anterior a cuando nació el derecho. Visto que de la documental cursante al folio 45 del expediente, la cual fue valorada por este juzgador, se desprende que la demandada pagó al actor la cantidad de quince (15) días de vacaciones por un monto de (Bs. 250.000,05), éstos deben ser deducidos de la totalidad a pagar por este concepto. Y ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al bono vacacional del período 07-04-2005 al 07-04-2006, le corresponden al actor, de conformidad con el artículo 223 de la ley orgánica del trabajo, la cantidad de siete (7) días de bono vacacional, los cuales deben ser cancelados al último salario normal devengado por el trabajador en el mes anterior a cuando nació el derecho. Visto que de la documental cursante al folio 45 del expediente, la cual fue valorada por este juzgador, se desprende que la demandada pagó al actor la cantidad de siete (7) días de bono vacacional por un monto de (Bs. 116.666,69); los cuales deben ser deducidos de la totalidad a pagar por este concepto. Y ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a las utilidades reclamadas por el actor, no se desprende de autos que la demandada haya pagado este concepto, por lo que le corresponde al actor el pago de quince (15) días de utilidades al último salario normal devengado por el actor. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a las horas extras admitió la demandada en la audiencia de apelación que el trabajador sí trabajó horas extras, y que las mismas deben ser canceladas en la forma establecida por la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 27 de Noviembre de 2007, limitándola al máximo permitido en un año de 100 horas extras.

   Respecto a este concepto la sentencia anunciada por la parte recurrente indicó lo siguiente:

   …De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

   En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.

   De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.

   De donde se desprende que la cantidad de horas reclamadas por el actor exceden el límite legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, al haber trabajado el actor horas extras, tal como lo admitió la demandada, este juzgador ordena el pago de las horas extras hasta su límite máximo, es decir, se ordena el pago de cien (100) horas extraordinarias por el año de servicio, la cuales deberán ser pagadas en base al salario devengado por el actor al último salario normal.

   Como anteriormente se ordenó determinar las propinas generadas por al actor, mediante la realización de una experticia contable, dado que la misma va a tener incidencia en los conceptos anteriormente condenados, esta superioridad ordena que una vez establecido el monto que le corresponde al actor por concepto propinas mensuales, dicho monto sea adicionado al salario mínimo generado en cada uno de los período antes descritos; para de este modo establecer el salario normal mensual devengado por el actor durante la relación de trabajo, que servirá de base para el cálculo del salario integral para el pago del concepto de antigüedad; e igualmente establecer el salario base para el cálculo de los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y las horas extras. Dichos cálculos deberán ser realizados por el mismo experto que designe el tribunal para el cálculo de las propinas. YA SI SE ESTABLECE.

   Por todo lo antes expuesto, este juzgador condena a la parte demandada a cancelar al trabajador actor las cantidades que resulten de los cálculos ordenados en la parte motiva de este fallo. ASI SE ESTABLECE.

   Finalmente, en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de oficio ordenará la indexación de las cantidades condenadas a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar: a) por un único perito designado por el Tribunal; y b) el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASI SE DECIDE.

   X

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: