Decisión nº 144 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 7 de Febrero de 2006

Con informes de las partes.

Interviene por tercería el ciudadano IDELMO J.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.872.235, domiciliado en Cabimas, Municipio Cabimas del Estado Zulia, debidamente asistido, en el juicio de COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACION seguido por L.J.B.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° 11.455.833, abogado en ejercicio, con el carácter de Endosatario en Procuración del ciudadano H.J.N.F., titular de la Cédula de Identidad N° 12.467.811 contra los ciudadanos A.M.D.S. y G.S., titulares de las Cédulas de Identidad Nos 5.710.300 y 5.181.637 respectivamente, demandando tanto al demandante en el referido juicio como a los demandados.

DE LA DEMANDA

Alega el ciudadano IDELMO J.G., que demanda por tercería conforme al Ordinal Primero del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, tanto al demandante L.J.B.A., antes identificado, como a los demandados A.M.D.S. y G.S., antes identificado, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES signado con el N° 47.927, se sigue en este Tribunal, que en dicho juicio se dictó y ejecutó medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre unas mejoras compuesta por casa de habitación familiar, construida sobre una zona de terreno ejido ubicada en la calle Continental N° 12, Sector Tierra Negra en Jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia, cuyas medidas y linderos son las siguientes: NORTE. Inmueble de G.S. y mide 26,20 metros; SUR: Vía Pública, calle Continental y mide 7,40 metros; ESTE: Inmueble de F.A. y mide 25,30 metros y OESTE: Vía pública, calle Federación y mide 25 metros, registrado a nombre de A.M.D.S. según documento Registrado en el Registro Subalterno de los Municipios S.R. y Cabimas del Estado Zulia, el día 22 de junio de 2000, bajo el N° 49, Protocolo 1°, Tomo 4, Segundo Trimestre. Sigue alegando el tercero que (sic) “cuando en realidad dichas mejoras me habían sido vendidas el día 27 de septiembre de 1999, en la Notaría Pública Primera de Cabimas según documento autenticado anotado bajo el N° 25, Tomo 88 y me había sido entregado materialmente el día 27 de junio de los corrientes ante el Juzgado Segundo de Ejecución de los Municipios de la Costa Oriental del Lago de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas”. Que el día 27 de septiembre de 1999, (sic) “los demandados A.M. y G.S. me vendieron bajo la figura de retracto las mejoras o bienechurias suficientemente descritas y alinderadas en el documento antes aludido, habiendo transcurrido el lapso de tres meses previstos para ejercer el rescate sin que ello se hubiese producido el día 28 de febrero del presente año solicité del Juzgado Primero de los Municipios Cabimas y S.R.d. esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia en Distribución, la ENTREGA MATERIAL DE LAS BIENECHURIAS, la que fue admitida por el Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R.d. la misma Circunscripción Judicial, …omissis…notificándose al efecto y conforme a lo previsto a los vendedores, sin que en el lapso material, notificándose al efecto y conforme a lo previsto a los vendedores, sin que en lapso correspondiente hicieren oposición, comisionándose al efecto al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien el día 27 de junio del presente año se traslada y se constituye en el sitio y presencia la Entrega Material de las Mejoras…omissis…Ahora bien, el Endosatario en Procuración de Cobro Abog. L.J.B.A., aparece revisando el Expediente S-11-2000, el día 25 de junio del presente año en el Juzgado y se había entrevistado conmigo a los efectos de hacerme entrega de las bienechurias,…omissis…, lo que no se sabia era que las mejoras o bienechurias habían sido autorizadas para su registro tal cual se hizo el día 22 de junio de los corrientes, por lo que habiéndome vendido los demandados A.M. y G.S. en Septiembre de 1999, mal podía yo registrar las mismas, no estaba tampoco en conocimiento de las gestiones realizadas para protocolizar las descritas mejoras que me fueron entregadas…omissis…Lo que si aparece como de mala fe y tendente a destruir el derecho de propiedad-Dominio y Posesión real y efectiva con justo título es la existencia de esta supuesta obligación contraída en favor de H.N.F., quien justamente tiene más conocimiento de lo ocurrido ya que su Endosatario en Procuración de Cobro está enterado del Procedimiento de Entrega Material y casualmente solicita medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre las mejoras vendidas y entregadas, todo con el firme propósito de conculcar el derecho de propiedad ya que esta manera de realizar fraude a la Ley DOMICILIANDO A LOS DEMANDADOS EN MARACAIBO, cuando en realidad están domiciliados en Cabimas, para obtener mas fácilmente la medida en el procedimiento intimatorio, procurando atacar las bienechurias registradas recientemente, con el conocimiento previo de que las mismas fueron vendidas y entregadas, habiendo ido a abogar por los demandados en el procedimiento de entrega, no es mas, ciudadano Juez, que actuar en fraude a la Ley conforme lo tiene establecido el Artículo 170 del Código de Procedimiento Civil vigente. Estamos en presencia de un típico caso de utilizar los tribunales y sus procedimientos para dejar desvirtuado un derecho y en este caso, es el derecho mío, ya que, cuando concurran los demandados, o no concurran luego de intimados, se procederá a la ejecución y remate de las mejoras a lo que necesariamente me tengo que oponer y solicitar de su autoridad el no permitir que utilicen el Fraude Procesal para obtener un fin especifico…omissis..”

TRAMITACION DEL JUICIO DE TERCERIA

Recibida la demanda en fecha 25 de septiembre de 2000, se admitió la misma el día tres (03) de octubre de 2000, ordenándose la citación de los demandados, comisionándose al efecto al JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, S.R. Y S.B.D. LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, para lo cual se libró la respectiva comisión.

Posteriormente, el abogado A.D.D., en su carácter de Apoderado Judicial del demandante, mediante diligencia consigna poder otorgado por el ciudadano YDELMO J.G., a su persona y al abogado en ejercicio J.D.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.472 y 21.326 respectivamente, por ante la Notaría Pública Primera de Cabimas del Estado Zulia, el 28 de septiembre de 2000, anotado bajo el N° 20, Tomo 84 de los Libros de Autenticaciones.

Citados personalmente los demandados, tal como consta de exposición realizada por el Alguacil Natural del Tribunal comisionado, efectuada el siete (07) de noviembre y siete (07) de diciembre de 2000, recibiendo este Juzgado las resultas de dicha comisión en fecha nueve (09) de enero de 2001, computándose desde esa fecha el lapso para dar contestación a la demanda.

CONTESTACION A LA DEMANDA

Citado el abogado en ejercicio L.J.B.A., en su carácter de Endosatario en Procuración del ciudadano H.J.N.F., en la oportunidad correspondiente, dio contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho todos y cada uno de los términos de la demanda, por ser inciertos los hechos en ella narrados e improcedente el derecho invocado. De igual manera, como defensa de fondo, de conformidad con el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso la falta de cualidad y la falta de interés como demandado en la presente causa, alegando (sic) “para que haya cualidad en una persona para sostener un juicio bien sea como actor o como demandado debe existir identidad lógica entre persona demandada concretamente considerada (mi persona) y la persona abstracta contra quien la Ley concede la acción; asimismo el maestro A.B., nos enseña que la cualidad es equivalente de interés personal e inmediato porque aunque una acción exista, si no esta directamente interesado en hacerla valer no puede decirse que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla o para sostenerla y de igual manera dice el maestro que el interés es utilidad, la ganancia, el provecho que se deriva del ejercicio de la acción y éste debe ser directo y personal de allí que al no poseer ninguna titularidad del derecho subjetivo que le corresponde a mi mandante como acreedor ni tener interés directo de la satisfacción de dicha acreencia, ya que sólo soy un mandatario del mismo, no tengo en consecuencia cualidad e interés para sostener la presente acción de Tercería; porque que sucedería ciudadano Juez ¿Si mi mandante revocara el mandato otorgado , quien sería el que tuviera el interés y la cualidad por haber dejado de ser parte de el proceso que dio motivo a esta tercería?”. Sigue alegando, el demandado, que es cierto que el día 25 de junio revisé el expediente signado con el número S-11-2000, llevado por el Juzgado II de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, (sic) “ pero no es cierto que me haya entrevistado con el demandante IDELMO J.G., a quien ni siquiera conozco, para hacer una supuesta entrega de bienechurias por cuanto no he sido ni soy mandatario de los propietarios de las mismas. Revisé el expediente con el objeto de verificar la situación jurídica en la que se encontraba los deudores de mi mandante, ciudadanos A.M.D.S. y G.S., tal como lo hice igualmente por ante la Oficina Subalterna de Registro de los mismos Municipios, porque así me lo impone las normas de eficiencia y eficacia que deben regir la actividad profesional del abogado. Además dichas actuaciones no están prohibidas, por el contrario están legalmente permitidas y fundamentadas en el Principio de Publicidad Procesal consagrado en los artículos 24, 110, 112 y 190 entre otros del Código de Procedimiento Civil, el cual se afinca en el hecho de que la publicidad Procesal es el derecho que se tiene en las sociedades democráticas a tener acceso a todo tipo de información…omissis…”

Por su parte, los ciudadanos A.M.D.S. y G.S., antes identificados, representados por el abogado en ejercicio R.J.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.918, representación que consta en documento poder otorgado a su persona y a la abogada en ejercicio M.V.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.924, por ante la Notaría Pública de Cabimas de fecha 23 de enero de 2001, anotado bajo el N° 4, Tomo 8 de los Libros respectivos, presentaron escrito de contestación, negando, rechazando y contradiciendo en todos y cada uno de sus términos la demanda, por ser inciertos los hechos narrados e improcedente el derecho invocado. Que es cierto, que sus poderdantes, el día 27 de septiembre de 1999, vendieron bajo la figura de VENTA CON PACTO DE RETRACTO, el bien de su propiedad, señalado por el actor, (sic) “pero no es cierto que mis conferentes hayan dejado de ejercer el debido rescate, por cuanto habían llegado a un acuerdo con el comprador para pagarle el precio de la venta y los intereses, ya que la realidad del negocio jurídico fue un préstamo a interés, que fue encubierto para su garantía con la figura del retracto, obligación que fue recibiendo abonos, de allí las gestiones de mis conferentes para protocolizar el registro de las mismas, de manera que, no se puede hablar de una falta de pago”. Sigue alegando la representación judicial que (sic) “en relación a la deuda contraída con el ciudadano H.N.F., a todo evento por no estar en esta TERCERIA discutiéndose el fondo de esta relación jurídica, niego que mis mandantes le adeuden a dicho ciudadano cantidad alguna, ya que la acción intentada por éste en contra de mis conferentes, fundamentada en la letra de cambio, que ciertamente aceptaron y que fue domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fue debidamente cancelada…omissis…”

Mediante diligencia de fecha 21 de febrero de 2001, el abogado en ejercicio A.R.D.D., sustituyó el poder otorgado, reservándose el ejercicio, a la abogada en ejercicio E.I.M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.913.

Vencido el lapso probatorio en el cual las partes consignaron sus respectivos escritos de pruebas, en fecha 13 de marzo de 2001, el Tribunal mediante auto, ordenó agregar a las actas los respectivos escritos, presentando el abogado L.B., en el lapso concedido para hacer oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la contraparte, de conformidad con el Artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, ante lo cual el Tribunal en virtud del derecho a la defensa y la igualdad procesal, admite dichas pruebas cuanto ha lugar en derecho, dejando para el estadio procesal de valoración de las pruebas pronunciarse sobre la oposición a la admisión de las mismas.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora en la presente pieza de tercería en su escrito de pruebas, promovió:

1. Invocó el mérito favorable de las actas, especialmente el documento de compra-venta donde los demandados venden a su representado en Septiembre de 1999. Así como copias de todo el proceso de entrega material efectuada y materializado solo días después de la protocolización de las bienechurias.

2. Como prueba de informes, solicitó

   1. Se oficié al Sindicato de Hidrocarburos para que informen el cargo que ocupa A.M.D.S., cédula de identidad N° 5.710.300

   2. Se oficié al JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS S.B., CABIMAS Y S.R.D. LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a fin de que tanto el Juez como la secretaria informen a este Tribunal cuantas veces el ciudadano abogado L.J.B.A. inscrito en el Ipsa bajo el N° 73527, se entrevistó con el Juez y la Secretaria acompañando a la ciudadana A.M. y G.S., indicando las fechas y el asunto con ellos tratado

3. Como prueba documental promovió constancia de trabajo de su representado IDELMO GONZALEZ

4. Como prueba testimonial promovió la declaración jurada de los ciudadanos A.J.M.F., R.R.D.T. y R.I.D.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 12.862.333, 1.829.193 y 7.840.412 respectivamente, domiciliados en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   DEL CODEMANDADO L.J.B.A.

   El codemandado L.J.B.A., identificado con anterioridad, consignó escrito de pruebas, invocando el mérito favorable que se desprenden de las actas procesales en cuanto le sean favorables, muy especialmente la del acto de la contestación de la demanda y las jurisprudencias acompañadas que rielan en autos.

   DE LOS CODEMANDADOS A.M.D.S. Y G.S.

   Los codemandados A.M.D.S. y G.S., identificados anteriormente, consignaron escrito de pruebas, promoviendo:

1. Invocaron el mérito favorable que se desprenden de las actas procesales que le favorezcan

2. Prueba testimonial: promovieron la declaración jurada de los ciudadanos Y.D.M. y E.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.671.940 y 4.013.190 respectivamente, domiciliados en Jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

   SOBRE OPOSICION A LA ADMISION DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA, FORMULADA POR EL CODEMANDADO L.B.

   El codemandado L.B., en el referido escrito, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, referidas a:

1. Prueba de informes, contenidas en el capítulo II del mencionado escrito de pruebas, alegando que éstas son impertinentes e inconducentes para comprobar los hechos controvertidos

2. Prueba documental, referida a constancia de trabajo del tercero (parte demandante en la presente pieza), alegando la impertinencia de la misma

3. Prueba testimonial, al igual que las anteriores alega impertinencia e inconducencia de éstas para demostrar los hechos controvertidos, de conformidad con el Artículo 1.387 del Código Civil

   VALORACION DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

   DE LA PARTE ACTORA

   Sobre el documento de venta realizado por la ciudadana A.L.M., al ciudadano IDELMO J.G., autorizada dicha venta por el cónyuge de la mencionada ciudadana, ciudadano G.J.S.P., dicho instrumento corre inserto en original desde el folio ocho (08) al folio nueve (09), observándose que el mismo fue autenticado por ante la Notaría Pública de Cabimas del Estado Zulia, en fecha 27 de septiembre de 1999, anotado bajo el N° 25, Tomo 88, conteniendo la venta que hace la referida ciudadana con la autorización dicha al demandante, de un inmueble constituido por casa de habitación familiar de su única y exclusiva propiedad, constante de sala, comedor, tres (3) cuartos dormitorios, sala sanitaria, cocina, construida con paredes de bloques, techos de zinc con estructura de madera y metálica, pisos de cemento requemado, puertas y ventanas de madera y zinc, edificada sobre una parcela de terreno ejido, ubicado en la calle Continental, Número 12, Sector Tierra Negra, en la ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Inmueble que es o fue de G.S. y mide veintiséis metros con veinte centímetros (26,20 mts.); Sur: Vía pública, calle Continental y mide siete metros con cuarenta centímetros (7,40 mts); Este: Inmueble que es o fue de F.Á. y mide veinticinco metros con treinta centímetros (25,30 mts) y Oeste: Vía pública, calle Federación y mide veinticinco metros (25,00 mts), que le pertenece a la codemandada de autos según documento autenticado por ante la Notaría Pública de Cabimas, de fecha 19 de septiembre de 1997, bajo el N° 30, Tomo 84 de los Libros respectivos, siendo la venta por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 3.500.000,00), dicha prueba no fue impugnada por la contraparte, siendo el mismo de los denominado por nuestra Legislación como instrumento público, por lo que se acoge en todo el valor probatorio que de él se desprende. Así se declara.

   En relación a las copias certificadas emitidas por el JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, S.R. Y S.B.D. LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, insertas al expediente desde el folio trece (13) al folio cincuenta y nueve (59), de la revisión efectuada a las copias mencionadas se observa que éste contiene la tramitación de la entrega material del inmueble antes identificado por parte del actor en la presente tercería, observándose igualmente desde el folio cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y seis (56), la entrega efectiva del bien antes identificado realizada por el JUZGADO PRIMERO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, S.R., MIRANDA, LAGUNILLAS, S.B., VALMORE RODRIGUEZ Y BARALT DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, comisionado al efecto, en fecha veintisiete (27) de junio de 2000, dichas actuaciones certificadas por el Juzgado de la causa en esa ocasión no fueron impugnadas por la contraparte, por lo que al emanar de un Órgano Jurisdiccional que merece fe pública, se acoge en todo su valor probatorio, confirmando de tal manera la entrega material del objeto de la solicitud. Así se declara.

   En relación a la prueba de informes, relacionada con el oficio solicitado al Sindicato de Hidrocarburos para que informen el cargo que ocupa la codemandada A.M.D.S., se tiene que el mismo fue impugnado por la contraparte, alegando la improcedencia de dicha prueba, en tal sentido tenemos que las pruebas que aporten las partes en una contienda litigiosa debe versar sobre hechos que demuestren o confirmen lo alegado en sus respectivos escritos, bien sea demanda, reforma, contestación, desestimándose aquellas que a juicio del Sentenciador no tengan relevancia ni hagan prueba a favor o en contra de las partes, o que se refiera a otro asunto al planteado, así de la revisión efectuada a las actas procesales, se tiene que dicha prueba no fue evacuada, por lo que se tiene como no efectuada. Así se declara.

   En relación a la solicitud de oficio al JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS S.B., CABIMAS Y S.R.D. LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, la misma fue impugnada por el codemandado L.B., alegando la improcedencia e impertinencia de las mismas, en tal sentido antes de valorar dicha prueba, este Sentenciador debe pronunciarse sobre la impugnación de dicha prueba, al respecto, se observa que el tercero en su escrito de tercería denuncia fraude procesal, así como prevaricación por parte del codemandado abogado L.B., por lo que este Sentenciador en atención al principio de verdad procesal y legalidad, procede a valorar dicha prueba, por lo que desestima la impugnación realizada. Así se declara.

   De tal manera, que en relación a dicha prueba, se observa que la información fue requerida mediante oficio signado con el N° 778-01 de fecha 15 de mayo de 2001, dando respuesta el Juzgado señalado en fecha 31 de mayo de 2001, según oficio N° 224-2001, inserto al expediente desde el folio ciento cinco (105) al folio ciento seis (106), participando que por ante ese Tribunal se tramitó una solicitud de “Entrega Material” (JURISDICCION VOLUNTARIA-ARTICULO 929 del Código de Procedimiento Civil) por el ciudadano IDELMO J.G. con Cédula de Identidad N° 7.872.235 contra los ciudadanos A.L.M. y G.J.S.P., con cédulas de identidad Nos. 5.710.300 y 5.181.637 respectivamente, bajo el N° S-11-2000, que el Tribunal mediante auto de fecha 25 de mayo de 2000, acordó llevar a efecto la ENTREGA MATERIAL correspondiente. Que en la misma fecha (25-05-2000), siendo aproximadamente las once y treinta minutos de la mañana, se presentó el abogado L.J.B.A., acompañado de la ciudadana A.M., solicitando en el archivo la presente solicitud de entrega material, tal como consta en el libro de control de entrega de expedientes y solicitudes, que posteriormente se dirigió a la Secretaría solicitando explicación sobre la aplicación del Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil en la solicitud, igualmente solicitó entrevistarse con el Juez, siendo atendido sólo el abogado L.J.B.A., quedando en el mesón la ciudadana A.M., concluyendo que solo una vez estuvo el referido abogado acompañado por la ciudadana A.M.. Igualmente, en el mencionado oficio, informa que posteriormente se presentaron en su despacho los ciudadanos IDELMO J.G. y A.M., solicitando la última de los nombrados la suspensión de la entrega, alegando dicha ciudadana que se encontraban tramitando un arreglo amistoso, lo cual no sucedió por lo que se efectúo dicha entrega. Este Tribunal, por emitir dicha prueba de un funcionario público la acoge en el valor probatorio que de ella se desprende. Así se declara.

   En relación a la prueba documental presentada, conformada por constancia de trabajo del ciudadano IDELMO GONZALEZ, se observa que dicha prueba se encuentra contenida en el folio noventa y ocho (98), conformando dicha prueba lo que nuestra legislación define como instrumentos privados emanados de terceros, por lo que para su valoración se requiere ser ratificada en juicio, a través de la figura de la prueba testimonial, tal como lo dispone el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice: “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”; observando este Sentenciador que el promovente no ratificó dicha prueba, por lo que se desestima la misma. Así se declara.

   En relación a la prueba testifical, la misma fue impugnada por el codemandado L.J.B.A., alegando la impertinencia e incoducencia de ésta para demostrar los hechos controvertidos, en tal sentido, este Juzgador, en atención a la sana crítica procede a.d.p.A. se declara.

   En cuanto a dicha prueba, por ante el JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS CABIMAS, S.R. Y S.B.D. LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, rindieron declaración los ciudadanos R.R.D.T. y R.I.D.C., antes identificados, observando este Juzgador de la declaración efectuada por la ciudadana R.R.D.T., que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos IDELMO J.G., A.M. y G.S., que el señor IDELMO le dio en calidad de préstamo los Tres Millones al señor Gustavo, que eran de sus prestaciones de su liquidación; ante las repreguntas efectuadas por el codemandado L.B.A., (sic) “PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo si se encontraba otras personas presentes en el Sindicato de Hidrocarburo en el momento de la realización del Préstamo?. Contestó: Si, habían otras personas ahí”, en el momento de dale los reales al señor. SEGUNDA REPREGUNTA: La testigo ha manifestado en la primera pregunta formulada por el abogado de la parte demandante, que si conocía a los ciudadanos A.M. y G.S., tomando en cuenta la respuesta podría decir las características físicas de ambos ciudadanos?. Contestó: Yo vine a contestar un cuestionario, las preguntas que me hicieron sobre los reales prestado, de todas manera la señora ANGELA es una señora gorda, es más se llama A.M., de cara grande, tiene el pelo ondulado, es m.c., el señor Gustavo es un señor de bigote, que lo he visto a veces en el Sindicato”. Ante la respuesta dada a la repregunta efectuada, el Tribunal observa contradicción en la misma, por cuanto en la primera pregunta formulada por el promovente afirma conocer de vista, trato y comunicación a los intervinientes en el presente juicio de tercería y en la segunda repregunta, afirma que al ciudadano GUSTAVO lo ha visto a veces en el Sindicato, aunado al hecho que afirma responder un cuestionario, por lo que este Juzgador desestima la declaración rendida. Así se declara.

   En relación a la testigo R.I.D.C., el Tribunal a la tercera pregunta (sic) “¿Diga la testigo como es cierto que los Tres Millones Quinientos Mil Bolívares que Idelmo González le entregó a G.S. y A.M., fue producto de su liquidación que como Marino devengó hasta el mes de abril del año mil novecientos noventa y nueve?. Contestó: “Si, porque cuando yo me acerque eso fue lo primero que yo escuche…omissis…”. Ante la respuesta dada a la pregunta formulada, observa este Juzgador que el testigo es referencial por cuanto no presenció el hecho de la entrega del dinero, a su decir “escuchó” sobre el préstamo en referencia, por lo que se desestima dicha declaración. Así se declara.

   En relación a la prueba testimonial promovida por los codemandados A.M.D.S. y G.S., dicha prueba no fue evacuada en el lapso legal correspondiente por lo que se tiene como no promovida. Así se declara.

   A.y.v.l. pruebas aportadas por las partes, corresponde a este Sentenciador pronunciarse antes de dictar sentencia al fondo del asunto, sobre la falta de cualidad alegada por el codemandado L.J.B.A., como punto previo a la misma.

   PUNTO PREVIO

   FALTA DE CUALIDAD PARA SOSTENER EL JUICIO POR PARTE DEL CODEMANDADO L.J.B.A.

   En el escrito de contestación el codemandado L.J.B.A., como defensa de fondo, de conformidad con el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso la falta de cualidad y la falta de interés como demandado en la presente causa, alegando (sic) “para que haya cualidad en una persona para sostener un juicio bien sea como actor o como demandado debe existir identidad lógica entre persona demandada concretamente considerada (mi persona) y la persona abstracta contra quien la Ley concede la acción; la ganancia, el provecho que se deriva del ejercicio de la acción y éste debe ser directo y personal de allí que al no poseer ninguna titularidad del derecho subjetivo que le corresponde a mi mandante como acreedor ni tener interés directo de la satisfacción de dicha acreencia, ya que sólo soy un mandatario del mismo, no tengo en consecuencia cualidad e interés para sostener la presente acción de Tercería”, en tal sentido, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre la falta de cualidad alegada, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

   Sobre la capacidad procesal, la norma adjetiva en su artículo 136 dispone:

   Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la Ley

   Al respecto, el autor A. RENGEL-ROMBERG, en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO. Tomo II, dejó asentado:

   …omissis…

   En la doctrina clásica, la legitimación es considerada como un requisito constitutivo de la acción, en tal forma que el defecto de legitimación provoca una sentencia de mérito, desestimatoria de la demanda, porque la acción no puede nacer sin la legitimación.

   …omissis…

   …la legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por tanto, como tales sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada. La legitimación funciona así no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación.

   El concepto de capacidad, en principio, no es específico de ninguna rama de la ciencia jurídica. Atendiendo su etimología, la palabra capacidad deriva del verbo capere, que significa “tomar, adquirir, recibir”. En este sentido, capacidad es la idoneidad para adquirir y asumir derechos y obligaciones “

   De igual manera, en relación a la legitimatio ad caussam, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en Sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, Exp. 0096, dejó asentado:

   …omissis…

   En la presente causa se origina un problema de legitimación (legitimatio ad causam), ya que las personas jurídicas accionantes carecen de cualidad para sostener el presente juicio; es evidente que las acciones sobre las cuales se dictó la medida cautelar, no pertenecen a las accionantes sino que forman parte del patrimonio de la comunidad conyugal. Las sentencias a las cuales las presuntas agraviadas les imputan violaciones de orden constitucional, no podían afectar el patrimonio de cada una de ellas porque a él no estaban referidas, ni podían impedir, por lo tanto, la satisfacción de su interés sustancial al libre goce y disfrute de sus patrimonios.

   …omissis…

   La doctrina más calificada, define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa:

   Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

   (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág 489).

   La legitimación a la causa alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista J.G.:

   Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso

   (subrayado de la Sala. Ver J.G., Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. pág. 193).

   Precisa Carnelutti sobre las dos cuestiones fundamentales a las que debe responder el proceso y que, a la vez, constituyen su razón de ser;

   .…media una cuestión de legitimación, cuando la duda se refiere, no a si el interés para cuya tutela se actúa está en litigio, sino a si actúa para su tutela quien debe hacerlo…

   (ver. Carnelutti.Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Uteha Argentina. Unión tipográfica Editorial Hispano América. Buenos Aires 1.944.pág 165).

   Dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal la preparación de la vía ejecutiva

   Ahora bien la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala Devis Echandía:

   ”Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.” (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis .Bogotá. 1961. pág. 539)

   En el Procedimiento Ordinario Civil tal examen previo no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso; sólo puede realizarlo el juez al momento de entrar el juicio en el conocimiento del fondo, por ser el examen de los presupuestos de la pretensión…”

   Ahora bien, corresponde establecer si el codemandado L.J.B.A., tiene la cualidad para sostener el presente juicio de TERCERIA, tal como lo señala la parte demandante, así tenemos que de la revisión efectuada a las actas procesales, especialmente al instrumento cambiario, contenido en la pieza principal del juicio de COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACION, que ocasionó la presente acción de tercería, y que corre inserto al folio tres (3) de la pieza en cuestión, se observa en el anverso de dicha letra se identifica ésta como: (sic) “N° 1/1, Maracaibo 15-12-98, Bs. 7.000.000,00. El día 15 de diciembre de 1999, se servirán Ud(s) mandar a pagar por esta UNICA DE CAMBIO a la orden de H.J.N.F., la cantidad de SIETE MILLONES EXACTOS Bolívares. Lugar de pago, Maracaibo…omissis…”. Igualmente, en el reverso del citado instrumento (sic):”Endoso en procuración al Dr. L.J.B.A., con facultad, con facultades para intimar, convenir, desistir y transigir, recibir cantidades de dinero, hacer posturas en remates…omissis…”

   El endoso lo define nuestra legislación mercantil como “el acto por el cual el tenedor legítimo de la letra de cambio ordena que el pago sea hecho a favor de una persona diferente de el mismo” (Anotaciones de Derecho Mercantil. Dr. A.T.G.).

   De igual manera, el Artículo 426 del Código de Comercio, indica:

   Cuando el endoso contiene las palabras “para su reembolso”, “para su cobro”, “por su mandato”, o cualquier otra frase que implique un simple mandato, el portador puede ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, pero no pueda endosarla, sino a título de procuración.

   Los obligados no pueden en este caso invocar contra el portador otras excepciones que las que podrán oponerse al endosante

   Sobre el endoso en procuración, la extinta Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29-07-92, con Ponencia del Magistrado Dr. A.R., dejó asentado:

   …La letra de cambio puede ser endosada con la finalidad de que el endosatario cumpla las funciones de un mandatario.

   Este y no otro es el sentido de la norma contenida en el artículo 426 del Código de Comercio al estatuir:’cuando el endoso contiene la palabra ‘para su reembolso’, ‘para su cobro’, ‘por mandato’, o cualquier otra clase que implique un simple mandato, el portador puede ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, pero no puede endosarla, sino a título de procuración. Los obligados no pueden en este caso invocar contra el portador otras excepciones que las que podrían oponerse al endosante’.

   En estos casos el endosatario no es propietario de la letra de cambio, sino un simple mandatario y sus relaciones con el endosante se rigen por las disposiciones propias del contrato de mandato.

   En virtud del endoso o apoderamiento o en procuración, el endosatario no deviene en titular de los derechos derivados de la letra de cambio, sino en un mandatario del endosante, para el solo efecto de ejercitar esos derechos. Ello explica por qué el endosatario procurador no puede endosar la letra sino únicamente a título de procuración. Por lo mismo, los obligados cambiarios pueden oponerle al endosatario procurador las excepciones que tengan contra el endosante, por ser esta la verdadera contraparte de los deudores cambiarios en el proceso cartular.

   Corolario de lo expuestos es que el endosatario procurador no se encuentra investido de aquellas facultades que con arreglo al derecho común, sustantivo y procesal, demandan un expreso conferimiento…omissis…

   Asimismo, el Código de Comercio y Normas Complementarias 2002, comentando el Artículo 426, indica:

   El Artículo 426 no tiene otra finalidad que la de permitir que la letra de cambio pueda ser endosada, con el objeto que el endosatario cumpla las funciones de un mandatario al cobro, es decir, en virtud del endoso en procuración, el endosatario no deviene en titular de los derechos derivados de la letra de cambio, sino en un simple mandatario del endosante al solo efecto de ejercitar esos derecho, lo cual explica por qué el endosatario en procuración no puede endosar la letra de cambio, sino únicamente a título de procuración, y el por qué los obligados cambiarios puedan oponerle al endosatario procurador las excepciones que tengan contra el endosante, por ser ésta la verdadera contraparte de los deudores cambiarios en el proceso cartular

   .

   De la norma antes citada, así como el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que el endosatario en procuración, actúa en nombre del endosante para gestionar el cobro del instrumento cambiario, como un mandatario, sin que en ninguna forma se tenga al endosatario como el titular de la letra, por lo que mal puede ser llamado a juicio en nombre del ciudadano H.N.F., titular de la referida letra, por lo que es procedente declarar la falta de cualidad del ciudadano L.B.A. para sostener el presente juicio de tercería. Así se decide.

   Ahora bien, declarada como ha sido la falta de cualidad del codemandado L.B.A. en el presente proceso, este Juzgador se abstiene de pronunciarse sobre el fondo del asunto. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD DEL CODEMANDADO L.B.A. opuesta en el juicio de TERCERIA seguida por el ciudadano IDELMO J.G. contra L.B., en su carácter de endosatario de H.J.N.F., A.M. y G.S..

   2. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS POR LO ESPECIAL DEL FALLO.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaria a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   El Juez,

   Abog. A.V.S.

   La Secretaria,

   Abog. M.P.d.A.

   En la misma fecha anterior, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), previo el anuncio de Ley a las Puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.

   La Secretaria,

   Abog. M.P.d.A.